Текст книги "Правовое государство: теоретическое проектирование и современная политическая практика. Монография"

Важнейшее значение имеет также моральный аспект данной проблемы. Обусловлено это значение тем, что юридические нормы официально закреплены государством в качестве общеобязательных, и их исполнение охраняется властью вплоть до применения насильственных мер по отношению к тому лицу, которое их нарушило. Почему следование юридическим нормам так важно, что государство не останавливается перед насилием для их исполнения? Есть ли у юридических норм свои метаправила, на основании которых они принимаются, и на этом основании приобретают столь большое значение? Есть ли у государства своя особая политическая мораль (если использовать терминологию Дворкина), которая оправдывает принятую систему позитивного законодательства? Конечно, у государства обязательно должна быть какая-то цель, когда оно принимает определенные нормативные акты, а у системы законодательства должны быть свои принципы, которые оправдывают и объясняют ее наличное существование. Вопрос заключается только в характере этих целей и принципов²⁹⁹.

Эти размышления служат нам отправной точкой для перехода от анализа теоретической части проблемы во взаимоотношении морали и права к практическому вопросу: может ли мораль выступать неформальным источником права. Более радикальная постановка этого вопроса присуща Рональду Дворкину, который выразил ее следующим образом: «Может ли мораль выступать в качестве условий истинности пропозиций права?»³⁰⁰.

Положительный ответ на этот вопрос может быть расценен как попытка неудачной интеллектуальной провокации, однако этот ответ не должен выступать предметом для глубокого сомнения и пренебрежительного недоверия. Несомненно, мораль всегда выступала в качестве неформального источника права. Во-первых, в философии и юридической науке существует мощная интеллектуальная традиция, развивающая и обосновывающая это положение, во-вторых, история XX в. дала множество ярких примеров использования моральной риторики в юридической практике, и, в-третьих, законодательство многих стран закрепляет возможность такого положения дел. Эти пункты представляют особый интерес и заслуживают самостоятельного рассмотрения.

Сосредоточим внимание на анализе интеллектуального потенциала позиции, которая доказывает существование связи между нормами права и морали. Философия естественного права ведет свое происхождение от учения Платона о государстве и законах и тесно связана со всей его идеалистической философией. Объективное право в этой концепции считается естественным продолжением законов природы. Законы, в свою очередь, определяют сущность и природу вещей. А так как природа вещи дана от рождения, то отсюда делается вывод о врожденности права, более того, так как отличительной характеристикой человеческой природы является ее разумность (т. е. разум составляет сущность человеческой природы), получается, что разум является источником права. Еще Ш. Монтескье утверждал, что объективное право или закон только тогда являются правом или законом, когда согласуются с разумной человеческой природой: «Законы, говоря вообще, есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли… а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями положения этого разума»³⁰¹.

Большинство современных юристов, руководствуясь бытовым прагматизмом, признают естественно-правовую доктрину наивным наследием прошлого. Наследием, которое идеализирует сферу правовых отношений. Показательна реплика В. В. Лапаевой, сделанная ей по этому поводу; она пишет: «обращает на себя внимание прежде всего типичное для естественно-правовой доктрины смешение правовых и морально-нравственных начал, которое с позиций современного правопонимания выглядит достаточно архаично»³⁰². Способ доказательства очень напоминает по стилю и форме древнегреческие софизмы и выглядит так: сначала формулируется предпосылка, утверждающая, что можно быть юридически правым, но безнравственным и можно быть нравственным, но не юридически правым, а потом делается сомнительный вывод, что мораль – это сфера «автономной внутренней саморегуляции индивида», и к праву она не имеет никакого отношения.

Это рассуждение и позволяет нам увидеть все предполагаемые недостатки философии естественного права. Именно из этой порочной концепции исходят представления о «правах человека», «правовых законах» и о «до-законотворческом» характере права и иных теоретических заблуждениях, основанных на смешении морали и права.

Данная точка зрения и способ рассуждения не являются изобретением профессора В. В. Лапаевой и других современных исследователей, которые ими пользуются. Все перечисленные позиции можно встретить уже у И. Бентама и других классиков позитивизма. Как видно, в ее основе лежит мысль о различных сферах регуляции между моралью и правом, и, как кажется, критики естественной теории права стараются показать, что мораль и право находятся на различных уровнях, которые не пересекаются друг с другом: сфера индивидуальной свободы индивида и сфера общественных отношений. Но это не так. Разве нормы морали не имеют влияния на общество? Только схоластически настроенный исследователь может утверждать, что регуляция общественных отношений исчерпывается правом. Спрашивается, откуда появляются антиправовые тенденции в обществе: криминал, акции гражданского неповиновения, забастовки и революции. Что, это тоже право? Почему принятие правильных и разумных законов автоматически не ведет к созданию правильного и разумного общества? Неужели принятие антикоррупционных законов делает наших чиновников честными, а граждан законнопослужными? А религия, субкультуры, традиции – это тоже способ регуляции общественных отношений с помощью права? Как право должно регулировать выбор индивидом одежды, произведений художественной литературы, проведения досуга, друзей, хобби, политических пристрастий и т. д., всего того, из чего слагается жизнь человека?

