Текст книги "Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него (на примере уголовно-процессуального исследования должностных и служебных преступлений)"

По делу о вымогательстве взятки сотрудниками таможни с граждан Афганистана, возбужденному по результатам проверки заявлений последних, в качестве доказательства обвинения использовались фонограммы аудиозаписей, выполненных при производстве оперативно-розыскных мероприятий. Расшифровывающий их текст эксперт ограничился указанием, что часть записанной беседы между заявителями (были указаны места записи) осуществлялась на «иностранном языке».

По ходатайству стороны защиты судом была назначена дополнительная судебная фоно-лингвистическая экспертиза на предмет разрешения вопроса о восстановлении в переводе на русский язык зафиксированных переговоров между взяткодателями. Результаты этой экспертизы предоставили защите веские основания для обоснования позиции о совершенной в отношении подсудимых провокации взятки.

Более того, в ряде случаев используемый переговорщиками иностранный язык является, так сказать, «международнообщепризнанным», чаще всего английским, который не является родным для всех участников этих бесед.

По уголовному делу Петрова, обвиняемого в контрабанде запасных частей к боевой авиационной технике в одну из ближневосточных стран, в качестве доказательства использовались фонограммы записей телефонных переговоров, которые на английском языке вел Петров с представителем данной страны. При этом ни для Петрова (что естественно), ни для его собеседника английский язык не являлся родным. В процессе фоноскопической экспертизы эти беседы были переведены на русский язык; в качестве переводчика привлекался преподаватель английского языка одного вуза.

Прослушав приобщенные к делу аудиозаписи и сравнив их с содержащейся в заключении экспертов фонограммой, Петров заявил, что перевод неадекватно отражает содержание зафиксированных на пленке переговоров, так как «беседы шли на ломаном, а не на литературном английском языке». Повторная фоноскопическая экспертиза, к участию в которой был привлечен переводчик, учитывавший эту особенность переговоров, позволила уточнить их объективное содержание (заметим, что часть его успешно затем использовалась защитой, но другая, не менее успешно, – стороной обвинения).

Данные примеры из следственно-судебной практики, на наш взгляд, достаточно убедительно иллюстрируют необходимость привлечения в подобных случаях для производства судебной фоноскопической экспертизы высококвалифицированных переводчиков для адекватного воспроизведения на русском языке содержания переговоров (их частей), осуществлявшихся на том или ином иностранном языке.

Другие следственные действия, последовательность их проведения и особенности обстоятельств, при том выясняемых[160]160
  Напомним, что именно это по сути составляет основное содержание любой частной криминалистической методики.


[Закрыть], на наш взгляд, во многом представляют соответствующую интерпретацию того, что применительно к данной проблеме было достаточно подробно рассмотрено выше применительно к ретроспективной ситуации расследования. В сути своей, на наш взгляд, на последующем этапе расследования эти ситуации в методическом отношении их разрешения во многом теряют свои специфические особенности, «входят в одно русло».

§ 4. Методика возбуждения государственного обвинения по делам о взяточничестве

Ранее в ряде своих работ мы вслед за B.C. Зеленецким и рядом других процессуалистов обосновывали мнение, что возбуждение государственного обвинения является самостоятельной, принципиально ответственной стадией уголовного процесса, связующим звеном, «мостиком» между предварительным расследованием и судебным производством по уголовному делу[161]161
  См.: Баев О.Я. Прокурор как субъект уголовного преследования. – М., 2006.


[Закрыть].

«Воспринимает прокурор обвинение сформулированное следователем, или формирует его сам, внося с учетом обстоятельств дела в ранее сформулированное обвинение соответствующие изменения, – основываясь на действующем тогда законодательстве совершенно верно писал B.C. Зеленецкий, – во всех случаях он принимает соответствующее решение, которое по своей природе является актом возбуждения государственного обвинения против конкретного лица»[162]162
  Зеленецкий В. С. Возбуждение государственного обвинения в советском уголовном процессе. – Харьков, 1979. – С. 22.


[Закрыть] (курсив наш. – О.В.).

Изменения же в Уголовно-процессуальный кодекс, внесенные Федеральным законом от 5 июня 2007 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации», сделали это положение, как представляется, совершенно бесспорным.

По сути, именно эта функция – возбуждения государственного обвинения по материалам завершенного расследованием уголовного дела – стала если не единственным, то основным рычагом его управления уголовным преследованием, осуществляемого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

И дело не только, а по нашему убеждению, и не столько в самом факте создания им Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации.

