Текст книги "Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него (на примере уголовно-процессуального исследования должностных и служебных преступлений)"

§ 3. Методика уголовного преследования и профессиональной защиты от него в перспективной ситуации расследования взяточничества

Более эффективна для расследования взяточничества вторая – перспективная (по нашему определению) – следственная ситуация,

складывающаяся, напомним, в том случае, когда правоохранительным органам становится известно о предстоящем факте получения взятки должностным лицом. Не случайно поэтому (и об этом убедительно свидетельствует практика) большинство уголовных дел по фактам коррупции в настоящее время возбуждается именно по основанию задержания такого лица с поличным при получении им взятки, проведенного в результате реализации сотрудниками соответствующих служб оперативно-розыскной информации.

Применительно к этой следственной ситуации предшествующие ей криминальные ситуации представляются следующими:

а) должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в негосударственной организации, прямо или в несколько завуалированной форме ставит положительное (как законное, так незаконное) решение некоего вопроса, входящего в его служебную компетенцию, от дачи ему за то взятки.

При этом в отдельных случаях чиновник недвусмысленно ставит это в зависимость от наступления в противном случае нежелательных последствий для законных интересов и прав просителя, иными словами, вымогает взятку;

Вновь напомним, что именно так определяет вымогательство применительно к взяточничеству и коммерческому подкупу Пленум Верховного Суда Российской Федерации: «Вымогательство означает требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку либо передать незаконное вознаграждение в виде денег, ценных бумаг, иного имущества при коммерческом подкупе, под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов» (п. 15 постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»).

б) оно же либо длительное время попросту не решает такой вопрос, либо усложняет возможность его удовлетворительного решения различными надуманными причинами, тем самым «намекая» на необходимость дачи ему взятки;

Иволгин, заявивший о вымогательстве у него чиновником Немовым взятки, показал, что на неоднократные просьбы о безотлагательном решении вопроса в его законных интересах Немов так же неоднократно рассказывал ему один и тот же анекдот, рефреном которого было выражение «будут мани – будет Фани». Из этого он и понял, что речь идет о необходимости дачи им взятки.

в) в качестве инициатора дачи взятки с целью дальнейшего разоблачения взяткополучателя под соответствующим прикрытием выступает сотрудник оперативно-розыскной службы либо лицо, сотрудничающее с органами дознания на конфиденциальной основе.

Как правило, возникновению одной из первых двух разновидностей рассматриваемой следственной ситуации предшествует обращение некоего гражданина в правоохранительные органы (БЭП, УБОП, ФСБ) с заявлением, что определенное должностное лицо вымогает у него взятку за решение определенного вопроса в его интересах[129]129
  Напомним, что такое заявление должно содержать указание на то, что заявителю разъяснена уголовная ответственность за ложный донос, что удостоверяется его о том подписью.


[Закрыть].

Здесь, думается, необходимо небольшое отступление. Как известно, предыдущая редакция части 4 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» допускала проведение оперативного эксперимента (о котором речь подробнее пойдет ниже) только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. А потому обратившемуся в правоохранительные органы лицу оперативные сотрудники «ненавязчиво» рекомендовали в заявлении указывать, что взятка у него вымогалась, а это уже являлось основанием для производства данного ОРМ, хотя зачастую изначально было понятно, что речь о вымогательстве не идет, что в конечном счете и приводило к исключению из квалификации преступления этого признака либо в процессе предварительного следствия, либо судом.

Надо полагать, что внесенные в этот Закон 24 июля 2007 года Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» изменения, позволяющие производство оперативного эксперимента и по преступлениям средней тяжести, исключат подобную в принципе, мягко говоря, порочную практику.

Естественно, что поступление такого заявления инициирует начало оперативными сотрудниками работы по проверке этого сообщения, проводимой на основании (и в рамках) Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Не касаясь ее специфических тактических и «технологических» особенностей, остановимся лишь на содержательной стороне решаемых на данном этапе вопросов и задач.