Может быть, председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин не ошибается, когда пишет, что «в любой социально-государственной системе общественный порядок регулирует в первую очередь не писаный закон, а именно это этико-нормативное поле, т. е. массовые представления о должном и справедливом»³⁰³?

Обычный человек в своей жизни крайне редко сталкивается с ситуациями, в которых он сам непосредственно руководствуется нормами права в определенном выборе. Если такое и происходит, то эта регуляция осуществляется пассивно, т. е. лишь потому, что так надо. Как, например, в случае с заменой паспорта. Поэтому позитивистское представление о морали как «автономной внутренней саморегуляции индивида» содержательно противоречиво, т. е. не соответствует реальности, просто ложно.

Но и с точки зрения законов логики данный тезис является ложным. Как из вывода о том, что мораль может противоречить праву, следует представление о различных сферах применения норм морали и права? В этом нет никакой логики. Логическое следование отсутствует. Если верить заверениям судьи Холмса, юриспруденция не исчерпывается логикой³⁰⁴, однако не в такой же степени. Если нечто вступает в отношения противоречия друг с другом (например, на уровне регуляции поведения), то это нечто имеет одну и ту же сферу применения, потому что противоречие формулируется как понятие, которое возникает, когда не соблюдается условие взаимоисключения исчерпывающих друг друга альтернатив. Если бы эти альтернативы не исключали друг друга, то они не относились бы к одной и той же концептуальной области.

В тезисе об отсутствии связи между правом и моралью скрывается нечто иное. Это не результат эмпирического исследования или достоверного логического построения, это результат внутренней юридической идеологии, а именно представления о том, что «законодатель всегда прав»³⁰⁵. Поэтому и мораль надо вытеснить как можно дальше за пределы сферы действия права, чтобы ее притязания не были действенны.

Если нормы морали будут влиять на законы, чего нам ждать? А ждать нам следует того, что «каждый закон или предписание, лишающие человека наслаждения жизни или свободы будет не исполняться. Такая ситуация будет происходить с любым законом, предполагающим принуждение. Таким образом, в качестве примера, для каждого лица так защищенного, любое предписание, например, связанное с выплатой налогов, или долга, или чего-нибудь еще, не будет исполняться: в результате эффекта исполнения этого закона, включающего “ограничение и лишение” свободы – свободы платить или не платить, когда лицо посчитает нужным» (И. Бентам)³⁰⁶.

Законодательство РФ закрепляет возможность воздействия норм морали на право в нескольких отношениях. Во-первых, право охраняет определенные фундаментальные нормы морали, а это значит, что, руководствуясь моральными соображениями, можно ограничивать ту или иную сферу общественных отношений. Возможность этого закреплена в ст. 55 (часть 3) Конституции РФ, которая устанавливает возможность ограничения прав и свобод законом, в том числе исходя из целей защиты нравственности. Что и наблюдается в отдельных отраслях права. Например, в главе 25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности» УК РФ. Во-вторых, что представляется более важным, юридическая система РФ выстроена в соответствии с определенными принципами, природа которых носит неоднозначный и не до конца юридический характер, что позволяет их обозначать как «результат юридизации этических постулатов»³⁰⁷ или в общем, как «единение права и морали»³⁰⁸. Неоднозначность принципов права проявляется в их «абстрактном» и «универсальном» характере. Абстрактность раскрывается в плане отсутствия эмпирического содержания, т. е. принципы права не соотносятся с конкретным классом событий, действий или лиц. В то время как универсальность состоит в отсутствии каких-либо специальных условий, оговаривающих их применение, принципы права являются безусловными. Эти свойства логически сближают принципы права с моральными максимами.

В юридической литературе традиционно считается, что «принципы права представляют собой основополагающие начала, идеи права, выражающие его сущность… Право не может существовать и развиваться без важнейших отправных положений, определяющих его предназначение и тенденции развития»³⁰⁹. Несмотря на ясность предоставленного определения, остается не до конца понятно, насколько жестко принципы права детерминируют правоприменительную, правотворческую и иную правовую деятельность вообще. Эта неопределенность может быть продемонстрирована на примере утверждений уже другого исследователя: «В правоведении выделяются прежде всего принципы, сформулированные учеными-юристами, которые выступают в виде фундаментальных идей и идеалов, отражающих достижения правовой мысли, практического опыта, объективные закономерности развития общества. Указанные принципы составляют важнейшую часть научного и профессионального правосознания, юридической политики и не являются обязательными для субъектов права. Помимо этого, существуют обособленные принципы права, под которыми следует понимать исходные нормативные руководящие начала (императивные требования), определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений»³¹⁰.

