Текст книги "Социальная юриспруденция. Юридическая психология. 1 том"

Корпоративное устройство государства – суть, когда политика становится служанкой экономики. При корпоративном мироустройстве все определяется, отнюдь, не экономикой, а конкретно-экономическим понятием – выгода (прибыль). Крах корпоративного мироустройства неизбежен (глобализация не свершится), ибо «выгода» не может подменить «прибавочную стоимость»… Все банки мира не в состоянии создать и гроша медного! И нет более отвратительной фигуры «человеческой», чем Шейлок – идеальный банкир! (Шейлок (англ. Shylock) – один из главных персонажей пьесы У. Шекспира «Венецианский купец», еврей-ростовщик. Об образе Шейлока А. С. Пушкин писал («Table-talk»): Р. Бёрбедж Чарльз Маклин (1741) Д. Гаррик Э. Кин (1814) У. Ч. Макриди (1840) … Этот список легко пополнить сотней-другой «героев нашего времени». Доброхоты, вроде Хорхе Луиса Борхеса и его подражатели, пытались оправдать Иуду. Но, нам не известно ни одно имя, кто пытался бы «обелить» Шейлока.

Цитируемый выше «Forbes», приведя (с собственной интерпретацией и по собственным понятиям – sic!) 22 примера крупнейших, на самом высоком государственном уровне, коррупции и «борьбы» с ней (forbes также считает, что это, говоря нашими словами, примеры преступлений без наказаний), не учитывает и поэтому не делает вывода – а) почему коррупция осталась безнаказанной по существу? б) почему она еще более укрепилась, оформилась и тотализировалась? А, ведь, все очень просто: коррупция – основной механизм саморегуляции корпорации, ее движущий «маховик»! С точки зрения социальной юриспруденции (повернутой лицом к гражданам, а не к выгоде топ-менеджеров и интересам третьих лиц), корпоративное право, где бы оно не отправлялось, всегда не только анти-публичное, анти-гражданское, то есть – криминальное («собственность есть кража», «нет такого преступления, на которое не пойдет капиталист ради выгоды!» И т.п., и т.д.)

«Антикоррупционные» примеры в постсоветской России – смена вех на пути становления корпорации и корпоративного «права» в России.

Пленум Верховного суда РФ обратился с ходатайством в Конституционный суд с просьбой вынести решение о возможности применения смертной казни с 1 января 2010 года.

Корпоративное «право» имеет, простите, две «фишки»: отмена смертной казни и права человека. Выгодно? Выгодно!

Библиография.

1. «Аргументы „за“ и „против“ смертной казни» 09:20 10.11.2009. Аргументы «за» и «против» смертной казни, РИА Новости

2. Ю.А.Алферов. Пенитенциарная социология. Научный редактор Е.В.Черносвитов. М. «Домодедово». Часть 1—2. 1994 г.

3. Е. А. Самойлова. Пенитенциарная психология. М. Изд. МЮИ. 2007.

4. Е.В.Черносвитов. Пенитенциарная медицина. М. Изд. «Светотон». 200

Самоуправство и обычное право

«Законы могут все»

(Клод Адриан Гельвеций «Об уме»)

«Практически каждый день Государственная Дума выпускает в свет по одному федеральному закону – около четырехсот в год. Всего же, за пять думских созывов, депутаты приняли более четырех тысяч законодательных актов. А если учесть, что на территории страны продолжают действовать законодательные акты Советского Союза, РСФСР, а также региональные законы, можно только удивляться, насколько велико наше правовое пространство».

(«Российская газета» – Федеральный выпуск №5492 (116)

01.06.2011, 00:20)

«Jus civile vigilantibus scriptum est»

(Cassius)

Для того, чтобы сразу быть правильно понятым в отношении категорий «самоуправство» и «обычное право», и еще, и еще раз убедиться и убедить, что ничего не ново под луною, процитируем Юрия Степановича Гамбарова:

«Это – так называемая система самоуправства, состоящая в одностороннем осуществлении каждым из участвующих в данном юридическом отношении лиц или каждой (представляющей индивид) группой лиц исключительно своего представления о праве.

Подобное осуществление только своего представления о праве происходит путем непосредственного применения к противнику принуждения или насилия, которому не предшествует сначала ни посредничество, ни суд. Эта система личного или группового, но, во всяком случае, не государственного и не судебного осуществления права, утверждает свое господство в продолжение столетий, вполне уживаясь, вопреки распространенному мнению, и с фактом существования государства. Она оставляет по себе глубокие следы даже в сменяющей ее впоследствии системе государственного отправления правосудия.