1. Очевидно, что в первую очередь у заявителя выясняется, кто именно и за что требует или вымогает у него взятку, в каком размере или каким предметом или в виде оказания какой услуги материального характера, а также когда и где взятка должна быть передана.

Выяснение этих обстоятельств преследует как минимум такие цели:

а) уяснение того, является ли оговариваемый в вымогательстве должностным лицом. Дело в том, что если лицо выполняет управленческие функции в коммерческой или иной организации, то по общему правилу его уголовное преследование возможно лишь по заявлению этой организации или с ее согласия (ч. 2 ст. 201 УК);

Пленум Верховного Суда Российской Федерации свою позицию по этому вопросу сформулировал следующим образом: «Обвинительный приговор в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера, за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия» (см. п. 6 постановления от 10 февраля 2000 г.).

А как показывает практика, зачастую соответствующая организация, желая сохранить свое общественное и профессиональное реноме (и по другим причинам), предпочитает «не выносить сор из избы» и такого согласия не дает. Более того, напомним в связи с этим, что в отношении отдельных категорий должностных и иных лиц (например, судей, прокуроров, адвокатов, депутатов различных уровней) возможность проведения оперативно-розыскной деятельности требует на то соответствующего судебного решения либо в принципе имеет существенные законодательные ограничения.

По сообщению руководителя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, за первую половину 2008 года возбуждено более 700 уголовных дел в отношении лиц с особым правовым статусом, в том числе 95 следователей, 13 прокуроров, 18 судей и 72 адвокатов, более чем 90 депутатов законодательных органов субъектов Федерации и руководителей органов местного самоуправления (см.: Росс, газета от 8 августа 2008 г.).

Это очевидно не соответствует всем известному (во всяком случае, уверенно предполагаемому людьми) уровню коррупции среди данных должностных лиц, а потому в настоящее время в комитетах Государственной Думы рассматривается ряд законопроектов, направленных на упрощение условий и порядка проведения оперативно-розыскной деятельности и возбуждения уголовных дел в отношении этих категорий лиц.

Неотложная необходимость этого сформулирована и в «Национальном плане противодействия коррупции» в виде требования о «сокращении категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам и ведения оперативно-розыскных мероприятий» (Росс, газета от 1 августа 2008 г.);

По заявлению Гориной о том, что представляющий ее интересы адвокат Лукин вымогает у нее взятку для передачи следователю Кузову, ставя от этого в зависимость прекращение возбужденного против нее уголовного дела, был проведен комплекс оперативных мероприятий в отношении Лукина, завершившийся задержанием Лукина и Кузова, после того как Лукин передала Кузову часть денег, полученных от Гориной в качестве взятки (они были изъяты у названных лиц в ходе проведенного после их фактического захвата осмотра места происшествия).

Однако сотрудники, осуществляющие оперативную работу по заявлению Гориной, и следователь, производивший осмотр места происшествия, не учли, что в соответствии с частью 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения, а потому таковое не истребовали.

В связи с этим результаты и проведенных ОРМ, и осмотра места происшествия были признаны недопустимыми для использования в доказывании, что и повлекло затем прекращение возбужденного с согласия суда по данному факту уголовного дела[130]130
  Заметим, что в настоящее время в комитетах Государственной Думы рассматривается ряд законопроектов, направленных на упрощение условий и порядка проведения оперативно-розыскной деятельности и возбуждения уголовных дел в отношении этих категорий лиц.


[Закрыть].

б) учет этих данных для разработки организационного и технического обеспечения проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий по проверке поступившего заявления, в том числе тактики отдельных ОРМ.

2. Обеспечение фиксации с помощью технических средств как самих фактов последующих встреч заявителя с вымогателем, так и содержание их разговоров, связанных с условиями передачи взятки и выполнения должностным лицом действий и (или) принятия решения в интересах заявителя.