Более принципиальное значение имеет существенное изменение процессуальной функции и правового статуса прокурора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Эти изменения, не только сохранив, но и увеличив его полномочия при производстве дознания, по сути своей, отстранили прокурора от участия в предварительном следствии по уголовным делам (признаемся, логика таких различных решений законодателя относительно роли прокурора при осуществлении предварительного расследования в отдельных его формах нам в настоящее время не очень понятна)[163]163
  В системе предварительного следствия органов МВД России эти полномочия также переданы руководителям следственных подразделений; см. приказ Следственного комитета при МВД России от 17 декабря 2007 г. «О процессуальных полномочиях руководителей следственных органов».


[Закрыть].

В частности, в соответствии с этим Законом прокурор лишен права лично возбудить уголовное дело, прекратить его либо уголовное преследование в отношении отдельных лиц. Он может лишь инициировать необходимость решения этих и других вопросов по уголовному делу перед следователем (и его руководителем). Более того, вынесенные в этом отношении прокурором в пределах своих указанных выше полномочий постановления не являются однозначно обязательными для органов и лиц, осуществляющих предварительное следствие. Он может их обжаловать в порядке, установленном частью 6 ст. 37 УПК.

В этих, как сказано, принципиальных изменениях функции и процессуального статуса прокурора при производстве предварительного следствия, на наш взгляд, заложено несколько взаимосвязанных составляющих.

Во-первых, – и это представляется нам главным – они с очевидностью свидетельствуют об осознании законодателем неэффективности прокурорского надзора за этой деятельностью в ранее существовавших его формах (на что обращалось внимание в литературе).

В действующей до внесения этих изменений редакции УПК прокурор признавался не только руководителем, но и самым активным участником уголовного преследования в досудебном производстве, обладающим самыми широкими полномочиями. Он не только имел возможность лично возбуждать уголовные дела, но и без его согласия следователь не имел права как возбудить уголовное дело, так и обратиться в суд для получения разрешения на производство отдельных следственных действий и применения к подозреваемым и обвиняемым ряда мер пресечения. Его письменные указания о направлении расследования, а органам дознания – о проведении оперативно-розыскных мероприятий за редкими исключениями являлись для следователя и этих органов обязательными. Наконец, прокурор имел право личного производства отдельных следственных действий и т. д.

Однако в то же время он был обязан осуществлять и прокурорский надзор за производимым уголовным преследованием, в котором, как сказано, в этой стадии судопроизводства он принимал самое активное участие. И гносеологически, и психологически такое «раздвоение», а скорее, сочетание функциональных обязанностей прокурора вряд ли – и это наглядно показывала многолетняя практика – a priori могло быть достаточно эффективным.

Вряд ли можно было сколь-нибудь серьезно утверждать (как это не так давно сделали научные сотрудники Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации С.К. Питерцев и А.А. Степанов), что «слабые дела» в суд обычно не направляются, а допускаемые процессуальные нарушения исправляются при осуществлении прокурорского надзора за расследованием»[164]164
  Питерцев С.К., Степанов А.А. Тактика допроса на предварительном следствии и в суде. – СПб., 2001. – С. 131.


[Закрыть].

Достаточно в связи с этим напомнить широко известные неправосудные приговоры к смертной казни по делам серийных убийц Михасевича, Чикатило и др.[165]165
  См. о них: Китаев Н.Н. Неправосудные приговоры к смертной казни. Системный анализ допущенных ошибок. – Иркутск, 2001.


[Закрыть], совершенно обоснованные оправдательные приговоры или факты прекращения уголовных дел в результате отмены обвинительных приговоров вышестоящими судебными инстанциями[166]166
  Для этого достаточно лишь бегло ознакомиться с судебной практикой последнего времени, публикуемой в Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации. Очевидно, что такие решения чаще всего принимались по жалобам стороны защиты, а не по протестам прокурора.


[Закрыть]. И по всем этим уголовным делам «осуществлялся прокурорский надзор за расследованием»!

Потому совершенно предсказуемым явилось то, что опрошенные нами в 2006 году профессиональные участники уголовного судопроизводства оценили качество прокурорского надзора за предварительным расследованием менее чем на 5 баллов по предложенной им 10-балльной шкале оценки[167]167
  См. эти и другие результаты нашего опроса сотрудников органов уголовной юстиции: Баев О.Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: система и ее качество.


