Текст книги "Внесудебные формы защиты гражданских прав"

2.2 Медиатор, как независимый посредник

Теоретически, в качестве медиаторов могут выступать различные лица, как физические, так и юридические. Однако существуют группы людей, которые, в силу их статуса, относятся к официальным медиаторам:

– межгосударственные организации (ООН);

– государственные правовые институты (арбитражный суд, прокуратура);

– государственные специализированные комиссии (например, по урегулированию забастовок);

– представители правоохранительных органов (участковый в бытовых конфликтах);

– руководители структур по отношению к подчиненным;

– общественные организации (профсоюзы);

– профессиональные медиаторы-конфликтологи;

– социальные психологи.

– неофициальные медиаторы, к которым можно обратиться за помощью в силу их образования или большого опыта:

– представители религиозных организаций;

– психологи;

– социальные педагоги;

– юристы.

В роли спонтанных медиаторов могут выступать и все свидетели конфликтов, друзья и родственники, неформальные лидеры и коллеги по работе. Но в этом случае нельзя говорить о профессиональной помощи.

К медиатору можно обратиться в случаях если:

– стороны изначально отстаивают взаимоисключающие интересы;

– когда стороны исчерпали все аргументы и средства;

– изначально по-разному трактуются критерии оценки (например, законодательство);

– одной из сторон нанесен серьезный ущерб (психологический или физический);

– сторонам важно сохранить хорошие отношения;

– существует временное перемирие, но конфликт не исчерпан;

– требуется третья сторона для контроля за исполнением соглашения.

Медиация – это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора, где – третья сторона – посредник – медиатор сохраняет нейтральность.

Медиатор – третья сторона, участвующая в процессе медиации – посредник, между конфликтующими сторонами. Медиатор следит за тем, чтобы разговор был доверительным и направленным на цель. Медиатор во время процедуры медиации пытается точно понять, что важно для участников медиации. Он старается отделить существенное от несущественного, воспринимает эмоции, не давая им своей оценки. Он подчеркивает призыв и содержание послания, так что обе спорящие стороны чувствуют себя понятыми.

Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими условиями (регламентом), которые были выработаны до начала процесса медиации (правила и структура), и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний, обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели коммуникации участников.

Для того, чтобы действовать в качестве медиатора, необходимо уметь принимать и признавать других людей в их проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение.

Согласно п.3 ст. 2 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: медиатор, медиаторы это – независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо.

Целью медиатора является содействие способности участников спора урегулировать свой конфликт самостоятельно, путем предоставления им со стороны медиатора возможности изучить все способы разрешения спора, чтобы определить путем переговоров решение, приемлемое для каждой из сторон2323
  Литвинов, А. В. Введение в медиацию. – Режим доступа: http: //samlib.ru/l/litwinow _aleksandr_ walentinowich/med1.shtml.


[Закрыть]. В ст. 15 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон о медиации) содержится ряд требований к медиатору. Так медиатор не вправе:

– быть представителем какой-либо стороны;

– оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

– осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

– делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Согласно п. 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам.

Пунктом 2 ст. 15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору:

– достижение восемнадцатилетнего возраста;

– наличие полной дееспособности;

– отсутствие судимости.

Данные требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки.

Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст. 16 Закона о медиации:

– достижение двадцатилетнего возраста;

– наличие высшего профессионального образования;

– прохождение курса обучения утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как можно заметить, к профессиональному медиатору не предъявляются требования наличия полной дееспособности и отсутствия судимости. Предполагается, что наличие образования и прохождения курса обучения с лихвой компенсируют эти недостатки.

Какие же существуют отличия в правовом статусе профессионального и непрофессионального медиатора?

В результате анализа содержания Закона о медиации выявлены следующие отличия:

1) только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации;

2) только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации.

Проанализируем возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда.

Во-первых, необходимость особого профессионализма медиатора, осуществляющего содействие в разрешении спора, переданного на рассмотрение суда, определяется тем, что такой медиатор должен понимать какие условия могут быть включены в мировое соглашение, а какие условия суд не утвердит в качестве такового. Так как в соответствии с п.3ст 12 Закона о медиации «Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения…».