Противоречивость в понимании принципов права в современной юриспруденции заключается в характеристике принципов права, с одной стороны, как руководящего нормативного начала для генезиса норм права, а с другой стороны, как в абстракции, которая появляется только с наличием развитой юридической системы: «построения принципов права должны осуществляться и исходить из юридической, главным образом правоприменительной практики»³¹¹; или: «Принципы права, в отличие от конкретных юридических норм, больше зависят от состояния правовых знаний. Они возникают лишь на определенном этапе правогенеза, непосредственно связанном с появлением развитого юридического мышления, в то время как правовые нормы в ряде случаев возникали стихийно, в ходе повседневной практической деятельности людей»³¹².

То есть по сути утверждаются два противоположных тезиса:

принципы права определяют юридическую практику (например, правоприменительную или правотворческую);

принципы права абстрагируются из юридической практики («главным образом правоприменительной практики», по словам процитированного выше Е. В. Скурко).

Ясно, что если принцип права абстрагируется из определенной юридической практики, то он является производной от нее, т. е. не может быть нормативным началом для ее возникновения, потому что сам формулируется из анализа содержания уже существующих на данном этапе норм права. Например, принцип «определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы» не может одновременно детерминировать появление новых норм права и абстрагироваться из содержания уже существующей юридической системы. Причина чего-либо не может быть производной от следствий, которые она произвела, потому что она должна существовать до появления следствий, а не выводится из них. Если принципы права будут выводиться из сложившейся системы законодательства, то тогда они не будут являться приоритетными по отношению к этим нормам права, а в следствии не могут быть нормативным началом для них.

Анализируемое противоречие, которое появляется при рассмотрении принципов права, возникает из их нестандартной нормативной природы. Принципы права, которые содержатся в юридической системе РФ, обладают смешанным и, как отмечалось, не до конца юридическим характером. Вопрос о том, как применять эти принципы на практике, в логическом отношении эквивалентен этическому вопросу: «что мне делать, чтобы быть справедливым?». И в первом и во втором вопросе возникает проблема правильной интерпретации, т. е. проблема понимания того, какие действия нужно сделать, чтобы следовать выбранной максиме или принципу. Отсюда и возникает отмеченное выше противоречие в понимании принципов права, в одном отношении эти принципы лежат в основании юридической системы, а в другом отношении их универсальное содержание должно наполниться конкретным смыслом для того, чтобы его можно было использовать и понимать.

Однако в самом вопросе, «как применять принципы права на практике» содержится логическое («категориальное») заблуждение. Принципы, как и максимы, принимая во внимание их универсальную и абстрактную природу, не могут применяться на практике, это не входит в их категориальное предназначение. Принципы права, так же как и максимы морального поведения, относятся к логическому классу метаправил, только это метаправила, которые применяются не индивидом, а государством и должностными лицами³¹³. Принципы права – это ядро политической морали государства. Сфера регулирования принципов права – это процесс создания, концептуализации норм права, а не само по себе практическое поле. Конечно, через соответствующий отбор норм права принципы имеют влияние на практику, однако это косвенное и не непосредственное влияние.

Как заметил судья Г. А. Гаджиев, «“Право из принципов” может либо содержать напутствие законодателю, некую разновидность рамочного правового регулирования, либо корректировать законодательные нормы в свете конституционных принципов»³¹⁴. В этом отношении показательна практика Конституционного Суда РФ по «корректировке законодательных норм в свете конституционных принципов», которая проверяет смысл законодательной нормы или смысл, который ей придается исходя из правоприменительной практики на соответствие данным принципам и Конституции РФ (ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

С политико-философской точки зрения представляют особый интерес такие принципы права, как «справедливость», «добросовестность», «общее благо» и «разумность». В официальной трактовке, которую предоставил Конституционный Суд РФ принципам права, «эти принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека, отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений. Общеобязательность таких принципов состоит как в приоритетности перед иными правовыми установлениями, так и в распространении их действия на все субъекты права»³¹⁵. Более того, с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» некоторые сделали вывод, что «общепризнанные принципы становятся скорее реальным, чем мифическим источником судебной практики». И последние постановления Конституционного Суда РФ с использованием риторики принципов права подтверждают эти смелые выводы³¹⁶: по мнению Конституционного Суда РФ, правосудие только тогда выступает гарантией прав и свобод, когда отвечает требованиям справедливости и «основанным на нем конституционным гарантиям судебной защиты прав и свобод человека (ст. 19, 46, 47 и 123 Конституции Российской Федерации)».

