Текст книги "Внесудебные формы защиты гражданских прав"

4) сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

5) порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации.

4. В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением сторон (в том числе соглашением о проведении процедуры медиации), на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

5. Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора.

6. В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.

7. При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон».

Процедура медиации состоит из восьми стадий, из которых каждая последующая является продолжением предыдущей, это2929
  Удова, О. Медиация как альтернативный способ разрешения споров. – Режим доступа: http: //www.legist.md/rus/mediation.


[Закрыть]:

1 Вступительное слово медиатора, где медиатор знакомит стороны с медиацией, её принципами, объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами, интересуется наличием достаточного времени и присутствием всех заинтересованных сторон. Медиатор рассказывает сторонам об этапах проведения медиации, при этом оговаривает возможность проведения кокусов, т.е. индивидуальных бесед медиатора с каждой из сторон. Данный этап важен тем, что создаётся необходимая психологическая атмосфера, проходит знакомство, устанавливаются правила, по которым пойдёт весь процесс медиации, закладывается фундамент для дальнейшей работы.

2 Презентация сторон. На этом этапе каждой из сторон предоставлена возможность рассказать о том, в чём, на её взгляд, заключается спорная ситуация. Первой излагает проблему та сторона, которая инициировала проведение медиации. Медиатор в это время является активным слушателем и при необходимости делает нужные записи, задаёт уточняющие вопросы. По окончании рассказа каждой из сторон медиатор кратко пересказывает услышанное, избегая оценок и сглаживая все острые моменты данной проблемы. В завершении медиатор интересуется, не упустил ли он что-либо значимое и не желает ли презентующая сторона добавить что-либо к сказанному.

3 Дискуссия. Медиатор предлагает сторонам обменяться мнениями по поводу услышанного, высказать замечания, если имеются. Здесь вероятен достаточно эмоциональный диалог. Если во время дискуссии разговор накалится или, наоборот, стороны уклонятся от конструктивного диалога, медиатор объявляет о необходимости проведения кокусов.

4 Кокус. Это индивидуальная беседа медиатора с каждой из сторон. Количество кокусов и время, потраченное на их проведение должно быть одинаковым у обеих сторон, в соответствии с принципом равноправия сторон. Во время этой стадии могут быть выявлены новые обстоятельства, относящиеся к спорной ситуации, которые стороны не желают раскрывать в присутствии друг друга. По завершении медиатор спрашивает, что из сказанного в ходе кокуса он может сообщить другой стороне.

5 Формирование повестки переговоров. Медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе процесса медиации. Вопросы повестки дня должны быть сформулированы сторонами таким образом, чтобы понимались ими однозначно. По завершении формирования повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить.

6 Выработка предложений. Один из самых важных этапов всей медиации. Стороны обмениваются имеющимися у них предложениями по решению каждого из вопросов, внесённых в повестку дня. Медиатор помогает сторонам услышать друг друга, увидеть то положительное, что есть в предложении каждого из них, увидеть дополнительные ресурсы, которыми они обладают, прийти к новому решению.

7 Подготовка соглашения. Здесь необходимо проверить каждое предложение и протестировать его на реальность. В случает провала какого-либо из предложений, необходимо вернуться к обсуждению и выработке нового предложения. Те предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе стороны, вносятся в составляемый договор, но предварительно редактируются. Результатом этой стадии является письменное соглашение, имеющее, по сути, роль внесудебного мирового соглашения. Важную роль здесь играет обсуждение сторонами возможных последствий неисполнения составленного соглашения, поэтому при его составлении оно должно однозначно трактоваться каждой стороной.

8 Выход из медиации. Задача этого этапа – получение медиатором обратной связи о результатах работы. Стороны оценивают, во-первых, насколько они удовлетворены достигнутым соглашением; во-вторых, насколько удовлетворены самой процедурой переговоров с участием медиатора.

Процедура проведения медиации существенно отличается от судебного разбирательства. В отличие от судебного разбирательства, вступление обеих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор – свободно выбранным сторонами.

В судебном заседании решение по спорному вопросу принимает судья. В медиации же стороны сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорного вопроса не принимает и не даёт никаких рекомендаций.

Решение суда обязательно для обеих сторон, даже в случае недовольства одной из сторон. В медиации же ничего не решается без согласия спорящих. Все решения в ходе медиации предстают перед ними не как навязанная извне воля, а как результат их собственной, в конечном счете, совместной работы. Они же добровольно принимают на себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения:

– риск медиации минимален, поскольку каждая сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения переговоров. Медиация, в отличие от судебного заседания, проходит конфиденциально;

– процесс медиации непродолжителен, к тому же мене затратен, чем традиционные судебные процедуры.