Однако необходимо обратить внимание на то, что согласно п.3 ст. 12 Закона о медиации медиативное соглашение «может быть» утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора – пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь – от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Однако если представить себе реальную ситуацию, то сразу понятно, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного не утверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.

Медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда на наш взгляд, должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Кроме того, возникает вопрос, а может ли суд отказать в утверждении в качестве мирового соглашения медиативного соглашения, заключенного по итогам процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора? Думается, что нет. В данном случае медиативное соглашение – это по сути сделка. И если стороны желают заключить мировое соглашение, условия которого не противоречат закону и не нарушают прав других лиц, то суд не сможет отказать в утверждении этого соглашения со ссылкой на то, что оно было достигнуто сторонами в результате процедуры медиации с участием непрофессионального медиатора.

Статьями 2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ и Гражданский процессуальный кодекс, согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации.

На наш взгляд при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело.

Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.

Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими условиями (регламентом), которые были выработаны до начала процесса медиации (правила и структура), и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели коммуникации участников.

«Поспорили однажды два человека, стоя под апельсиновым деревом – кому принадлежат эти апельсины по праву. – Тому, кто первый их заметил, – сказал один. – Тому, кто увидел в них образ солнца, – сказал другой. Спор был жаркий, но он не принес облегчения ни одному, ни другому. Кулаки сжимались сами собой, глаза источали ненависть. Каждый хотел завладеть апельсинами, во что бы то ни стало. По счастью проходил мимо путник – к нему-то и обратили свои мольбы спорщики: – Рассуди нас! – Для чего каждому из вас эти апельсины? – это все, о чем спросил путник. – Мне, – сказал один, нужна их спелая мякоть, чтобы мои гости смогли вдоволь ей полакомиться на свадьбе дочери. – Мне нужна их сочная кожура, чтобы приготовить из нее цукаты на свадьбу сыну – промолвил другой. Ничего не сказал путник, ничего не сказали два уставших человека… Глаза всех троих прояснились, и светом озарились их лица».

Эта известная история подтверждает факт, что интересы имеют право на существование и даже могут быть удовлетворены одновременно. Но не всегда участники спора способны самостоятельно это осознать, и именно здесь им на помощь приходит медиатор (посредник), в лице которого они видят авторитетную непредвзятую личность, способную помочь им взглянуть на существо спора со стороны2424
  Егорычев, А. И. Медиация (примирение сторон). – Режим доступа: http ://zakon .perm. ru/ pub/mediaciya.


[Закрыть].

Близко мнение председателя Совета директоров Консалтинговой группы «О.С.В.» С. В. Осутина о том, что кто-то говорит, медиатором должен быть конфликтолог, кто-то говорит должен быть юрист или человек знающий отрасль, в которой он разрешает конфликт. Бывает, что медиатор не юрист, и он приглашает с разрешения сторон юриста, которому задают вопросы, он высказывает свое профессиональное мнение, но договариваться, так или иначе, должны стороны2525
  Осутин, С. В. Пресс интервью с Осутиным Сергеем Владимировичем. – Режим доступа: http:// centernpm.com/menu/mediation/media.press.


[Закрыть].

Профессиональные Медиаторы могут вступать в Саморегулируемую организацию (СРОМ), но ее нельзя обойти стороной, поскольку идея саморегуляции положена законодателем в основу всей деятельности медиаторов.

Правовое положение и функции СРОМ определены в статье 18 и статье 19 Закона о медиации. СРОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СРОМ.

Для того, чтобы быть внесенной в реестр, организация должна отвечать следующим требованиям (п.4 ст. 18 Закона о медиации):

– объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным законом о медиации требованиям к членству в такой организации;

– наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов;

– соответствие иным требования, установленным Федеральным законом от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»2626
  Российская Федерация. Законы. О саморегулируемых организациях: [федер. закон: принят Гос. Думой 16 ноября 2007 г.: одобр. Советом Федерации 23 ноября 2007 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2007. – № 49. – Ст. 6076.


[Закрыть].

