Текст книги "Социальная юриспруденция. Юридическая психология. 1 том"

«…третьи лица находят в ней (книге ЗАГС – авторы) обеспеченность своих деловых сношений, которые были бы затруднены без точных сведений о том, с кем они вступают в эти сношения: с живым или мертвым, с совершеннолетним или несовершеннолетним, с лицом, состоящим в браке или нет, и т. д. Эти сведения могут быть получены в точном виде только из актов гражданского состояния, и чем более гарантий точности представляет их составление, тем значительнее услуги, оказываемые ими гражданскому обороту (сделке – авторы)».

Перечитайте Бальзака «Человеческую комедию». Или посмотрите довоенные советские фильмы.

Мы не затрагиваем здесь проблему, прямо связанную с «эмбриональной юстицией» и интересами «третьих лиц», о которой рассуждает Ю.С.Гамбаров, рассматривая данную темы. А именно – уродства. Опустим ее по причине «политкорректности». Вместо нее, думающему читателю предлагаем самому разобраться в наиактуальнейшей проблеме, которая также в «нашей теме».

Назовем ее так: «Правовые девиации в связи с достижениями современной медицины и изменениями норм культурного социального поведения»: 1) рождение субъекта права в результате искусственного оплодотворения; 2) statutum egreditur territorium в результате трансплантации; 3) он же – в результате пластических операций, радикально изменяющих внешний облик, пол, вуалирующих возраст; 4) превращение перверсных отношений в социально-культурную норму (например, заключение гомосексуальных браков и воспитания в таких семьях усыновленных детей); 5) криогенизация как отсроченная смерть и т. д. Конечно, мы в курсе работ юристов и культурологов, посвященных данной теме. К сожалению, мы не нашли работ демографов и социологов на этот счет. Но, именно современные достижения медицины и не проработанность (не разработанность) права, особенно ясно, по нашему убеждению, показывает необходимость социальной юриспруденции. А пока, перефразируя Ю. С. Гамбарова, скажем: согласно сегодняшнему законодательству, организация актов гражданского состояния, без учета радикальных перемен в статусах субъекта и объекта права, у нас имеет в виду не столько интересы личности, сколько интересы третьих лиц.

Библиография.

1. Ю. С. Гамбаров. Гражданское право. Общая часть. Санкт-Петербург. 1911.

2. О. Н. Зайцева. Маленькие женщины. Debri – DV, 19 апреля 2012

3. Е.А.Самойлова. Бальзаковский возраст, или – Между Федрой и Иокастой. Там же, 3 апреля 2012.

4. Е.А.Самойлова. О смысле трагедии. Там же, 5 апреля 2012

5. Е.А.Самойлова. Синдром шагреневой кожи, или Смерть как состояние души: симметрия добра и зла. Там же, 6 апреля 2012

6. Е. А. Самойлова. Мамочка, я подам на тебя в суд. Там же, 6 июня 2012 г.

7. Е. А. Самойлова. «Социопаты», «ВЕСТНИК Российского философского общества», 1 (61), 2012 г.

8. М. А. Черносвитова. Философия родства или prolegÓmena новейшей теории наследственности. Там же, 19 апреля 2012

9. Jhering, Rudolph von. Law as a Means to an End. Translated from the German by Isaac Husik with an Editorial Preface by Joseph H. Drake and with Introductions by Henry Lamm and W.M. Geldart. Boston: The Boston Book Company, 1913. lxi, 483 pp. Reprinted 1999 by The Lawbook Exchange, Ltd. LCCN 99—23754. ISBN 1—58477—009—0.

10. Jhering, Rudolph von. The Struggle for Law. Translated from the Fifth German Edition by John J. Lalor. Second Edition, with an Introduction by Albert Kocourek. Chicago: Callaghan and Company, 1915. lii, 138 pp. Reprinted 1997 by The Lawbook Exchange, Ltd. LCCN 97—6826. ISBN 1—886363—25—0.

Социально-правовой институт «интересы третьих лиц»

«Если такова господствующая в юриспруденции

доктрина, осужденная на верную смерть, то не такова

нарождающаяся теперь социальная юриспруденция»

«Все великие революции, отметившие эпохи всемирной истории, вызывались не чем иным, как временным отчуждением между правом и жизнью»

(Ю.С.Гамбаров. Гражданское право. СПб.1911)

Начнем с простого: если право есть необходимый механизм регулирования и упорядочения явлений социальной жизни, то все социальные проблемы, без исключения, должны быть в то же время проблемами права, и vice versa.