Несколько замечаний в связи с этим положением:

а) такие встречи и переговоры могут как осуществляться по инициативе вымогателя, так и инициироваться заявителем по согласованию с сотрудниками, осуществляющими оперативно-розыскную разработку;

б) заявителя, обычно в такой ситуации осуществляющего применение технических средств фиксации (в этой части, разумеется, возможны варианты, обусловленные как технической оснащенностью данного органа дознания, так и местом этих встреч и рядом других факторов), следует не только снабдить таковыми, но и «научить», какие вопросы задавать вымогателю, с тем чтобы из его ответов с очевидностью усматривалось как желание получить взятку, так и обусловленность решения интересующего вопроса заявителя именно ее получением. По сути, необходимо разрабатывать сценарии таких бесед с привлечением для того в необходимых случаях соответствующих специалистов, в частности психологов;

Отдельные схемы подобных сценариев предложены И.С. Башмаковым, верно подчеркивающим, что в содержание таких бесед следует включать вопросы и просьбы заявителя, отвечая на которые вымогатель должен подтвердить свои намерения получения взятки, а оговариваемый субъект – проявить свою невиновность[131]131
  См.: Башмаков К.С. Указ. соч. – С. 71–73.


[Закрыть].

в) если эти обстоятельства и условия будут обсуждаться в ходе телефонных бесед между этими лицами, то, что очевидно, прослушивать и записывать их возможно лишь на основании судебного решения. Нет сомнений, что и сам факт, и обстоятельства передачи заявителем предмета взятки вымогателю также надлежит запечатлевать посредством скрытого использования технических средств (технология и тактика обеспечения этого составляет специфику оперативно-розыскной деятельности и в связи с этим в настоящей работе не рассматривается).

Напомним, что выдача заявителю технических средств фиксации (с достаточно подробным описанием наименования и других атрибутов выдаваемой техники) и последующее их возвращение в орган дознания оформляется соответствующими актами (протоколами), а содержание записанных разговоров расшифровывается в виде стенограмм (более подробно об этом будет говориться чуть ниже).

3. Обеспечить возможность последующей идентификации предмета взятки и установления факта его получения вымогателем. Для решения этих взаимосвязанных задач, до того как заявитель направится на встречу с вымогателем для передачи взятки, на предмет взятки наносятся невидимые обозначения; его особенности, номера денежных купюр, составляющих предмет взятки, сами банкноты ксерокопируются; предмет взятки обрабатывается химическими реагентами (типа родамина), оставляющими визуально невидимые, но выявляемые при их ультрафиолетовом освещении устойчивые следы на руках человека, который этого предмета касался, на его одежде и в других местах, в которых этот предмет находился; используются и иные так называемые трансферы[132]132
  «Трансфер – техническое средство – устройство, которое обеспечивает перенос собственного вещества на другой объект. В криминалистике используется в качестве химических, запаховых ловушек»; см.: Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. – С. 227–228.


[Закрыть]. Все эти манипуляции с предметом взятки отражаются в соответствующих документах, составляемых сотрудниками, осуществляющими ОРД по данному факту.

Обратим внимание и на следующее. С.В. Лаврухин верно заметил, что предмет взятки следует вручать взяткодателю без упаковки: возникшие в результате этого на нем самом отпечатки пальцев взяткодателя опровергнут его возможное объяснение, что данный предмет (к примеру, деньги) был скрытно ему подброшен, что он по невнимательности этого не заметил[133]133
  Криминалистика / Под ред. Е.П. Ищенко, В.И. Комисарова. – М., 2007. – С. 496.


[Закрыть].

Эту рекомендацию также следует учитывать на данном этапе развертывания рассматриваемой ситуации.

4. Проведение оперативного эксперимента с целью обеспечения задержания вымогателя с поличным после получения им взятки. Более того, все предыдущие оперативно-розыскные действия, в сущности, имели цель обеспечения эффективности его осуществления.

Эта задача представляется наиболее сложной для решения на данном этапе развития рассматриваемой ситуации. Как показывает практика, именно здесь сотрудники органов дознания (даже сотрудники органов ФСБ, которые по определению должны быть самыми квалифицированными) допускают наиболее серьезные ошибки.