Руководствуясь такими параметрами как задачи примирительной процедуры, основания разрешения спора, роль медиатора, навыки, необходимые медиатору для проведения примирительной процедуры, хочу обратить внимание на модели медиации. Выделяют четыре основные модели: классическая, расчетная, оценочная и терапевтическая3030
  Калашникова, С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – Режим доступа: http: //www.usla.ru/structure/dissovet/Kalashnikova-aref.pdf.


[Закрыть].

Классическая модель медиации рассматривается как процедура, направленная на взаимовыгодное урегулирование спора с учетом взаимных интересов сторон. В основе классической медиации лежит «гарвардский метод» ведения переговоров (интегративные переговоры). При этом роль медиатора заключается в организации взаимодействия и управлении коммуникацией сторон. Для успешной реализации классической модели медиатор должен владеть медиационными компетентностями. Расчетная модель основывается на позиционных переговорах и направлена на урегулирование спора путем справедливого распределения ресурсов. Медиатор лишь организует процесс переговоров, при этом владение медиационными компетентностями не требуется. Данная модель медиации применяется чаще всего по «расчетным» делам.

Оценочная медиация характеризуется как процедура, направленная на урегулирование спора путем заключения соглашения, максимально приближенного к вероятному судебному решению по данному делу. Особенностью этой модели является то, что медиатор не только организует процесс переговоров, но и вправе высказывать свое мнение по содержанию спора. Для проведения оценочной медиации медиатору желательно владеть медиационными компетентностями.

Анализируя терапевтическую модель медиации, можно сделать вывод, что ее основной целью является восстановление дружественных отношений сторон. Задача медиатора заключается в создании с помощью специальных техник и посредством применения медиационных навыков условий для нормальной коммуникации участников спора. Для проведения терапевтической медиации медиатору следует также обладать знаниями в области психологии.

На наш взгляд каждая из рассмотренных моделей эффективна при урегулировании определенных категорий споров. Выбор надлежащей модели проведения процедуры медиации является одной из профессиональных обязанностей медиатора.

2.4 Соглашение о применении процедуры медиации. Соглашение о проведении процедуры медиации. Медиативное соглашение. Прекращение процедуры медиации

Вся процедура медиации опосредуется тремя соглашениями:

– соглашение о применении процедуры медиации;

– соглашение о проведении процедуры медиации;

– медиативное соглашение.

Согласно п. 5 ст. 2 Закона о медиации «соглашение о применении процедуры медиации – соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после него или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением».

Таким образом, в соглашении о применении процедуры медиации стороны выражают свою волю на урегулирование существующих или будущих споров в рамках процедуры медиации. Нетрудно заметить сходство с третейским соглашением. Основным отличием выступает отсутствие процессуальной составляющей в соглашении о применении процедуры медиации. Третейское соглашение изменяет подведомственность по спору сторон и является основой для разрешения спора третейским судом, осуществляющим юрисдикционную деятельность так же, как и государственные суды. В отличие от него, соглашение о применении процедуры медиации не связано с публичными процессуальными отношениями.

Встает вопрос о правовой природе соглашения о применении процедуры медиации. Думается его нельзя – признать договором, то есть юридическим фактом гражданского права. Так как в силу п.1 ст. 420 ГК РФ: «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

А в соглашении о применении процедуры медиации гражданские права и обязанности не возникают, не изменяются, не прекращаются. Более того, исходя из анализа текста Закона о медиации, можно сказать, соглашение о проведении процедуры медиации само по себе вообще не имеет никакого правового значения. Несмотря на заключение этого соглашения, любая из сторон может отказаться от обращения к процедуре медиации, процедура медиации может быть проведена и без этого соглашения и т.д.

Тогда возникает вопрос: а зачем вообще законодатель ввел это соглашение? Полагаем, это было сделано ради установления нормы пункта 1 ст. 4 Закона о медиации: «В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права».

Условия договора, по которым стороны обязуются не обращаться в суд, традиционно признаются недействительными как направленные на ограничение правоспособности. Однако в данном случае возможность ограничения прямо предусмотрена законом и поэтому допустима (п. 3 ст. 22 ГК РФ).

Таким образом, само по себе соглашение о применении процедуры медиации не порождает обязательств сторон не обращаться в суд. Но в рамках этого соглашения сторонами может быть отдельно оговорено условие об установлении обязательства с отрицательным содержанием – не обращаться в суд в течение определенного срока. По смыслу Закона о медиации такое условие может быть установлено только в соглашении о применении процедуры медиации, и не может выступать самостоятельным условием гражданско-правовых договоров.