Есть различные учреждения права, разные форма юридических положений, и есть в отношении того и другого некая аксиома: цивилизация от своих первых дней и до настоящего времени по сути своей есть ничто иное, как перманентная борьба личности за право: быть в праве, жить по праву, иметь право. Это отношение к праву у каждого цивилизованного человека (у аборигенов право заменено тотемами и табу) глубоко проникает в жизнь, настолько, что Homo Sapiens есть человек с правосознанием. Правосознание, начиная с Эмпедокла, глубже в душе нашей, чем другие его «уровни»: сознание истины, сознание красоты, сознание справедливости. Мы убеждены, что декартовское cogito ergo sum и индусское – samādhi – приводит человека не к осознанию Бога, а к правосознанию. Только правосознание делает человека из индивидуума с волевой автономией, а личность, человека общества. Как нельзя справедливее в этом отношении замечания Иеринга в его посмертном сочинении «Etwicklungsgeschichte des rumischen Rechts».. Существенное условие развития права Иеринг видит именно в социуме (Aussenwelt). Для него «внешний мир» есть все, из чего, вместе с правом и благодаря праву складывается весь социальный уклад цивилизованного народа: его экономики, политики, религии и нравственности, науки и искусства

Отсюда, правоведение, по Иерингу (учителю Ю.С.Гамборову, первому отечественному юристу, провозгласившему приоритет социальной юриспруденции) должно отрешиться от химеры самопроизвольного развития. Методологию правоведения Иеринг и Гамбаров видят родственной методологиям естествознания и медицины, наиболее важным для жизни человека наукам и практикам.

Поэтому, всякое юридическое исследование должно начинаться от поиска юридических норм в перипетиях жизненных отношений. В социуме как живом организме. Принятые обществом юридические «нормы» имеют далеко не формальное значение. Это не просто средства для осуществления той или иной цели. О праве как цели для самого себя не может быть речи. Это эстетика (а, порой, в обществе, разъедаемом коррупцией и этика!) могут провозгласить, что-то вроде искусство ради искусства. Или – цель оправдывает средства. Социальная юриспруденция не может себе такое позволить, ибо в противном случае общество оказывается как корабль: и без руля, и без киля, и без парусов!

Но есть ли у юриспруденции кроме субъективных наитий, какой-либо объективный критерий для оценки действующего права? Иными словами, можно ли к праву применить гегелевское: «все действительное разумно; все разумное действительно»? «Вера в вечное и неизменное право, основанное на разуме, – говорил Бернхарт (Бернгард) Виндшейд – есть старая мечта, не оставляющая до сих пор человечества» («Lehrbuch des Pandektenrechts», 3 B-de, 9 Aufl.,Frankfurt a/M., 1906, стр. 217). Возможно, наша «разумная действительность» требует от юристов стать последователями, некогда господствующего в юриспруденции «манчестерианства»? Не считают ли наши омбудсмены, подменяющие «манчестерианством» законы, «противным разуму» всякое вмешательство, вредным для общества, всякое вмешательство государства в хозяйственную жизнь? У них, поставивших себя над законом, свое, «правильное право»! Действительно, Гераклита, как считал Монтень, не верно поняли или перевели! Ибо, первый диалектик говорил: «все течет, все повторяется!» Нетрудно, ведь, даже начинающему практиковать юристу видно, что за «правильным правом» торчат уши «естественного права». По-русски: куда кривая выведет! De lege lata = de lege ferenda! Существующее право (то есть, то, что «в порядке вещей») суть долженствующее право (почти, как о гегелевской «разумной действительности» или кантовском «категорическом императиве», эксплицированном на правовой плюрализм). Или – по Сен-Симону: социальный идеал права лежит в «сообществе способных к выражению своей свободной воли людей» («Doctrine de Saint-Simon». Paris. 200. P.25.)

«Правильное право» нетрудно разглядеть под ширмой различного характера правовых отправлений в нашем «обществе». Это – первое нарушение интересов третьих лиц, института, при существовании которого еще можно говорить о суверенитете государства.