Общая суть этих ошибок заключается в непродуманном моменте захвата вымогателя, во многих случаях усугубляемом непредвиденным оперативными сотрудниками развитием криминальной ситуации, связанной с получением взятки.

Мы далеко не случайно ранее особо обратили внимание на то, что задержание с поличным должно осуществляться после получения вымогателем взятки. К сожалению, как это показывает практика, зачастую данное лицо задерживается непосредственно в момент передачи ему ее предмета (денежной суммы, другого материального объекта), когда умысел на завладение этим предметом им еще однозначно не проявлен. В таких случаях сложно сделать не только однозначный вывод о наличии оконченного состава этого преступления, но и часто опровергнуть версию о совершенной в отношении этого лица провокации. Для иллюстрации сущности этой ошибки приведем несколько примеров из следственной и судебной практики.

Доцент К., в отношении которого студентка 3. сообщила о вымогательстве им с нее взятки за положительную экзаменационную оценку (после чего и было принято решение о производстве оперативного эксперимента), в назначенный им 3. день и час, о котором та заранее сообщила сотрудникам, осуществлявшим оперативную работу по проверке данного факта, пригласил 3. в пустующую аудиторию. Там после краткой беседы, из записанного на диктофон содержания которой сделать вывод о наличии у К. умысла не только на вымогательство, но и просто на получении взятки было весьма затруднительно, К. проставил в зачетную книжку 3. положительную оценку. После этого 3. бросила в стоящий на столе открытый портфель К. ранее оговоренную (согласно ее заявлению) в качестве взятки денежную сумму и вышла из аудитории. Тут же в нее вошли оперативные сотрудники и задержали К.

Последующие объяснения К., что он поставил положительную оценку 3. из альтруистских соображений, посочувствовав обстоятельствам ее личной жизни (о которых она ему сообщила, что, кстати, было зафиксировано на аудиозаписи), и что он сделал попытку догнать 3. и возвратить ей деньги, которые она почему-то бросила ему в портфель, но не успел этого сделать, так как его задержали, опровергнуты не были. В возбуждении уголовного дела по данному факту правомерно, на наш взгляд, было отказано.

В ряде случае обстоятельства захвата вымогателя с поличным усугубляются непредвиденным развитием криминальной ситуации. Она заключается в том, что вымогатель неожиданно как для взяткодателя, так и для оперативных сотрудников, обеспечивающих производство данного ОРМ, меняет «условия игры»: внезапно в последний момент переносит либо само место встречи для получения взятки, либо место ее непосредственной передачи.

Моцкин обратился в органы БЭП с заявлением о том, что оперуполномоченный уголовного розыска одного из районных отделов внутренних дел г. Воронежа Усков вымогает у него взятку в размере 500 долларов США за вынесение постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по факту совершения заявителем карманной кражи.

В ходе нескольких телефонных переговоров между Усковым и Моцкиным (проводившихся под контролем сотрудников БЭП) ими было решено, что Моцкин передаст Ускову взятку в определенный день и час в своей квартире.

К обозначенному моменту квартира Москина была оборудована скрытой видеокамерой, зафиксировавшей затем рассказ Ускова, каким образом он сфабрикует и сфальсифицирует находящийся в его производстве материал, чтобы обоснованность отказа в возбуждении в отношении Моцкина уголовного дела не вызывала бы сомнений в том у прокурора.

Однако когда Моцкин сделал попытку передать Ускову обусловленную им сумму взятки, тот принять ее отказался и предложил Моцкину выйти с ним «погулять» на улицу.

Такое развитие событий было неожиданным как для заявителя (из видеозаписи было видно, что после этого предложения Ускова Моцкин тревожно посмотрел в глазок видеокамеры, как бы спрашивая, что ему делать), так и для сотрудников, проводивших оперативный эксперимент.

Полагая, что взятка Усковым получена, они задержали его после выхода из квартиры Моцкина; при личном его досмотре, естественно, денег у него обнаружено не было.