Учитывая, что толкования Конституционным Судом РФ норм права и выявленный в этом процессе конституционно-правовой смысл является общеобязательным³¹⁷, для российской системы права такие неформальные принципы, как принцип «справедливости»³¹⁸, «разумности», «общего блага», становятся основополагающими.

Конечно, не все согласны с такой смелой точкой зрения, на что неоднократно обращала внимание профессор Т. Г. Морщакова: «Это общеизвестный уже факт, что решения Конституционного Суда РФ не принимаются с большой очень радостью другими судебными структурами и, более того, во многих случаях встречают определенное сопротивление, не принимаются ими»³¹⁹. Это сопротивление происходит не только на уровне практики правоприменения, но и в теории.

Такой известный специалист в области философии права, как В. В. Лапаева, применительно к проблеме ограничения прав и свобод человека пишет: «Теперь уже Конституционный Суд без достаточно ясных правовых критериев решает, соразмерны ли ограничения того или иного права соответствующим конституционным ценностям и сохраняется ли при этом существо и реальное содержание права» и добавляет: «между тем Конституционный Суд не обладает такими полномочиями. Он может восполнять пробелы конституционного текста лишь путем толкования конституционных положений. Это означает, что критерии правомерности ограничения прав человека должны не привноситься судом из собственной практики или практики европейского правосудия, а выводиться из текста Конституции РФ»³²⁰.

То есть, в сущности, критикуется именно та позиция Конституционного Суда РФ, которая и приводит к постулированию и превращению неформальных источников права в теоретическую основу Конституции РФ и всей правовой системы (хотя формально они не закреплены ни в Конституции РФ, ни в иных законодательных актах). Дискуссии подобного толка характерны и для других стран, где судам предоставляется определенная свобода действий и усмотрения. Например, Лернд Хэнд, один из последователей Оливера Холмса, характеризовал судей, которые часто апеллировали к моральному прочтению Конституции (а в данном случае это равносильно признанию неформальных принципов права основой Конституции РФ), как a bevy of Platonic guardians, т. е. «корпусом стражей Платона»³²¹.

Однако, как кажется, более подходяще их обозначать не в качестве стражей, а в качестве мудрецов-философов. Ведь, по верному замечанию профессора Т. Г. Морщаковой, руководствоваться принципами права в интеллектуальном плане намного сложней, чем просто обычными нормами. Это требует мудрости и ума: «На самом деле общеправовые принципы не так легко извлекаемы, как те или иные нормы, из законодательного текста. Общеправовые принципы очень трудно извлечь и трудно ими руководствоваться. Именно поэтому часто обращаются к требованию подчинения суда закону, потому что это, конечно, гораздо более доступно и, я бы даже сказала, гораздо более удобно, в том числе и для представителей судейской власти это много проще»³²².

На самом деле трудно считать, что Конституционный Суд РФ является воплощением идей Платона об идеальном государстве. Но параллели между ними есть: идеальное государство Платона и Конституционный Суд РФ стремятся к одной и той же цели – к справедливости, потому что без нее невозможно как нормальное функционирование государства, так и эффективное правосудие.

Модернизация, касается это политики или других сфер общественной и государственной жизни, не начинается, не развивается и не заканчивается в отрыве от того, что происходит в головах людей. Особенно если это головы людей, облеченных властью. Российское государство действительно является важным индикатором динамики всех российских модернизаций в прошлом. Разлад в умах элиты существенно влиял на прежние российские модернизации и придавал им раз за разом незавершенный характер. Элита понимала, что государство является решающим инструментом в проведении модернизации, но никогда не могла прийти к внутреннему согласию относительно характера, масштабов, рисков и выгод использования этого инструмента. В этом смысле нечто исторически закономерное мы можем наблюдать и сегодня. Состояние неопределенности стратегии и тактики дальнейшего развития российского правового государство во многом есть производное от неопределенности отношения политической элиты к инструментальности институтов государства. Особенно тех, которые своей деятельностью реализуют его правовые свойства. Законы, даже самые хорошие, могут и тормозить, и ускорять изменения во всех сферах общественной и государственной жизни. Это же касается традиций, ценностей политической и хозяйственной культуры, особенностей коммуникаций в социально-политической системе. И расстановка приоритетов между законами и всеми прочими мотивациями поведения политической элиты, как показывает сегодняшнее положение дел, это задача, в решении которой российская элита не пришла к устойчивому консенсусу даже на уровне формулировки условия. Это рождает в элите и обществе готовность экспериментировать с правовым государством, не всегда сообразуясь с тем, что для экспериментов такого масштаба нужна продуманная формулировка решаемой задачи.