[Закрыть].

Нам представляется, что из такой ситуации с существовавшим положением прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства было два законодательных выхода.

Первый: признать тот факт, что прокурор является руководителем и организатором всей системы уголовного преследования, и всю свою деятельность в этом качестве он направляет в конечном счете на обеспечение для себя возможности законного и обоснованного возбуждения в отношении изобличаемого в результате этой деятельности лица обвинения от имени государства – государственного обвинения[168]168
  Надзор же за законностью действий и текущих решений должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование на досудебных стадиях уголовного процесса, надлежит осуществлять суду. Обоснование этой позиции см.: Баев О.Я. Прокурор как субъект уголовного преследования. – М., 2006.


[Закрыть].

Второй вариант. С целью обеспечения большей критичности прокурора к материалам предварительного следствия и, следовательно, повышенной объективности к оценке его результатов отстранить его от практического участия в уголовном преследовании на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, одновременно сохранив за прокурором определенные полномочия по надзору за текущей деятельностью лиц и органов, осуществляющих на них уголовное преследование.

Анализ комментируемых изменений УПК приводит к выводу, что законодатель склонился именно к этому решению данного вопроса, оставив за прокурором, по сути, принятие лишь одного, но наиболее важного на данном этапе уголовного судопроизводства процессуального решения – возбуждения государственного обвинения по результатам изучения материалов уголовного дела, завершенного в отношении обвиняемого составлением обвинительного заключения. Иными словами, законодатель оставил прокурору на данной стадии уголовного судопроизводства единственную альтернативу: поддержать обвинение, сформулированное следователем, и тем самым возбудить в отношении лица государственное обвинение либо отказать следователю в возбуждении по предоставленным ему материалам уголовного дела государственного обвинения[169]169
  Это, однако, не исключает возможности последующего возбуждения им в отношении этого же лица государственного обвинения по результатам проведенного дополнительного расследования по данному делу.


[Закрыть].

Практика уголовного судопроизводства ближайших лет покажет, насколько обоснованным и эффективным было принятое решение.

Но уже то, что лишь за 4 месяца действия этих изменений в УПК, как сообщил глава Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации А.И. Бастрыкин, следователям прокуратуры было возвращено для доследования 1278 уголовных дел, в то время как за весь 2006 год им возвращалось прокурорами 1200 уголовных дел, а за первое полугодие 2008 года – 1693 уголовных дела (относительно 469 дел, возвращенных за первое полугодие года предыдущего), показывает, что прокуроры стали более взвешенно, чем ранее, относиться к решению вопроса о возбуждении государственного обвинения.

Заметим, что в качестве основных причин отказа в возбуждении государственного обвинения и возвращения дел для доследования А.И. Бастрыкин называет неполноту следствия, неправильную квалификацию действий обвиняемых, нарушение их прав на защиту[170]170
  См.: Росс, газета. – 2008. – 1 февраля, 8 августа.


[Закрыть], т. е. именно те, на рациональное выявление которых прокурором и направлено большинство из далее формулируемых методических рекомендаций.

Как и ранее, это решение (о возбуждении государственного обвинения в отношении конкретного лица/лиц) принимается прокурором по поступлении к нему уголовного дела с обвинительным заключением. «После подписания следователем обвинительного заключения, – указывает часть 6 ст. 220 УПК, – уголовное дело незамедлительно направляется прокурору».

Полномочия прокурора при рассмотрении им поступившего от следователя уголовного дела с обвинительным заключением, как известно, регламентированы статьей 221 УПК. В нее же анализируемым Федеральным законом от 5 июня 2007 г. внесены весьма существенные коррективы, учитывающие изменения процессуального статуса прокурора в досудебном производстве. Они, как сказано, еще раз подчеркивают самостоятельность стадии возбуждения государственного обвинения в уголовном судопроизводстве.

Если вкратце их суммировать, то по новой редакции статьи 221 УПК:

– срок рассмотрения прокурором поступившего от следователя уголовного дела с обвинительным заключением увеличен с 5 до 10 суток;

– прокурор лишен полномочий на самостоятельное составление нового обвинительного заключения; прекращение уголовного дела либо уголовного преследования в отношении отдельных обвиняемых полностью или частично; на изменение объема обвинения либо квалификации действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении; на изменение или отмену меры пресечения, избранной в отношении обвиняемого; на дополнение и сокращение списка лиц, подлежащих вызову в суд со стороны обвинения.