Главные неудобства системы самоуправства, приводящие, в конце концов, к ее падению, заключаются в том, что, во-первых, эта система не дает возможности отличить настоящего управомочного от того, кто выдает себя за такового, и под предлогом защиты своего права прибегает к грабежу, разбою и убийству; во-вторых, она не гарантирует истинно управомочного от победоносного сопротивления более сильного, но неправого противника; и в-третьих, она служит источником постоянного беспорядка и междоусобицы в обществе. Сознание этих неудобств и усиление государственной власти ведут к контролю этой последней над самовольным осуществлением права, – контролю, который устанавливается в своей современной форме не вдруг, и сначала в несравненно более слабых формах, чем впоследствии. Сначала этот контроль только следует за самоуправством, а потом и предшествует ему, ставя отправление этого исконного права в зависимость от предварительного согласия на него государственной власти. Этой фазе развития принадлежит, напр., римская in manus injectio, допускаемая не иначе, как по предварительному судебному решению, ex causa judicata. Сюда же можно было бы отнести и предоставление в распоряжение кредитора личности осужденного или признававшегося перед судом должника – как в римском, так и в германском и славянском праве».

Это – о самоуправстве, ловко подменившим хорошую славянскую идею самоуправления (См.: «Новгородские летописи», «Новгородская судная грамота», «Польская Правда» – Эльблонгская книга – свод «обычного права» и др.).

«Самоуправство» в современной России является не только, и не столько юридической категорией, сколько финансовой, проще сказать, денежной (коррупционной). Для нас это нечто новое. А на самом деле, весьма древнейшее явление юридической живой практики. Например, деньги взамен наказания (нарушителя правопорядка, то есть, преступника), но не в пользу потерпевшего или его семьи, взыскиваемые с преступника под именем fredus, freda, pax, или poena pacis, а в пользу административной власти в виде платы за ее «участие в восстановлении мира» между «заинтересованными сторонами». Не все продается, но все покупается. Вот credo самоуправства. Теперь и в России. Изменить такой правопорядок можно лишь путем возвращения юриспруденции ее первозданной сути – быть институтом всего общества, а не «инструментом» того или иного общественного «фрагмента». Credo социальной юриспруденции суть: если право есть необходимое регулирование и упорядочение социальной жизни, то все социальные вопросы должны быть в то же время вопросами права, и vice versa. В противном случае юриспруденция оказывается, в лучшем случае «служанкой» халифа-на-час. В худшем случае – его наложницей.

Как бы не изощрялись правоведы разных времен и народов, начиная со стоиков и софистов, что есть право (естественное отношение между людьми и народами, умозрительная логическая категория, прецедент и т.д.), Наполеон подвел черту: право суть писаный закон. «Кодекс Наполеона» (Code civil) навсегда вошел в юриспруденцию, как и Пандекты – пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание Римского Права. Кант писал в своем трактате «Zum ewigen Frieden»:

«На обязанности юристов лежит только применять существующие законы, а не исследовать то, нуждаются ли эти законы в исправлении». «Дело юристов не рассуждать о законодательстве, а исполнять приказы действующих законов, и лучшая конституция для них должна быть всегда та, которая законно существует в данный момент, и лишь в случае ее отмены в установленном порядке – та, которая за ней последует».

Самоуправство эксплуатирует практическое тождество закона и права, в актах местного законотворчества или толковании закона, принятого государственной властью. Поправить российского чиновника, занимающегося самоуправством, не может даже прокурор (в конце дадим ссылку типичный «казус»).

Дальше мы вновь процитируем указанное сочинение Ю.С.Гамбарова. И пусть первым бросит в нас камень тот, кто в этом отрывке найдет хотя бы толику, не имеющую места в нашей российской действительности!

«Реакцией против этого порядка вещей, страдавшего всеми пороками системы самоуправства, была кодификация народных обычаев, известная под именем Leges barbarorum и направленная прежде всего на то, чтобы установить твердые и вместе с тем высокие цифры вознаграждения и пени за различные правонарушения. Этим имелось в виду предупредить, по возможности, как споры о высоте вознаграждения за то, или другое преступление, так и обращение к самоуправству. Другими и не менее действительными средствами смягчения того же самоуправства в древнейший период истории права европейских народов были: замирение семьи, т. е. запрещение кровной мести внутри ее пределов, предоставленное церкви право убежища, ограничение кровной мести личностью преступника без права распространять эту месть на родственников последнего, и другие специальные распоряжения королевской власти, видевшей не без основания в возможном ограничении самоуправства одну из главных задач своей деятельности. В результате получилось значительное ограничение кровной мести, продолжавшей применяться только при некоторых особо важных преступлениях, как, например, убийстве, прелюбодеянии и т. д.