Это позволило Ускову, обладающему большим опытом оперативной работы и потому логично предположившему, что его переговоры с Моцкиным в квартире фиксировались с помощью технических средств, тут же после задержания дать объяснения, что, выйдя с ним из квартиры, он решил отказаться от получения взятки, так как понял, что выполнить свое обещание об отказе в возбуждения уголовного дела в отношении Моцкина он не сможет. Опровергнуть эти его объяснения следствие не смогло[134]134
  Нам представляется, что такое развитие этой криминальной ситуации можно было учесть, если бы оперативные сотрудники предварительно обеспечили возможность слушать разговоры Моцкина и Ускова в квартире в режиме «он-лайн» с помощью так называемых трансляторов.


[Закрыть].

Практика показывает, что в ряде случае вымогатель так же неожиданно как для заявителя, так и для сотрудников, проводящих оперативный эксперимент, требует, чтобы заявитель передал взятку не ему, а некоему другому лицу, находящемуся в другом месте. При этом заметим, такое, «третье», лицо может быть как посредником во взяточничестве, так и просто выполнять просьбу вымогателя о получении от кого-то и последующей передаче ему некой денежной суммы или другого предмета, не предполагая, что тем самым невольно принимает участие в даче/получении взятки.

Возможность прекращения уголовного дела, возбужденного в отношении Шитова, следователь Сизов обусловил дачей ему взятки в размере 3 тыс. долларов США, которые Шитов должен передать в обозначенное им время в его служебном кабинете. О вымогательстве следователем взятки Шитов заявил в органы ФСБ.

В рамках проверки заявления Шитова было принято решение о проведении оперативного эксперимента, направленного на задержание Сизова с поличным после передачи ему Шитовым взятки.

Когда же Шитов в назначенное ему Сизовым время прибыл в его кабинет, следователь объяснил ему (беседа записывалась на диктофон), что очень занят, ему «некогда с ним сегодня работать» и чтобы он зашел в находящееся рядом здание Сбербанка, где «к нему подойдут».

При скрытном сопровождении оперативных сотрудников (заявитель, выйдя из кабинета, сумел сообщить им о развитии ситуации) Шитов проследовал в помещение Сбербанка, где к нему подошел ранее незнакомый мужчина и попросил, ссылаясь на просьбу о том Сизова, передать ему деньги, которые тот обещал занять.

После того как Шитов передал этому человеку, как потом выяснилось Иванюку, 3 тыс. долларов, тот был задержан и на вопросы оперативных сотрудников объяснил, что его приятель следователь Сизов, у которого он ранее просил деньги в долг, объяснил, что у него такой суммы нет, но есть знакомый, который может оказать ему, Иванюку, такую услугу.

При этом Сизов, ссылаясь на свою занятость и боязнь, «что его не так поймут», предложил ему самому зайти в назначенное им время в помещение Сбербанка и получить от описанного им человека (Шитова) данную сумму в долг. Как и кому он будет долг возвращать, пояснил Иванюк, он с Сизовым к этому времени не обсуждал, но полагал, что долг будет возвращать через Сизова, так как лично заимодателя не знает.

Совершенно очевидно, что, давая объяснения по данному факту, Сизов полностью подтвердил слова Иванюка, пояснил, что действительно попросил у Шитова занять 3 тыс. долларов для своего знакомого, не ставя это в зависимость от результатов расследования им уголовного дела в отношении Шитова.

В возбуждении уголовного дела по заявлению Шитова о вымогательстве с него взятки следователем Сизовым было отказано.

И в связи с этим же. Не исключено, что подача заявления о вымогательстве (требовании) взятки может носить характер провокации, организуемой заявителем «в целях искусственного создания совершения преступления либо шантажа» чиновника (ст. 304 УК); во всяком случае, как уже упоминалось, утверждение, что в отношении его была учинена провокация, является «штатной» версией стороны защиты.