Применительно к первому требованию необходимо отметить два момента. Вопервых, Закон о медиации говорит о том, что СРОМ должны иметь не менее 100 профессиональных медиаторов и (или) не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Во-вторых, закон говорит о том, что члены СРОМ «должны соответствовать установленным Законом о медиации требованиям к членству в такой организации». Во всем Законе о медиации содержится только одно такое требование. В силу п. 8 ст. 18: «Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов».

Основные функции СРОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СРОМ:

– разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

– разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

– разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

– устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

Таким образом, видно, что законодатель предпочел передать полномочия по установлению правил проведения самой процедуры медиации, дополнительных требований к личности медиаторов и их деятельности и даже полномочие по применению санкций за несоблюдение установленных требований на уровень саморегулируемых организаций, что на наш взгляд, полностью себя оправдывает и позволит создать условия, в наибольшей степени способствующие развитию медиации в РФ.

В соответствии с п.4 ст.2 Закона о медиации «организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, – юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий».

Задача такой организации состоит в создании условий для нормального проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к такой организации. Тогда она сможет рекомендовать сторонам кандидатуру медиатора, определит порядок проведения процедуры медиации. В силу п. 3 ст. 11 Закона о медиации в правилах проведения процедуры медиации должны быть указаны:

1) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

2) порядок выбора или назначения медиаторов;

3) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

4) сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

5) порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации.

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу п.7 ст. 15 Закона о медиации эта организация может устанавливать любые дополнительные требования к персоне медиатора.

Таким образом, принадлежность медиатора к той или иной организации имеет значения для сторон спора только в плане гарантий качественности услуг, оказываемых этим медиатором. А поскольку организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может самостоятельно устанавливать стандарты и правила профессиональной деятельности медиатора, то она, как и СРОМ, сможет гарантировать определенный профессиональный уровень медиаторов.

2.3 Принципы, условия, процедура осуществления медиации

В статье 3 Закона о медиации закреплены следующие принципы проведения процедуры медиации2727
  Правовое регулирование медиации: материалы сайта юридической компании Аймрайт. – Режим доступа: http://imright.ru/analitika/pravovoe-regulirovanie-mediacii.


[Закрыть]:

– добровольности,

– конфиденциальности,

– сотрудничества сторон,

– равноправия сторон,

– беспристрастности медиатора,

– независимости медиатора.

Принцип добровольности.

Условно этот принцип можно назвать принципом свободы медиации. Его содержание раскрывается в трех аспектах:

1) свобода вступления в процедуру медиации. Стороны совместно решают вопрос о проведении процедуры медиации. Ни одна из них не может быть понуждена к проведению этой процедуры, даже если в договоре содержится медиативная оговорка;

2) свобода выхода из процедуры медиации. В любой момент каждая из сторон может отказаться от продолжения процедуры медиации без объяснения причин. Понуждение к продолжению медиации или проведение медиации без участия одной из сторон недопустимы;

3) свобода в определении условий медиативного соглашения. Медиативное соглашение – это соглашение, достигнутое сторонами по итогам процедуры медиации, которым решено, по крайней мере, одно разногласие сторон. Стороны спора свободно определяют условия этого соглашения, могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения противной стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного свободного согласования воль сторон.

Кроме этих трех аспектов, принцип добровольности раскрывается и ещё в одном важном моменте. Согласно п.2 ст. 12 Закона о медиации «медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон». Это не совсем так. Если бы исполнение всякого медиативного соглашения основывалось на принципе добровольности, то значение процедуры медиации серьезно бы снизилось. Если соглашение сторон, достигнутое по итогам двух месяцев переговоров не обязательно исполнять, то для чего было затевать всю процедуру медиации?

Как справедливо указывается в п. 4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение, заключенное по спору, возникшему из гражданских правоотношений, по существу представляет собой сделку, которая влечет возникновение, изменением или прекращение гражданских прав и обязанностей. Поэтому исполнение такой сделки, конечно, будет обязательным.

Но как в этом случае понимать п.2 ст. 12 Закона о медиации? Следует ли сказать, что законодатель погорячился, перенеся принцип добровольности и на стадию исполнения медиативного соглашения?