Намерение законодателя в данном случае понятно – он хотел ввести возможность установления обязательства не обращаться в суд, но только применительно к процедуре медиации. Поэтому подобное условие может существовать только в рамках соглашения о применении процедуры медиации.

Однако, как уже выяснилось, само по себе это соглашение не влечет никаких правовых последствий. Поэтому на практике стороны смогут включать условие об ограничении обращения в суд в любые договоры, прикрыв его соглашением о применении процедуры медиации. Это создаст широкие возможности для злоупотреблений, особенно в отношениях, где одна из сторон является экономически более сильной и может «продавить» включение подобного условия в договор.

Представим ситуацию: работодатель заключает с работником соглашение о применении процедуры медиации, и включает в него условие о том, что стороны обязуются не обращаться в суд в течение срока, отведенного для проведения процедуры медиации. Далее, работодатель увольняет работника, а последний хочет оспорить это незаконное увольнение. Общий срок проведения процедуры медиации – 60 дней. Срок исковой давности по искам о восстановлении на работе – 1 месяц. Работодатель не заключает соглашение о проведении процедуры медиации, поэтому течение срока исковой давности не приостанавливается. Будет ли в этом случае действовать условие об ограничении на обращение в суд? Представляется, что нет, иначе будет нарушено право на судебную защиту, гарантированное Конституцией РФ.

В ситуациях, аналогичных описанной, суды, скорее всего, будут ориентироваться на заключительные положения п.1 ст. 4 Закона о медиации, согласно которым условие об ограничении обращения в суд не действует: «если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права».

В тоже время, очевидно, что эта формулировка не должна пониматься таким образом, что действие условия об ограничении обращения в суд поставлено в зависимость от усмотрения любой из сторон. Условие только тогда не будет действовать, когда его соблюдение ставит под угрозу возможность защиты прав одной из сторон.

Необходимо разобраться с последствиями нарушения этого условия. Как говорится в п.1 ст. 4 Закона о медиации: «…если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства».

Что означает формулировка «суд признает силу этого обязательства»? Вопервых, суд может оставить поданный иск без движения по мотиву несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Во-вторых, на мой взгляд, речь идет о том, что п. 1 ст. 4 Закона о медиации санкционирует возможность установления гражданско-правового обязательства, содержанием которого является обязанность воздержания от обращения в суд. Поэтому последствием нарушения этого обязательства будет наступление мер гражданско-правовой ответственности: общих – возмещение убытков и специальных – например, взыскание неустойки.

Перейдем к рассмотрению второго соглашения о проведении процедуры медиации.

Соглашение о проведении процедуры медиации согласно п. 6 ст. 2 Закона о медиации: «соглашение о проведении процедуры медиации – это соглашение сторон, с момента заключения которого, начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами».

Таким образом, это соглашение является отправной точкой процедуры медиации. В силу п. 4 ст. 7 Закона о медиации: «Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации». Поэтому именно с момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливается течение срока исковой давности по спорным требованиям.

Статьёй 8 Закона о медиации устанавливаются требования к оформлению и содержанию этого соглашения. Оно должно быть заключено в письменной форме. И в нем должны содержаться сведения:

– о предмете спора;

– о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

– о порядке проведения процедуры медиации;

– об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

– о сроках проведения процедуры медиации.

Отмечается, что восполняющая норма есть только для условия об участии сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации – стороны несут эти расходы в равных долях (п.2 ст. 10 Закона о медиации). Остальные условия должны быть оговорены в соглашении о проведении процедуры медиации. В противном случае возникнет риск того, что течение исковой давности не будет приостановлено, поскольку соглашение составлено не в соответствии с Законом о медиации.

Необходимо рассмотреть вопрос о правовой природе этого соглашения. Оно не является гражданско-правовым договором, поскольку не порождает, не изменяет, и не прекращает гражданские права и обязанности. Однако его заключение влечет приостановление течения срока исковой давности. Поэтому его можно отнести к разряду юридических фактов гражданского права.

Какое место в системе юридических фактов занимает это соглашение? Очевидно, что его совершение зависит от воли сторон, поэтому оно относится к числу юридических действий, причем правомерных. Как уже выяснилось, это соглашение не является сделкой. Это подтверждается и тем, что течение исковой давности приостанавливается, независимо от того направлена ли на это воля сторон, или нет. Поэтому заключение соглашения о проведении процедуры медиации относится к числу юридических поступков.

Кроме того, это соглашение носит процедурный характер в том смысле, что оно открывает дорогу самой процедуре медиации и в нем закрепляются некоторые условия проведения этой процедуры.