Констатируя, что, в частности, «не единичны примеры, когда таким образом устраняли принципиальных следователей», В.П. Бахин формулирует следующее несомненно совершенно верное положение: «…результаты подобной операции (оперативного эксперимента. – О.Б.) могут служить свидетельством виновности подозреваемого только в том случае, когда «чистота» операции по вручению взятки находится под полным контролем – не просто обнаружили в кабинете помеченные деньги, а зафиксировали факт их непосредственной передачи, состоявшийся при этом разговор и т. д.»[135]135
  Бахин В.П. Криминалистика. Проблемы и мнения (1962–2002). – Киев, 2002. – С. 78–79.


[Закрыть].

Из сказанного следует, на наш взгляд, непреложное правило: задерживать вымогателя с поличным следует тогда – и только тогда, – когда это лицо распорядилось предметом взятки как своим собственным (положило в карман, в сейф, в ящик стола и т. п.[136]136
  В последнем из приведенных примеров таковым, видимо, следовало бы считать факт присвоения Сизовым денег, которые Иванюк передал бы ему для возвращения долга Шитову (если, разумеется, показания Иванюка не вызывают сомнений в своей достоверности).


[Закрыть]).

Это, во-первых, позволит исключить всякие разумные сомнения в факте получения данным лицом взятки. Во-вторых, – что не менее важно, – сделает неуместными всякие предположения о том, что в отношении данного лица совершена провокация взятки (или коммерческого подкупа).

Сразу скажем: правомерность проведения в подобных ситуациях оперативного эксперимента, направленного на проверку заявления гражданина о вымогательстве с него взятки (или о требовании взятки за незаконные действия), насколько нам известно, ни у кого – ни у практиков, ни теоретиков – сомнений не вызывает, что подтверждается и позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации по данному вопросу, высказанной в упомянутом ранее постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6:

«…Суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ. Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или коммерческого подкупа».

В настоящее время именно результаты этого ОРМ, повторим, лежат в основе доказательственной базы обвинения по большинству уголовных дел о взяточничестве, других форм проявления коррупции, большинства иных преступлений, совершаемых по должности и службе.

Определенной модификацией этой ситуации является та, когда должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции и негосударственной организации), которому предлагают взятку, сообщает об этом в правоохранительные органы с целью изобличения взяткодателя. Очевидно, что в таких случаях аналогичные по своей сути рассмотренные выше оперативно-розыскные мероприятия и последующие следственные действия предопределены именно этой целью.

Однако эти ситуации не только достаточно редки сами по себе (и не только потому, что чаще всего, увы, чиновники не отказываются от принятия взятки, но и потому, что многие, даже бескорыстные из их числа, не считают для себя необходимым оказывать помощь в изобличении таких «просителей»). Их расследование неукоснительно предполагает необходимость тщательной проверки версии о ложном доносе со стороны заявителя по различным мотивам: от сведения неких личных и других счетов с оговариваемым им лицом до создания себе имиджа беспощадного и неподкупного борца с коррупцией. Понимание того, что такая проверка будет производиться, также зачастую психологически препятствует подаче этими лицами соответствующих заявлений в правоохранительные органы.

К слову сказать, если статья 304 УК РФ 1996 г. под провокацией взятки либо коммерческого подкупа понимает попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег… в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, то статья 119 УК 1926 г. (УК 1960 г. об этом виде преступления не упоминала) была «перевернута»: под провокацией взятки в ней понималось заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.

На наш же взгляд, провокация получения взятки в отношении должностного лица и провокация дачи взятки со стороны этого лица равнозначно социально опасны, а потому мы поддерживаем высказанное в литературе мнение о необходимости внесения соответствующих изменений в статью 304 УК[137]137
  См.: Губанова О.В. Провокация взятки либо коммерческого подкупа (уголовно-правовой и криминалистический анализ). – Воронеж, 2006. – С. 4–9, 21.


[Закрыть].