Представляется, что это не совсем так. По своему характеру норма п.4 ст. 12 Закона о медиации сконструирована как норма-исключение. Исходя из этого, а также принимая во внимание добровольную направленность всей медиации, мы приходим к выводу, что в некоторых случаях исполнение медиативного соглашения покоится исключительно на добровольной воле сторон и не предполагает принуждения.

Принцип конфиденциальности.

Нормативное содержание этого принципа раскрывается в статьях 5 и 6 Закона о медиации.

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к указанной процедуре. Медиатор не может разглашать эту информацию без согласия сторон. А сведения, полученные от одной из сторон, медиатор может сообщить другой только при согласии первой.

Кроме того, медиатор не может делать какие бы то ни было публичные заявления по существу спора.

Сохранение режима конфиденциальности необходимо, чтобы обеспечить должный уровень доверия сторон друг к другу и к медиатору. Потому что без доверия не получится прийти к согласию.

В Законе о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации содержится ряд положения, развивающих этот принцип. Статьями 2 и 4 этого закона были внесены изменения в АПК РФ и ГПК РФ, согласно которым медиатор не подлежит допросу в качестве свидетелей по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

Таким образом, можно увидеть, насколько далеко идет законодатель ради того, чтобы стороны чувствовали себя защищенными и могли свободно вести переговоры в рамках процедуры медиации.

Принцип сотрудничества сторон.

Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Стороны на каждом из этапов медиации сотрудничают: при вступлении в процедуру медиации, при выборе медиатора по взаимному согласию, при проведении переговоров и достигая взаимовыгодного решения.

Сама процедура медиации немыслима без сотрудничества спорящих сторон. Вступая в эту процедуру медиации стороны решают в рамках взаимного сотрудничества с участием медиатора и путем достижения взаимовыгодного решения»2828
  Правовое регулирование медиации: материалы сайта юридической компании Аймрайт. – Режим доступа: http://imright.ru/analitika/pravovoe-regulirovanie-mediacii.


[Закрыть]. Поэтому, как только у одной из сторон пропадает желание сотрудничать, медиация становится бесполезной.

По существу все остальные принципы, закрепленные в ст. 3 Закона о медиации, направлены именно на то, чтобы у сторон возникло желание сотрудничать. Только так можно достичь заключения медиативного соглашения, которое представляет собой не результат компромисса сторон, но решение, которое в полной мере устраивает каждую из них.

Принцип равноправия сторон.

Процедура медиации по общему правилу применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Это равноправие присутствует и в рамках медиации. Поскольку правовое положение сторон одинаково, то ни одна из них не может принуждать другую к каким-либо действиям.

Однако равенство правовое не означает равенства экономического. С точки зрения своего правового статуса субъекты равны, но экономически более сильный субъект может продавить свою позицию и в процессе медиации. Означает ли это, что здесь, как и в гражданском праве необходимо вводить определенные защитные механизмы для слабой стороны? Думается, что нет.

Вступая в процедуру медиации, стороны рассматривают друг друга как равные и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих. Любые защитные механизмы, которые по существу будут представлять собой льготы для одной стороны или обременения для другой подорвут саму основу медиации – желание сотрудничать.

Проявлением этого принципа является п.7 ст. 11 Закона о медиации, согласно которому: «При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон».

Принципы беспристрастности и независимости медиатора.

Эти два принципа являются взаимосвязанными. Если медиатор зависим, то нельзя сказать, что он является беспристрастным. Значит, принцип независимости охватывается принципом беспристрастности. Поэтому я рассматриваю их вместе, ориентируясь на принцип беспристрастности медиатора.

Эти принципы гарантируют равноудаленность медиатора от участников спора. Приверженность интересам той или иной стороны автоматически снимает его с той высокой позиции, которая позволяет сторонам довериться этому лицу для разрешения возникшего конфликта.

Выполнение этого принципа обеспечивается, в частности пунктом 6 статьи 15 Закона о медиации, медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Кроме того, п. 3 ст. 9 предусматривает более общую норму, согласно которой: «Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию».

Если стороны считают, что независимость и беспристрастность медиатора вызывают сомнения по тем или иным причинам, то они могут заменить его на другого, фигура которого также определяется по взаимному согласию сторон. Здесь встает вопрос: а зачем в этом случае требования, изложенные в п.6 ст. 15 Закона о медиации.