Второе решающее значение в нарушении «идиллии» интереса третьих лиц» – подмена права «свободным» усмотрением судьи («чувству права» судьи). Это направление реализуется явно или исподволь «свободным исканием права», или, что одно и то же – «свободной оценкой интересов истца и ответчика, а также третьих лиц». В судебном разбирательстве при этом гласно или не гласно манипулируют обыденными представлениями о праве как справедливости. Это в нашем-то «обществе»? (Sic!) Трактовка права, уже на этапе составления иска «опирается» на давно заржавевшие конструкции, в которых можно иногда разглядеть аксиологические конструкции неокантианского типа, согласно которой право (правый) есть понятие, опирающееся на три сопряженных ценности: а) справедливость, б) целесообразность и в) правовая «грамотность». Все, фигурирующие в судебном разбирательстве статьи психологически мотивируются этими ценностями. Данный тип нарушения идиллии интересов третьих лиц, ставить судебный произвол на место объективной нормы, передающей не то, что кажется правильным тому или другому судье, а то, что принимается за объективно правильное чувству права данного судьи (например, Хамовнического суда, в котором судья Хамовнического суда Марина Сырова неоднократно игнорировала отводы.

Достаточно этих двух типов игнорирования интересов третьих лиц, которые не требуют какой-либо проверки, как «общество» в своем правосознании попадает в некий заколдованный «психологический круг», точнее сказать, в состояние буриданова осла, где только вместо сена и соломы – вера в честное судопроизводство, или неверие («беззаконие»! ) в него. Ослом, конечно, оказывается общество, которому то или иное решение, небезразлично (и тем, кто считает, что через таких, как Pussy Riot нужно и должно «встряхивать» (наказывая) наше общество. Как и тех, кто легко берется за топоры (в прямом и переносном смыслах) в защиту их. У судьи в подобных ситуациях на самом деле вместо «свободного чувства справедливости и правовой правоты (правильного права) возникает ориентировка на все те же интересы третьих лиц. Но… есть третьи лица (связка через общие интересы социума), и «третьи лица», относящиеся уже не к «обществу», а – к категории «конспирология». Как в таком случае судье не ошибиться, ориентируясь своим чувством справедливости на «интересы третьих лиц» и найти им правильную оценку? Отягощающим условием для работы наших судей, безусловно то, что практически невозможно «настроиться» на «социальную сеть» «господствующих в обществе» или его известных кругах «воззрений на право» Так, в ставшем пресловутым за короткий срок (в процессе судопроизводства) «деле» Pussy Riot, можно говорить о возникновении в нашей судебной системе новой закономерности – прецедента! И не только для практического, но и для теоретического правоведения!

По нашему убеждению, можно говорить о «правильном праве». Если правильным будет то право, которое способствует, volens nolens, культурному развитию данного социального целого, а правильной теорией такого права – тот метод, который не изолирует право от других аспектов сознания, отражающих, пусть в статусе долженствования, нравственность, духовную культуру, историческую память нашего народа. А находится в имманентной и перманентной связи с ними. Еще раз оговоримся: пусть в состоянии внутреннего, но – категорического императива.

Мы понимаем всю стремительность изменчивости социума, и не только нашего. Отдаем себе отчет, что «глобализация» – это уже не идеология, разрушающая суверенитет государственности, национальную идентичность, святость семьи и семейных ценностей, даже – историческую память всей цивилизации и т. д. Это – реальность. Культура этносов страдает первая. Размываются границы конфессий. Если через дорогу стоят мечеть, синагога, католическая и православная церкви, то прихожанам рано или поздно будет все равно куда зайти с горем или радостью! Это – психологический феномен, хорошо известен! Но, если православные, имеющие небольшой храм в районном ПГТ начнут рьяно сопротивляться строительству у них мечети и синагоги… Не трудно догадаться, что под это будет подведено, и чем может закончиться! Примеров уже предостаточно и не только в России!