Если он считает необходимым произвести данные действия либо устранить выявленные недостатки расследования, прокурор полномочен возвратить уголовное дело следователю для производства дополнительного расследования со своими письменными указаниями (причем его постановление об этом следователем может быть обжаловано с согласия руководителя следственного органа вышестоящему прокурору);

– если прокурор установит, что предельный срок содержания обвиняемого под стражей истек, он обязан отменить данную меру пресечения (а не изменить ее, как это предусматривала предыдущая редакция статьи 221 УПК).

Отсюда следует, что при поступлении к прокурору уголовного дела с обвинительным заключением у него существует единственная альтернатива: либо утвердить его, тем самым возбудив в отношении привлеченного следователем к уголовной ответственности лица государственное обвинение, либо мотивированно отказаться это сделать, возвратив уголовное дело следователю для принятия соответствующего решения о его дальнейшем движении.

Обсуждаемый в настоящее время законодательный проект об изменении предметной подследственности и передачи расследования преступлений небольшой и средней тяжести органам дознания[171]171
  См.: Росс, газета. 2008. – 16 января.


[Закрыть] (в случае его принятия), видимо, вновь увеличат возможности прокурорского надзора в досудебном производстве по уголовным делам об этих преступлениях. Однако это, как нам представляется, не изменит самой сущности стадии возбуждения государственного обвинения.

Такое положение прокурора, на наш взгляд, еще более, чем ранее, актуализирует проблемы методики возбуждения государственного обвинения как в целом, так и о преступлениях отдельных криминалистических видов, в частности о совершении лицом умышленного преступления по должности или службе. Сразу отметим, что методика возбуждения государственного обвинения во многом обусловливается методикой осуществления уголовного преследования на этапе предварительного расследования по данному уголовному делу. Методическое качество осуществления последнего «напрямую» облегчает (или соответственно усложняет) решение вопроса о возбуждении государственного обвинения.

Подчеркивая важность соблюдения принципа преемственности при построении криминалистических методик деятельности на отдельных этапах уголовного преследования, О.Н. Коршунова в то же время верно обращает внимание на то, что его реализация «не означает обязательности выводов, сделанных на предыдущих стадиях/этапах, для последующих. Она лишь свидетельствует, что методические рекомендации должны ориентировать субъектов уголовного преследования на необходимость учета особенностей процесса и результатов исследования события происшествия иными субъектами, а также на сопоставление полученных результатов для принятия законных и обоснованных тактических и процессуальных решений»[172]172
  Коршунова О.Н. Криминалистические методики уголовного преследования: особенности построения и структуры // Правоведение. – 2006. – № 4. – С. 156.


[Закрыть].

Очевидно, что принятие столь ответственного решения, как возбуждение государственного обвинения, основывается на тщательном изучении прокурором материалов поступившего к нему уголовного дела.

Ранее (напомним) прокурор в большинстве случаев еще до завершения расследования был в целом знаком с доказательственной базой обвинения по уголовным делам. Он давал согласие на возбуждение уголовного дела, на обращение следователя в суд, продлевал срок расследования, реализовывал другие свои обязанности и полномочия в рамках предыдущей редакции статьи 37 УПК – сейчас закон этого от него не требует. И потому не случайно, что срок для принятия решения по делу для прокурора в настоящее время увеличен вдвое.

Методически верным представляется начинать изучение поступившего к прокурору уголовного дела с обвинительного заключения. Это, что главное, даст прокурору общее представление как об имеющейся доказательственной базе обвинения, так и о позиции по делу стороны защиты. Заметим: ранее, в реалиях УПК РСФСР 1960 г., этот процесс существенно облегчался тем, что обвинительное заключение содержало в себе проведенный следователем анализ доказательств обвинения и доводов, приводимых в защиту от него самим обвиняемым и его адвокатом (ст. 205 УПК РСФСР). Теперь же в соответствии со статьей 220 УПК структура обвинительного заключения принципиально иная: оно должно содержать лишь перечень доказательств, как подтверждающих обвинение, так и тех, на которые ссылается сторона защиты[173]173
  О проблемах, связанных с содержанием и структурой обвинительного заключения, см.: Баев О.Я. Обвинительное заключение: структура и содержание // Уголовный процесс. – 2007. – № 4.