Ослабление родового и семейного союзов вместе со связанной с ними системой кровной мести, с одной стороны, и развитие общественной и государственной жизни, с другой – приводят к разложению охарактеризованного сейчас состояния правосудия…».

Согласно римской теории, обычное право есть выражение народной воли (так наз. consensus populi), но юридическое значение приписывалось только возведенным в закон обычаям, которые многократно и однообразно повторялись (consuetudo).

Здесь к месту процитировать еще одного классика юриспруденции Фридриха фон Лотмара, одного из творцов основ германского правоведения:

«Содействовать критике и реформе действующего права, – говорит Lotmar, – вовсе не дело юриспруденции. Что бы ни представляло собой право: «разум» или «бессмыслицу», «благодеяние2 или «муку», «милосердие2 или «жестокость2, – словом, какие бы качества ни отличали содержание права, – это не значит для юриспруденции ровно ничего, так как единственной заботой ее должно быть то, чтобы все и всегда знали, что соответствует (предписанному в законном порядке) праву».

По сути, но не по содержанию, барон прав. Ибо для него юриспруденция не есть социальный институт.

Для самоуправства закон (например: федеральный – для главы администрации поселка городского типа районного масштаба) есть «rebus sic stantibus». Поэтому, наш глава администрации ПГТ с легкостью Хлестакова отвергает федеральные, да что там, федеральные, но и свои областные законы, не ведая, что следует древнему правилу, по которому закон считался утрачивающим силу при отпадении повода (для принятия Госдумой или областным Законодательным Собранием), вызвавшего его к жизни: cessante ratione legis cessat lex ipsa. В свою же очередь, по тому же правилу, федеральная власть не вмешивается в «законотворчество» областной власти. А областная власть – районной. И все по одной причине: самоуправство принимается за самоуправление. Это происходит не только в России, но и в мире (там – давно; у нас – со вступлением в болонский процесс). Делегирование власти (имеется в виду не только административный центр и административная периферия, но и государственные, полугосударственные и частные корпорации – «УП», «ООО», «ОАО» и т.п.) начисто лишает государственную (гражданскую и публичную) систему субординации главной функции – контроля, превращая власть (как законодательную, так и исполнительную) в формальные институты. Коллизия законов, которая неизбежно должна бы возникнуть при тотальном или парциальном самоуправстве, предотвращается сделкой. Ю.С.Гамбаров в цитированном произведении, пишет:

«Это – важнейший и труднейший вопрос в учении о действии закона во времени, и он не разрешается правилом, которое вытекает из формального принципа абсолютного действия закона, и указывает на то, что позднейший „закон“ (кавычки поставлены нами – Е.Ч., ибо мы говорим о самоуправстве вместо самоуправления) отменяет более ранний. Разрешение этого вопроса дается принципом, который формулируют обыкновенно в следующих словах: законы не имеют обратного действия. В этой формуле в специальном применении к гражданскому праву отождествляют часто и другую: новые законы не затрагивают „приобретенных прав“ (jura quaesita)».

Иван 111 использовал постоянные столкновения самоуправства и обычного права в Новгородской Республике, и путем anschluß к Московии уничтожил ее. Но в современной Российской Федерации возникает тенденция, противоположная anschluß. Дело в том, что в Новгородской Республике не могло быть сделки между «ветвями власти». Законодательной властью обладало только Вече. А исполнительной властью (в разных ее ипостасях) – епископ, посадник, тысяцкий, совет бояр. Князья приглашались по договору с Вечем на должности военачальников. Сделки между такими представителями исполнительной власти, повторяем, и быть не могло! Поэтому, до поры до времени, какая-то одна «ветвь» исполнительной власти (епископ или тысяцкий, посадник – вспомним Марфу-посадницу – или совет бояр) брали всю полноту власти в свои руки. Они и не думали, что тем самым подменяют самоуправление Республикой самоуправством, заменяя «старые» законы новыми. И сразу же вступали в коллизию с обычным правом, которым всегда руководствовалось Вече. За время существования Новгородской Республики (с 1136 по 1478 г.г.) в ней было 80 восстаний. Считаем к месту суждение Ю. С. Гамбарова:

«Все великие революции, отметившие эпохи всемирной истории, вызывались не чем иным, как временным отчуждением между правом и жизнью»

Уничтожение Новгородской Республики, Российской Империи, СССР, – суть великие революции.