Глобализация, несомненно, это тоже «развитие» социума. Но, скорее, как психопатологический синдром (см. например, К. Ясперс. Общая психопатология»). И в этом «развитии» принимают участие в состоянии bundle or collection наряду с правом и другие социальные силы: экономика, корпоративная власть, умирающая нравственность, теряющая свои приоритеты религия, корпоративная наука, культура и искусство, теснимые субкультурой и т. д. Изменения, происходящие в каждой из этих областей социальной жизни, отражаются на всех других. И – даже согласуются! Масло с применением нана-технологий, легко растворяется в обыкновенной воде. Как в такой ситуации требовать от права целомудрия? Вдохнуть в него идею первопричинности всего сущего, из-за которой Эмпедокл бросился в кратер огнедышащей Этны? Есть только один путь: разыскать в социуме активно функционирующие «механизмы» (институты) и, пусть волевым усилием личностей, не потерявших в себе правосознание, подчинить эти «механизмы» социальной юриспруденции – реально действующему праву в интересах всех, и, прежде всего, третьих лиц.

Право (закон) – вот сейчас норма, которая может стать «Рулем» социальной жизни. И, как не может быть права без социальной жизни, ведь никакая форма (только если в виде «мыльного пузыря») не может в действительности существовать без содержания, так не может быть и социальной жизни без права. Без права может быть только гражданская смерть. И не в статусе «живого трупа», а «трупа-государства». Так как понятия «правовое регулирование» и «правовая норма» – «построяют» здоровое общество:

«…независимое от сознания существование; но для сознания они реальны, как представления, закономерно построяемые нашим Я»

(Фихте Иоганн-Готтлиб. «Ясное как солнце». М. Наука. 1981)

«Здоровое общество» – императив нашей стремительно изменяющейся действительности. Где под фихтеанским Я подразумевается саморазвивающийся и саморегулирующийся социум. Без права само понятие упорядоченной социальной жизни, несомненно перейдет в свою противоположность, то есть, в анархию. В смысле эмпедокловского хаоса, конечно. Таким образом, социальная жизнь и право – суть не раздельные величины, а две нераздельные стороны – содержание и форма – одного и того же явления «социальной семьи» (словами Рудольфа Штамлера). Различие между «социальной семьей» (Genossenschaft) и семьей, как ячейкой общества, состоит в том, что семья основана на кровной связи своих членов и власти главы семейного союза, тогда как Genossenschaft опирается на общность интересов, независимую от принадлежности ее членов к той или другой семье. Два почти века назад сказано, но словно подсмотрено Рудольфом Штамлером из нашей действительности. Перейдем к определенного рода пояснениям. Выделим их как – действие отправления права на третьих лиц

Это действие может быть как выгодное, и при «отражении» субъективных прав на третьих лиц, так и невыгодное (см., например, «конфликты на меже»). Но, и это всегда «в порядке вещей», что любое право отправляемое даже в указанных ему пределах, не может не отразиться на каких-то интересах каких-то третьих лиц: qui jure suo utitur, neminem laedit (1. 55 D. de reg. jur. 50, 17). Это правило выработано всей историей права и эксплицируется из самого понятия права как защиты интереса («охранной грамоты»). Естественно, если оно, право как таковое, реально признается и исполняется как закон, существующим правопорядком. И при своем отправлении, не обременено никакими «артефактами». То есть, не представляет из себя ничего иного, кроме права (закона). Но и в этом случае, интересы третьих лиц непременно будут затронуты. Мы могли бы привести много (множество) примеров из нашей жизни. Не будем этого делать, обойдемся без иллюстрации, чтобы, опять же, невольно не затронуть интересов третьих лиц. Кстати, приняты недавно закон о клевете, есть не что иное, как защита интересов не только лица, которого оклеветали, но и всех тех, кто так или иначе с ним связан и чьи интересы могли от клеветы на это лицо, пострадать. То есть, интересы третьих лиц. Правда, следует констатировать, что при диффузии власти и плюрализме права, при самоуправстве вместо самоуправления, при институте омбудсменов, стоящих над законом (представляющих интересы не третьих лиц, а корпорации, как некоей безликой ГРОМАДЫ (Гоффредо Паризе), за этим правилом (право как «охранная грамота») не признается теперь никакого значения. Словно цивилизация опустилась на свою первую ступень развития права, перед всеми его метаморфозами, в некую «зависшую» метафизическую стадию, когда право еще далеко до восприятия сознанием, как самоценное его содержание (правосознание), существующее для себя, но благодаря своему социальному предназначению.