[Закрыть].

Кроме того, изучение этого завершающего расследование процессуального документа сразу позволит прокурору решить вопрос о его соответствии требованиям статьи 220 УПК. Так, практика показала, что следователи зачастую не отражают в обвинительном заключении (как того требует закон) смягчающие ответственность обвиняемого обстоятельства, вопреки требованиям уголовного закона относят к отягчающим обстоятельствам те, которые входят в диспозицию вмененного обвиняемому деяния, сугубо формально и далеко не полно приводят в нем перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Выявление этих недостатков исключает возможность утверждения этого процессуального акта и влечет для прокурора необходимость возвращения уголовного дела следователю для пересоставления обвинительного заключения, даже в том случае, когда на другие приводимые далее вопросы он при изучении дела получает утвердительные ответы.

С учетом сложившегося при изучении обвинительного заключения представления о доказанности (недоказанности) следственного обвинения в целом далее прокурор приступает к скрупулезному изучению материалов уголовного дела.

Говоря о методике их изучения, хотелось бы напомнить, что УПК РСФСР посвящал вопросам, которые возникали перед прокурором при поступлении к нему уголовного дела с обвинительным заключением, и принимаемым им на этой основе решениям, четыре достаточно подробно «расписанные» статьи (ст. 213–216). По сути, они содержали в себе описание алгоритма тех обстоятельств, установление (или неустановление) которых в результате предварительного расследования должен проверить прокурор при решении вопроса о возможности утверждения обвинительного заключения, а следовательно, о возможности возбуждения по изученному уголовному делу государственного обвинения.

Так, в соответствии со статьей 213 УПК РСФСР при поступлении дела от органа дознания или следователя с обвинительным заключением прокурор был обязан проверить:

«1) имело ли место деяние, вменяемое обвиняемому, и имеется ли в этом деянии состав преступления;

2) нет ли в деле обстоятельств, влекущих прекращение дела;

3) произведено ли дознание или предварительное следствие всесторонне, полно и объективно;

4) обосновано ли предъявленное обвинение имеющимися в деле доказательствами;

5) предъявлено ли обвинение по всем установленным дознанием или предварительным следствием преступным деянием обвиняемого;

6) привлечены ли в качестве обвиняемых все лица, которые изобличены в совершении преступления;

7) правильно ли квалифицировано преступление;

8) правильно ли избрана мера пресечения;

9) приняты ли меры обеспечения гражданского иска и возможной конфискации имущества;

10) выявлены ли причины и условия, способствовавшие совершению преступления, и приняты ли меры к их устранению;

11) составлено ли обвинительное заключение в соответствии с требованиями настоящего Кодекса;

12) соблюдены ли органами дознания или предварительного следствия все иные требования настоящего Кодекса (в ред. Указа

Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 августа 1983 г.; Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1983, № 32, ст. 1153).

Статья же 221 УПК (единственная, посвященная действиям прокурора при поступлении к нему уголовного дела с обвинительным заключением), как известно, ничего подобного приведенному алгоритму не содержит. Можно предположить, что его отсутствие объясняется тем, что, по мнению законодателя, прокурор, принимая решение о возбуждении государственного обвинения, должен исходить (так же как ранее следователь, а впоследствии и суд) из предмета доказывания по уголовному делу, достаточно подробно очерченному в статье 73 УПК, и принципиальных положений, касающихся доказательств и доказывания в уголовном судопроизводстве (гл. 10 и 11 УПК).

И тем не менее представляется, что если бы статья 221 УПК четко определяла руг вопросов, которые должен проверить прокурор при решении вопроса об утверждении обвинительного заключения, это сделало бы для него данную наиболее ответственную часть своей деятельности в досудебном производстве по уголовному делу методически более целеустремленной.

В связи с этим при рассмотрении излагаемых ниже вопросов прокурор, думается нам, должен основываться на названном выше алгоритме, получить утвердительные ответы на ряд отраженных в нем (в необходимой его интерпретации, разумеется, к реалиям действующего УПК) взаимосвязанных и взаимообусловленных вопросов.