Значительно более сложной для оценки правомерности ее реализации представляется последняя разновидность выделенной нами следственной ситуации. Напомним, она состоит в том, что в качестве инициатора дачи взятки с целью дальнейшего разоблачения взяткополучателя под соответствующим прикрытием выступает сотрудник оперативно-розыскной службы либо лицо, сотрудничающее с органами дознания на конфиденциальной основе, а взяткополучатель «лишь пассивно» принимает предмет взятки или указываемую ему имущественную услугу или выгоду.

По сути, при такой оценке речь идет о той грани – грани зачастую очень тонкой, которая отличает правомерный так называемый «легендированный оперативный эксперимент», проводимый для изобличения коррупционера, от провокации взятки или коммерческого подкупа.

В связи с актуальностью и крайней дискуссионностью допустимости проведения «легендированного» оперативного эксперимента остановимся на этой проблеме более подробно.

Начнем с напоминания: хотя оперативному эксперименту в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» уделено особое внимание, но легального его определения не имеется.

В частности, статья 7 этого Закона указывает, что он производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Вновь напомним, что в соответствии с изменениями, внесенными в этот Закон Федеральным законом от 24 июля 2007 г., проведение оперативного эксперимента допускается не только по тяжким преступлениям, как то было в первоначальной его редакции, но и по преступлениям средней тяжести.

Не ставя перед собой задачи вдаваться здесь в дискуссию о дефиниции и многих проблемах этого ОРМ, скажем что в контексте рассматриваемых в данной статье проблем под оперативным экспериментом мы понимаем создание сотрудниками, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, контролируемых условий для реализации субъектом умысла на получение взятки или (и) ее вымогательство в целях выявления и документирования факта коррупции и изобличения причастных к нему лиц[138]138
  См.: Шумилин А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М., 2004. – С. 95; Вагин О.А., Исиенко А.П., Шабанов Г.Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов. – М., 2006. – С. 40–42. Очевидно, что данное определение применительно к коммерческому подкупу подлежит соответствующим редакционным изменениям.


[Закрыть].

Иными словами, оперативный эксперимент всегда состоит в целенаправленном создании неких законспирированных условий, всегда носит некий легендированный характер.

По своему содержанию оперативно-розыскная и криминалистическая легенда, верно пишет по этому поводу В.А. Образцов, «это специально подобранные с учетом назначения и условий использования факты и вымышленные сведения, которые субъекты уголовного преследования и оказывающие им содействие лица используют при подготовке и осуществлении инсценировочных действий (в том числе при вступлении в информационный контакт с подозреваемыми в совершении преступлений) и тем самым вуалируют подлинные замыслы и цели своей деятельности»[139]139
  Образцов В.А. Инсценировка в криминальной, оперативно-розыскной и следственной практике. – Якутск, 2005. – С. 111.


[Закрыть].

Суть же и специфика «легендированного» оперативного эксперимента в рассматриваемом нами контексте заключается в том, что роль «взяткодателя» с целью изобличения должностного лица, в отношении которого имеется оперативная информация как о взяточнике, выполняет либо оперативный сотрудник, либо по его поручению лицо, сотрудничающее с таковым на конфиденциальной основе.

Допустимо ли в принципе подобное оперативное «внедрение», особенно с учетом позиции Европейского Суда по правам человека по этой проблеме?

Согласно его постановлению от 15 декабря 2005 г. по жалобе Г.А. Ваньяна к Российской Федерации, если «действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это… может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда»[140]140
  Приводится по: Гаврилов Б.Я., Боженок С. К вопросу о провокации взятки (с учетом решений Европейского Суда по правам человека) // Рос. юстиция. – № 5. – С. 44.


[Закрыть].

А если допустимо, то где та, как сказано, тонкая грань, отличающая это ОРМ от провокации взятки?

Сразу оговоримся: если должностное лицо, другой чиновник, в отношении которого в установленном порядке осуществляется оперативная разработка (и к которому по ее плану якобы для решения интересующего его вопроса обратился агент), недвусмысленно требует за то дачи взятки, сомнений в допустимости последующего проведения оперативного эксперимента с целью задержания вымогателя с поличным у нас, как и у большинства других криминалистов, не возникает.