С другой стороны. Сейчас, когда речь идет о праве, как о «законе, который не работает» (представителями разных социальных уровней), то есть, в ситуации, когда в независимость права от социальной жизни (политической, административной, экономической, судебной, индивидуально-волевой, административной и криминальной) никто не верит, всегда, так или иначе, подозреваются (или прямо указываются) именно интересы третьих лиц! Право, конечно, не опровергается как социальный институт в теории. Факультеты и кафедры юриспруденции не закрылись и диссертации защищаются. Но, если «наложить» все представления о праве в теории, на то, что действительно срабатывает в том или ином конкретном случае (предлагаем будущим юристам разложить по статьям наших кодексов законы, которые не сработали в этой психической эпидемии, под названием «Pussy Riot»! Ставшая крылатой фраза патриарха Кирилла «необходимая экзекуция общества» — разве имеет какое-нибудь отношение к праву, даже карательному?) Но, если право «врезается» в жизнь и начинает функционировать, об его изолированности от других «институтов» (вернее – корпораций) как и всего живого – от окружающей среды, глупо и предполагать! Жизнь, как любил повторять Бисмарк, есть постоянная схватка интересов, законных или незаконных, прекращающаяся лишь на время, чтобы без всякого к тому видимого повода, вновь и вновь инициироваться! Не признавать правоту слов Бисмарка, то есть, по сути, отрицать вездесущность и всемогущество интересов «третьих лиц», равносильно отрицанию как общества, так и права, императивов правосознания, данных и заданных Homo sapiens apriori, при любом раскладе действующих в нашей разумной (по Гегелю) действительности сил. При этом, совершенно не важно, какая эпистема есть на самом деле! Поясним: далеко не каждый наш гражданин понимает, что такое права человека. Но, тем не менее, каждый знает, когда на его права посягают! Отсюда, нас, даже исповедующих, например, иудаизм, никакая сила не заставит (если интересы наши затронуты) право славить! То есть, все же верить в закон (моисеевское творение), который нельзя безнаказанно нарушать! Раньше, когда право открыто попиралось тем или иным «халифом на час», человек, беззащитный перед беззаконием, утешал себя: «Бог все видит!» Сейчас нам довольно часто приходится слышать даже от интеллигентных людей, что «ФСБ или Генеральная прокуратура» фиксирует все нарушения закона, вернее, тотальное беззаконие! Мы видим в этом – erzaz веры в справедливость, которая не может быть нарушена безнаказанно никогда! Даже тогда, когда, на самом деле имеет место – сredo quia absurdum. Это – императив права. Вера в общественную справеливость (в справедливость, которая всегда, рано или поздно, восторжествует) – императив общества. Другими словами – императив интересов третьих лиц.