Отмечается, что соглашение о проведении процедуры медиации нельзя путать с договором, по которому медиатор обязывается оказать соответствующие медиативные услуги. Этот договор является обычным гражданско-правовым договором, относящимся к группе договоров об оказании услуг. Закон о медиации не уделяет ему никакого внимания, поэтому регулирование отношений сторон по этому договору будет определяться его условиями и общими положениями главы 39 ГК РФ.

Медиативное соглашение согласно п.7 ст. 2 Закона о медиации: «медиативное соглашение – соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме».

Медиативное соглашение должно быть заключено в письменной форме и в нем должны содержаться сведения о:

– сторонах;

– предмете спора;

– проведенной процедуре медиации;

– медиаторе;

– согласованных сторонами обязательствах, условиях и сроках их выполнения.

Таким образом, если по итогам медиации стороны не пришли к согласию ни по одному из спорных моментов, то стороны заключают не медиативное соглашение, а соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.

В силу ст. 14 Закона о медиации заключение медиативного соглашения является основанием для прекращения процедуры медиации.

Наиболее интересным является вопрос о том, какие условия могут быть включены в содержание медиативного соглашения. То есть о чем могут договориться стороны по итогам процедуры медиации.

Напомним, что в соответствии с п.4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, представляет собой гражданско-правовую сделку. Замечу, что, учитывая п.2 ст. 1 Закона о медиации, можно утверждать, что законодатель исходит из узкого понимания гражданского права и гражданских правоотношений. И семейные правоотношения не являются видом гражданско-правовых. Означает ли это, что медиативное соглашение по спору, возникшему из семейных правоотношений, не будет являться сделкой? Нет. Несмотря на формулировки, используемые законодателем в Законе о медиации, семейное право остается подотраслью гражданского, и соглашение супругов, разрешающее их спор, может являться сделкой.

Если медиативное соглашение является сделкой, то исполнение его условий является обязательным для сторон. Однако принцип добровольности исполнения медиативного соглашения предполагает возможность включения в него и иных условий, которые не могут быть квалифицированы как сделка, например, обещания принести публичные извинения.

Таким образом, в медиативном соглашении стороны могут предусмотреть абсолютно любые условия. Никаких ограничений в этом плане нет и быть не может. Однако исполнение медиативного соглашения будет обязательным только в том случае, если оно представляет собой сделку. В иных случаях, когда медиативное соглашение является декларацией о намерениях и не порождает никаких правовых последствий, его исполнение будет основано на доброй воле каждой из сторон и не сможет быть обеспечено принудительной силой государства.

Также необходимо рассмотреть вопрос о продолжительности процедуры медиации, поскольку от его понимания зависит и правильность исчисления срока, на который приостанавливается течение исковой давности.

Как уже отмечалось, процедура медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Срок её проведения указывается в самом соглашении о проведении процедуры медиации. Однако в силу п.1 ст. 13 Закона о медиации: «медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней».

Таким образом, по общему правилу продолжительность процедуры медиации не может превышать 60 дней. В соответствии с п.2 ст. 13 Закона о медиации этот срок может быть увеличен только в исключительных случаях по соглашению сторон и с согласия медиатора. В любом случае этот срок не должен превышать 180 дней. А применительно к процедуре медиации по спору, переданному на рассмотрение суда – её продолжительность не может превышать 60 дней.

В ст. 14 Закона о медиации перечислены основания прекращения процедуры медиации:

1) заключение сторонами медиативного соглашения – со дня подписания такого соглашения;

2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям – со дня подписания такого соглашения;

3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, – в день направления данного заявления;

4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации – со дня получения медиатором данного заявления;

5) истечение срока проведения процедуры медиации – со дня его истечения.

С прекращением процедуры медиации связывается и возобновление течения срока исковой давности. Поэтому все перечисленные выше обстоятельства относятся к числу юридических фактов гражданского права. Пятое основание прекращения процедуры медиации является событием, а остальные – юридическими поступками.

В заключение данной темы отметим, что правовое регулирование института медиации в России находится на начальном этапе развития. Создана законодательная база по урегулированию споров с участием посредников. Судейское общество надеется на уменьшение количества дел в экономической сфере, но к массовому применению процедуры медиации общество не готово.

Во-первых, Россияне проявляют недоверие к новому институту, а во– вторых российская ментальность не направлена на то, чтобы считать примирение достойным выходом из спора. Поэтому широкое применение медиации в России это дело будущего. «Все будет зависеть от изменения социально-психологического климата в России»3131
  Восковский, А. Медиация в России: легализация и перспективы развития / А. Восковский // Экономика и жизнь. – 2010. – № 31. – С. 4.


[Закрыть].