Особо отметим: в этом случае прокурор выступает как адресат доказывания – следователь доказывает ему законность и обоснованность предъявленного им конкретному лицу обвинения. Как адресат доказывания, прокурор, изучая материалы поступившего к нему с обвинительным заключением уголовного дела, должен убедиться в достоверности, правильности и обоснованности обвинительного тезиса следователя (в процессе же судебного производства по уголовному делу прокурор выступает в ином качестве – субъекта доказывания, адресатом которого является суд)[174]174
  См.: Ульянов В.Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. – М., 2002. – С. 60–61.


[Закрыть].

Иными словами, прокурор при поступлении к нему уголовного дела с обвинительным заключением о преступлении рассматриваемого вида обязан в первую очередь проверить, убедиться, что следователь доказал ему обоснованность, полноту и объективность предъявленного им лицу обвинения в получении взятки или совершения другого преступления по должности или службе. Основные из таких вопросов, требующие утвердительных ответов в материалах дела, думается, можно подразделить на уголовно-правовые и уголовно-процессуальные.

1. Ключевым из первых из них является, естественно, имело ли место деяние, вмененное обвиняемому, и имеется ли в этом деянии состав преступления.

В свою очередь, его решение предопределяет необходимость того, чтобы по изучаемому прокурором уголовному делу было объективно установлено, что обвиняемый:

а) получил ценности (деньги, другие предметы, услуги материального характера), вмененные ему как предмет взятки, и эти ценности были переданы ему именно за выполнение действий (бездействия) в интересах взяткодателя;

б) занимал на момент совершения вмененного ему деяния соответствующее должностное или служебное положение, позволявшее ему удовлетворить интересы взяткодателя или этому содействовать, и эти действия в интересах данного лица им выполнены (последнее, естественно, не касается материалов уголовного дела, расследование которого осуществлялось в подробно рассмотренной выше перспективной следственной ситуации).

Обратим внимание и на следующее. К решению прокурором этого основополагающего вопроса примыкает необходимость тщательного рассмотрения им и таких вопросов:

– «предъявлено ли обвинение по всем установленным дознанием или предварительным следствием преступным деяниям обвиняемого»;

– «привлечены ли в качестве обвиняемых все лица, которые изобличены в совершении преступления» (использованы формулировки пунктов 5, 6 ст. 213 УПК РСФСР).

Применительно к последнему из них мы имеем в виду в первую очередь обоснованность прекращения следователем уголовного преследования в отношении отдельных лиц как по реабилитирующим, так и по нереабилитирующим основаниям.

Причины таких решений должны быть следователем подробно проанализированы и обоснованы следователем в так называемых «отсекающих» постановлениях. Как известно, наличие такого постановления вплоть до его отмены в принципе исключает возможность возбуждения в отношении касающегося его лица государственного обвинения (п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК).

Тут же скажем, что сугубо практическая, прагматическая, «управленческая» острота последней проблемы по действующему УПК несколько снизилась в связи с исключением возможности для суда по этим основаниям, как и по всем другим, возвращения уголовного дела для производства дополнительного расследования. Тем не менее принцип законности и обоснованности уголовного преследования, а также того, что можно назвать правовой культурой лиц, его осуществляющих, требуют объективного разрешения этих вопросов следователем и прокурором.

Говоря об этом, мы просто вынуждены обратить внимание на следующее. Мы в целом солидарны с концепцией «сделок и компромиссов» в уголовном преследовании со стороной защиты; так же как Х.Д. Аликперов, М.А. Зейналов, Ю.П. Гармаев и др., считаем их действенными средствами борьбы с преступностью коррупционной и организованной направленности[175]175
  См.: Аликперов Х.Д., Зейналов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. – М., 1999; Гармаев Ю.П. Основы расследования и поддержания государственного обвинения по делам о взяточничестве. – Улан-Удэ, 2006.


[Закрыть]. Однако ряд предлагаемых этими авторами видов возможных и, на их взгляд, допустимых компромиссов со стороной защиты ничего кроме глубокого недоумения, на наш взгляд, вызвать не могут.

Так Ю.П. Гармаев, обобщая высказанные по этой проблеме мнения, к возможным уступкам стороне защиты, имеющим уголовноправовые последствия, относит:

а) исключение из обвинения отдельных эпизодов преступной деятельности;

б) исключение дополнительных совокупностей преступлений;

в) замену квалификации на следствии или в суде;

г) указание на смягчающие наказание обстоятельства в обвинительном заключении и в речи государственного обвинителя[176]176
  См.: Гармаев Ю.П. Указ. соч. – С. 48.


[Закрыть].