Право как императив сознания получает смысл лишь тогда когда, так сказать, одно право противополагается другому, а другое – третьему. Последнее же по законам логики (ассоциативной, отражающей скрытую связь всего сущего), вновь противопоставляется первому праву. Этот – circulus vitiosus и есть в правосознании интересы третьих лиц. Так, кстати, понимал право как первопричину Эмпедокл – отец социальной юриспруденции. В противном случае, опять же со времен Эмпедокла, то есть в обществе без права, а значит – без интересов третьих лиц, неизбежно будет царствовать хаос. Говоря современным языком, диффузия власти. Отсюда, истинный демиург в любом обществе суть право. В этом противоположении прав залог удовлетворения интересов третьих лиц, то есть, всех членов общества. Это, забегая несколько вперед, и есть задача социальной юриспруденции. Право, в противоборстве с правом же, оставаясь «охранной грамотой», завоевывает свою обязательность как исполнение правосудия. Все права осуществляются в каждом правовом обществе совместно, они – как фигуры одного силлогизма, и роль законодательства, вместе с судебной практикой, состоит не в том, чтобы указать каждому из них его «место», а в том, чтобы обусловить и организовать совместное функционирование всех прав, смягчить столкновение выступающих за ними интересов, или, как теперь говорят, канализировать эти интересы и установить между ними надлежащее равновесие. Вот почему современные законодательства, санкционируя в том же направлении судебную практику, «разрешают» каждому беспрепятственное отправление его права. Принцип «состязательности» в суде и в юриспруденции в целом – современное социальное зло. Ибо, ultima fula социума, в котором приоритеты государственности (не говорим уже о народности!) и суверенности отданы в прямом смысле на откуп лицам (омбудсменам корпоративных, а не личностных интересов). Омбудсмены, по крайней мере в России, неизвестно почему, оказались над институтом права! Они – не «над» законом. Ergo: в законе! И это злоупотребление властью, данной «кошельком», принимается теперь как некая (никакой логикой не объяснимая, только – по понятиям) объективность, разумная гегелевская действительность. Если, полюбившийся многим доктор Хаус все время повторял: «все врут!», то одно из первых лиц нашего государства всенародно заявил, что «все воруют!» Но, не нужно быть ни Гегелем, ни Сократом, чтобы понимать, что когда утверждается «все», тогда эксплицируется – «никто». В нашем случае: все воруют, ergo – не логично говорить, что у нас процветает коррупция! Так, уже в субъективном смысле императивом вместо права становится очевидность бесправия, с одной стороны. В смысле несоизмеримости между извлекаемой от отправления права за откуп от права выгодой и наносимым этим вреда правосознанию в первую очередь. С другой стороны, не менее очевидно, что отправлению иных прав, в смысле интереса отправления каждым своего права, мешает так называемое издревле в юриспруденции злостное отправление права. То есть, причинение путем отправления права вреда, который оно, это отправление, наносит третьим лицам. Всем, без исключения. То есть, право ради права, даже если при этом результатом является «вред» всем и каждому. Такое, законом «обеспеченное» право, действует по какой-то, простите, извращенной логике. Даже обыденное правосознание, выраженное Монтенем в афоризме: «Выгода одного есть вред другого», в сравнении со злостном отправлением права, предстает своеобразным и понятным порядком вещей в обществе, в котором «homo homini lupus est».

Постоянное отступления от этого правила были известны еще римскому праву. Интересно, что наиболее частая ситуация, ведущая к конфликтам и войнам, как в Древнем Риме, так и сейчас, не изменилась. А именно – спор на меже. Когда Ж.Ж.Руссо сочинял «общественный договор», то также оговаривался, что злостными нарушителями общественного договора будут прежде всего «соседи». И, действительно, сколько войн знает история из-за претензий соседей на «клочок» земли! Вспомним, как кронпринц Фортенбрас шел разрушать Польшу именно из-за клочка спорной территории! Когда пишутся эти строчки, Китай к спорному острову Сенкаку с Японией послал тысячу рыболовецких кораблей! Еще живо поколение наших мужчин, которые воевали за советскую родину с братским Китаем из-за острова Даманский (во время этой «войны» остров был полностью сожжен); Россия до сих пор находится в состоянии войны с Японией из-за Курильских островов; две «братские Республики РФ, Чечня и Ингушетия, того и гляди начнут воевать из-за несколько деревень. При нестабильном состоянии в государстве, когда государство делегирует власть и право на суверенитет, составляющим его корпорациям, «спор на меже» – реальный источник нарушения закона охраны прав третьих лиц и злостного отправления права. Вспомним здесь, как «обычно» все начинается. Никакой закономерности начала претензий сторон друг к другу, ведущих к злостному отправлению права, разрушению логики исполнения интересов третьих лиц, просто нет. Кто ответит на вопрос, как поссорился Иван Иванович с Иваном Никифоровичем? А результат всегда один: не выигрывает никто! В Римском праве выделяли еще так называемое jus tollendi, то есть, права владельца на отделение от собственности внесенных в нее изменений, которые действуют в тех случаях, когда отправление этого jus tollendi не приносит никакой пользы владельцу и только вредит собственнику (например, граффити и стрит арт). Здесь надо сказать также о римском иске – actio de tigno juncto in duplum, применявшемся в следующих обстоятельствах. Если при постройке дома на своей земле собственник захватывал кусочек соседнего участка или употреблял на постройку чужие материалы, то, следуя строго теории собственности и ее абсолютной защиты, пришлось бы за собственником аршина земли или строительных материалов признать право на восстановление его собственности и, следовательно, на разрушение всей воздвигнутой постройки ради возврата аршина земли или строительных материалов. Римское право не хотело доводить до такого абсурда консеквенций права собственности и давало собственнику отошедшей под постройку земли или строительных материалов только право на вознаграждение за нанесенный ему ущерб в форме иска de tigno juncto, которым можно было требовать не эту землю и материалы, а только их двойную стоимость. Постройки в Москве, особенно «разбрасывание памятников» – грубое нарушение, прежде всего, интересов третьих лиц, москвичей, которым от таких сооружений ни тепло, ни холодно, Один только ущерб, ибо средства, на которые эти «памятники» воздвигались, брались из того же кошелька, из которого и средства на социальные нужды (на строительство детских садов, например, или – покупку лекарства для льготников за границей). Если бы данное нарушение права отразилось в иске «третьих лиц» к мэру Москвы, то в этом иске была бы выражена реакция против несправедливого отправления права общественной собственности. То же можно сказать о принудительной отсрочке платежей по обязательствам (задержка выплаты пенсий, пособий, заработной платы, то есть, moratorium. Так, если взять те же пенсии – по старости, инвалидности, или пособия по безработице, то их величина – суть moratorium. Естественно, что здесь мы упомянули лишь маленькую толику реального и номинального нарушения интересов третьих лиц как злостное отправление права.