Итак, самоуправству всегда противостоит обычное право. Но, как не согласится с мнением выдающегося немецкого юриста Фридриха Карла Савиньи, который яростно боролся против кодификации (формализации) законов – «почвы» самоуправства – за обычное право, являющееся, по его убеждению, выражением духа народа. И печально, что, все же, исследуя социальную жизнь современного мира (включая Россию), приходится соглашаться с Ю.С.Гамбаровым! Он утверждал: «Вопреки господствующему мнению, принимающему обычное право за первоначальный и древнейший источник всякого права, мы имеем теперь основание утверждать, что сделки и судебные решения, несомненно, более древние, чем обычное право». При господстве системы самоуправства черты их (сделок и судебных решений) имманентно и перманентно переходят на законотворчество. А законы, которым мы подчиняемся и по которым живем, являются условиями и элементами культуры общества и индивидуальной свободы. Остается уповать на то, что другой великий немецкий юрист, поборник права как выражения народного духа, Георг Фридрих Пухта, не ошибался, утверждая:

«Закон не может предписать того, чтобы право не было правом; он так же мало может отнять сил у будущего обычного права, как и у будущего закона».

Особенно принимая во внимание «законотворчество» при господствующей системе самоуправства. Но и «самоуправцы» имеют своих идеологов. Например, один из крайних представителей такого чисто формального воззрения на право (закон), определяет это последнее, как простую покрышку («envoloppe») или «футляр» для совершенно индифферентного содержания. (Roguin).

Раз возникшая тенденция тотального самоуправства, отнюдь не зависящая от чьей-то злой воли или искусственно (искусно) созданных обстоятельств, непременно дойдет, через уничтожение личности – сервитута власти, к уничтожению ее породившего социума. Этапом на этом пути будет смешение роли Судьи с ролями Обвинителя и Карателя. Кстати, эллины Юпитера принимали не за законодателя или карателя, а за судью. А русские, в состоянии отчаяния в борьбе с самоуправством, шепчут: «Бог вам судья!»

Поддадимся искушению, и ответим, чем вызван вопрос принца Гамлета «To be or not to be?» в «гнилом» Датском государстве. Самоуправством!

И в заключении спросим себя: есть ли у юриспруденции вне чисто субъективных представлений, какой-либо объективный критерий для оценки действующего права, если оно противоречит социальной действительности, для другого права (закона), соответствующего этой действительности, критерий, четко различающий самоуправление от самоуправства? Мы согласны с Ю. С. Гамбаровым, что такого критерия не дает, ни история права, ни живое право, ни так называемый «чистый разум» (Гегеля и Канта), ни «естественно право» Жак Жака Руссо. Добавим: ни исторический материализм, как показало наше время.

Таким образом, юриспруденция обречена быть социальной наукой.

P.S. Предлагаем компетентным читателям самим сравнить в контексте данного отрывка монографии «Социальная юриспруденция», представления о самоуправстве: а) в Римском Праве, б) в Кодексе РСФСР. (Глава 14. Статья 166), в) в Уголовном кодексе РФ. (Часть 2. Раздел 10. Глава 32. Статья 330), г) Кодекс об административных правонарушениях РФ. (Глава 19 – Административные правонарушения против порядка управления. Статья 19.1).

Библиография

1. Владимирский-Буданов М. Ф. «Обзор истории русского права», 2-е изд. Кiев, 1888.

2. Гамбаров Ю. С. «Гражданское право. Общая часть». (C.-Петербург, 1911 г.)

3. Ефименко П. С. Сборник народных юридических обычаев Архангельской губернии / Архангельск: Губ. тип., 1869. – 346 c.

4. Калачов Н. В. Предварительные юридические сведения для полного объяснения Русской Правды. М., 1846. Ч. 1: Исследования о Русской Правде.

5. Он же: Приложения к статье «О значении Кормчей в системе древнего русского права» //Чтения в имп. Обществе истории и древностей российских при Моск. ун-те. М., 1847. Кн. 4. Отд. 1. С. 1—80.

6. Ehrlich, E. ([1913] 2001). Fundamental Principles of the Sociology of Law. Transaction Publishers, New Brunswick.

7. Pound, Roscoe. Jurisprudence. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1959. Five volumes. Reprinted 2000 by The Lawbook Exchange, Ltd. ISBN 1—58477—119—4.

8. Puchta G.F.. Institutionen. II. § 189.Berlin. 1889.

9. Savigny F. Vom Beruf unserer Zeit u Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Berlin.1814.

10. Roguin Ernest. La regle de droit. Lausanne,1889

11. Документированный «казус» см.: http://chernosvitov.narod.ru Кнопка «Социальная медицина», «Прикладная социальная медицина». Казусы.