Представим себе ситуацию: организация выдала заём своему работнику, он его вовремя не вернул и они обратились к медиатору. В итоге было составлено медиативное соглашение, по условиям которого работнику предоставлялась отсрочка на два года, а в обмен на это он предоставил обеспечение исполнения обязательства по возврату денежных средств в виде залога автомобиля, которым организация к тому же могла и пользоваться в течение этих двух лет. По истечении двух лет выясняется, что медиатор оказывал юридические услуги организации, да ещё и был её представителем. Если бы это выяснилось в течение самой процедуры медиации, то работник, конечно, потребовал бы замены медиатора. Но это выяснилось лишь спустя два года. Отразится ли это на действительности медиативного соглашения?

С одной стороны в данном случае медиативное соглашение – это гражданскоправовая сделка, сторонами которой являются организация и работник. Фигура медиатора для действительности этой сделки юридически безразлична. С другой стороны медиативное соглашение – это сделка особого рода и к ней предъявляются специальные требования. Например, она обязательно должна быть совершена в письменной форме и должна содержать указание на медиатора.

Медиатор был неправомочен при проведении медиации, он имел заинтересованность на стороне организации. Тем не менее, участники спора достигли соглашения. Но может быть работник и согласился на такие условия медиативного соглашения, потому что медиатор каким-то образом на него воздействовал. Или скажем, что он не может воздействовать на стороны, что подтверждается и нормой п.5 ст. 11 Закона о медиации: «Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора».

С другой стороны, зачем тогда медиатор?

Считаем, что в этой дискуссии приоритет следует отдать гражданско-правовой трактовке медиативного соглашения. В первую очередь, в описанной ситуации, оно является сделкой. Поэтому независимо от правомочности медиатора на проведение медиации, сделка будет считаться действительной. В противном случае мы рискуем натолкнуться на возможность серьезных злоупотреблений со стороны медиатора и афилированной стороны.

Зачем же тогда требования к медиатору, предъявляемые пунктом 6 ст. 15 Закона о медиации?

Во-первых, это обязательные условия профессиональной деятельности медиаторов, которые должны применяться всеми саморегулируемыми организациями медиаторов и за нарушение которых должны наступать меры дисциплинарного воздействия.

Во-вторых, медиатор оказывает услуги на платной основе, поэтому подобные нарушения будут являться основанием для взыскания убытков, причиненных ненадлежащим оказанием услуг.

В-третьих, это нарушение может послужить основанием для не приостановления течения исковой давности. Дело в том, что статьей 1 Закона о внесении изменений в связи с принятием Закона о медиации была дополнена ст. 202 ГК РФ, регулирующая приостановление течения исковой давности. И с 1 января 2011 года дополнительным основанием приостановления течения срока исковой давности является: «заключение соглашения о проведении процедуры медиации в соответствии с Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Согласно ст. 8 Закона о медиации это соглашение должно содержать сведения о медиаторе. Если уже в момент заключения этого соглашения и сам медиатор, и одна из сторон знали о том, что указанное лицо не может быть медиатором, то можно ли говорить о том, что это соглашение заключено в соответствии с Законом о медиации. Для того, чтобы соглашение считалось составленным в соответствии с Законом о медиации достаточно согласования всех условий, перечисленных в ст. 8 Закона о медиации и письменного оформления. А соответствие этих условий требованиям Закона о медиации уже не является существенным для рассматриваемого вопроса. Иное толкование, опять же может привести к риску серьезных злоупотреблений.

Завершая рассмотрение этого принципа, отметим, что услуги медиатора и медиатор по существу становится как бы обязанным этой стороне и о его независимости и беспристрастности можно говорить только условно. В данном случае остается надеяться только на профессионализм и высокие моральные качества конкретного медиатора.

Процедура осуществления медиации.

Статья 11 Закона о медиации определяет порядок проведения процедуры медиации:

«1. Порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении процедуры медиации.

2. Порядок проведения процедуры медиации может устанавливаться сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации путем ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

3. В правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должны быть указаны:

1) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

2) порядок выбора или назначения медиаторов;

3) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;