Мы глубоко убеждены, что если лицу обоснованно предъявлено обвинение в том или ином эпизоде его преступной деятельности, ни о каком дальнейшем его исключении из обвинения речи идти не может в принципе. Иное дело, «не страдая ханжеством», мы полагаем, что в тактическом плане следователь может взять на себя «обязательство» перед обвиняемым «не лезть глубже», не выявлять другие эпизоды его неправедной деятельности.

Умышленная неверная квалификация действий обвиняемого (исключение дополнительных совокупностей преступлений и замена квалификации на следствии и в суде – «по Гармаеву») есть проявления правового бескультурья следователя и прокурора, если не сказать более резко; думаем мы, что это есть, в свою очередь, должностное преступление.

При наличии смягчающих наказание обстоятельств указание на них в обвинительном заключении и в речи государственного обвинителя – не право следователя и прокурора, а процессуальная обязанность этих должностных лиц.

Заметим также, что в связи с предоставленной законом повышенной самостоятельностью следователя при решении этих вопросов (как известно, согласие на прекращение уголовного преследования или всего уголовного дела по нереабилитирующим основаниям в настоящее время дает не прокурор, а руководитель следственного органа), а такое же решение, принимаемое по реабилитирующим основаниям, всецело входит в компетенцию следователя, данная проблема по очевидным причинам (скажем прямо, в том числе коррупционным) приобретает повышенное значение. А потому, как сказано, от прокурора требуется тщательное изучение вопроса об обоснованности и целесообразности прекращения следователем уголовного преследования в отношении отдельных лиц по каждому уголовному делу (и эпизоду уголовного дела), поступившему к нему с обвинительным заключением.

2. Правильно ли квалифицированы действия обвиняемого.

Учитывая наиболее часто допускаемые следователями, как это показывает практика, ошибки при квалификации ими действий по делам о взяточничестве, изучая для решения вопроса о возбуждении государственного обвинения материалы поступившего к нему с обвинительным заключением уголовного дела, прокурор должен убедиться:

а) в обоснованности квалификации следователем инкриминируемого обвиняемому преступления с учетом фактического должностного или служебного положения обвиняемого на момент совершения вмененного ему деяния, в первую очередь – является ли субъектом получения взятки или коммерческого подкупа либо, не обладая полномочиями решения вопроса в пользу заявителя, но, получив от последнего обманным путем деньги или другие предметы под видом взятки, совершил тем самым мошенничество, которое следователем ошибочно квалифицировано как получение взятки. Или напротив: действия обвиняемого, представляющие взятку, ошибочно квалифицируются как мошенничество, совершенное с использованием служебного положения;

б) в обоснованности вменения (или, напротив, невменения) обвиняемому квалифицирующих инкриминируемое ему преступление обстоятельств. В частности: связан ли факт получения им взятки с вымогательством (исходя из того, как это понятие трактуется в уголовном праве с учетом приведенного выше постановления Пленума Верховного Суда по этому вопросу); носили ли действия обвиняемого, совершенные им в интересах взяткодателя, незаконный характер (об этой проблеме свое мнение мы высказали ранее); являлся ли обвиняемый специальным субъектом из числа тех, ответственность которых предусмотрена частью 3 ст. 290 УК РФ.

Второй аспект этой проблемы носит в настоящее время, скорее всего, психологический характер.

Многие годы действия УПК РСФСР «приучили» следователей завышать квалификацию действий, инкриминируемых обвиняемым, так сказать, «на всякий случай» (а прокуроров при утверждении последними обвинительных заключений – с тем соглашаться). Делалось это для того, чтобы исключить для суда необходимость возвращать уголовное дело для доследования в случаях, если он придет к выводу, что действия, в совершении которых подсудимый изобличен, должны квалифицироваться по другой статье уголовного закона, предусматривающей более тяжкое наказание. Сейчас же, как известно, суд рассматривает уголовные дела исключительно в рамках возбужденного против подсудимого и поддержанного в суде государственного обвинения, а институт возвращения судами уголовных дел для доследования из УПК исключен[177]177
  Напомним, что обоснованность этого оживленно обсуждается в литературе. Наше мнение по этой проблеме см.: Баев О.Я. О необходимости правового механизма реагирования на новые обстоятельства уголовного дела в суде первой инстанции // Росс, юстиция. – 2006. – № 5.


[Закрыть], и потому такая «опасность» отсутствует.