На основании указанных положений римского права некогда европейская юриспруденция пробовала установить такое правило: quod mihi prodest et tibi non nocet, ad id compellere potest. Здесь мы имеем в виду некий компромисс между «нормальным» и «злостным» отправлением права, чтобы сохранить, хотя бы в качестве временного баланса интересы третьих лиц. Так, совсем недавно, Майкрософт разослала своим клиентам новые правила «игры». Читаем:

«13. Веб-сайты третьих лиц.

Вы можете иметь доступ к веб-сайтам или службам третьих лиц с использованием служб. Корпорация Майкрософт не несет ответственности за веб-сайты или службы третьих лиц и за их содержимое. Вы сами несете ответственность за ваши отношения с третьими лицами (включая рекламодателей). На использование вами веб-сайтов или служб третьих лиц могут распространятся условия таких третьих лиц».

Несогласные могут составить иск к Майкрософт и требовать то, что представляет интерес для истца и не наносит вреда ответчику. Но мы сейчас покажем, что это правило весьма условно. Ибо, в прямой связи с ним стоит понятие все тоже понятие «шиканы», или злостного отправления права. Повторяем: такого отправления, которое не имеет интереса для лица управомоченного и предпринимается с исключительным намерением повредить другому правомочному лицу, но абсолютно зависимому в данной ситуации от первого лица. Так, не принять новых правил игры Майкрософта, в принципе нельзя. Майкрософт «вредит» клиенту, ибо ставит его в условия бесправия. Любое нарушение новых правил Майкрософта будет иметь форму «незаконных» действий. Иными словами, проступка, если не больше. Нравственный мотив подобного отправления права весьма сомнителен. Вместо него очевидно другое – новые источники добычи прибыли. Лишение клиентов всякого права на несогласие чревато негативной реакцией, которая не должна и не может быть от отправления права как такового. Если не говорить о нравственной стороне дела, а только об экономической, то запрещение такого отправления права оправдывалось бы и понятием субъективного права, как интереса, заслуживающего защиты общественной власти. Опять же, если бы в понятии «клиент» включалось бы хоть какое ни будь властное содержание. Раз нет такого «интереса», то нет и права. С этой точки зрения, злостное отправление права, как самый реальный и действующий механизм, разрушающий «союз» третьих лиц, должно бы быть запрещено законодательством. Но положение самих законодательств в данной ситуации затруднительно потому, что общее запрещение шиканы внесло бы в отправление прав такую неопределенность и необеспеченность, от которых страдал бы, несомненно, весь социально-коммерческий институт. При общем запрещении злостного отправления права законодатель обязан требовать от любого истца всякий раз не только обоснование его права, но и четкое (экономические определенное) название интереса, который он, истец, имеет в его отправлении. Кроме того, еще давать подписку (клясться на библии), что в его иске отсутствует шикана. Но это – идеал судопроизводства! Идеал любой защиты, и обвинения – как отправлений права. Недостижимый ни в какой судебной практике без этической составляющей. Только нравственный мотив может существенно ограничить отправление права от шиканы и привести на практике к «чистой» прагматике (в кантовском понимании «прагмы»).