«Эмбриональная» юстиция или интересы третьих лиц

«Примем, прежде всего, к сведению тот исторический факт, что человечество от своих первых и до последних дней ведет постоянную борьбу не за что другое, как именно за основные учреждения права, напр., право личности, право собственности, то или другое участие в государственной власти и т. д…

Далее, едва ли что-нибудь так глубоко проникает в человеческую жизнь, как право, и едва ли какой-нибудь род человеческой деятельности так близко затрагивает каждого отдельного члена общества и распространяется от него на все общество, как деятельность юриста»

(Ю. С. Гамбаров. Гражданское право. Общая часть C.-Петербург, 1911 г.)

«История мира есть судилище мира»

(Сильвестр, священник Московского Благовещенского собора, друг и наставник Ивана Грозного, автор особой редакции «Домостроя»)

Юридическая личность начинается рождением и кончается смертью. Между рождением и смертью – жизнь, разбитая на вехи; каждый новый этап жизни знаменуется «горячей точкой биографии» (Айна Григорьевна Амбрумова. «Суицидология», тт. 1—2. М. Институт психиатрии РСФСР, 1978, 1981). Понятие «юридическая личность» не тождественно ни понятию «человек», ни понятиям личности как психофизиологическому или социально-психологическому «организму». Муссируема вот уже несколько лет в России так называемая «ювенальная юстиция», если ее допустить в юриспруденцию, имеет те же основания, что и эмбриональная юстиция. А, так как понятие «смерти» разбивается на две самотождественные категории – клиническая смерть и биологическая смерть, то логично дополнить в юриспруденцию наряду с ювенальной юстицией, юстицию клинической смерти и юстицию биологической смерти. Были, ведь, до не давнего времени, юридические понятия «живой труп» и «гражданская смерть» (la mort civile), заимствованные из французской юриспруденции законодательствами разных стран (ФРГ, СССР, некоторыми соц. странами) – явные фикции смерти, т. е. социальные статусы человека, лишенного всех его прав, а вместе с ними – и его юридической личности.

«Statutum egreditur territorium». Личный статут в изначальном и предметном смыслах этого слова должен сопровождать человека, как субъекта права («comitatur personam») всюду, куда бы он ни попал. Вопросы о правоспособности и дееспособности лица должны обсуждаться всегда по законам того места, где это лицо имеет свой domicilium. Таким образом, право попадает в сеть различий, коллизий, компромисса и сделки. А тут еще зависимость права от рождения, возраста, болезней и смерти. Правоспособность и, часто путаемые с ней, вменяемость и дееспособность напрямую зависят от «statutum egreditur territorium». К примеру: девочка в пять лет, она же в пубертатном периоде, женщина в «бальзаковском возрасте», в инволюции, в сенильном возрасте, не теряя качества быть субъектом права, в отношении правоспособности, вменяемости и дееспособности далеко не одно и тоже лицо. Вместе с тем, перечисленные «горячие точки биографии» женщины не лишают ее перманентно быть субъектом права а, в силу ее statutum egreditorium, где territorium суть ее психофизическая природа, постоянно изменяющаяся, обусловливает разные statutum в отношении быть объектом права: гражданского, частного, публичного. Разные объектно-правовые status предоставляют третьим лицам возможности смешения гражданского, частного и уголовного законодательств (см.: список рекомендуемой литературы в конце статьи).

И только социальная юриспруденция может все поставить на свои места. То есть, на всех territorium сохранить status quo.

Homo sociale animal est – это приписывают Сенеке. Но возникло это изречение до начала эпохи Римского Права.

Из сказанного уже видно, что характерная черта субъективного права состоит в том, что оно тесно связано с данным лицом и как бы прикреплено к нему, в отличие от объективного права, стоящего вне этого лица и над ним.

Вот письмо к одному из авторов коллективной монографии «Социальная юриспруденция» от незнакомки (цитируем по подлиннику):

«Денег на том о чём я думаю не заработаешь но спасти человеческие жизни можно. Речь идёт о психологической помощи тем женщинам которые решились оставить ребёнка отказаться от него. Никакие подарки и казённая забота не вытравят у человека сознание того что он БРОШЕН родителями. И с этой ущербностью в душе и сердце он каким бы успешным не был пройдёт свой путь земной. Два человека с подбитыми крыльями в результате может быть излишней впечатлительности и слабости характера матери проживут жизни. И второе. Почему Черносвитов у вас если судить по книгам борца по жизни нет ничего по поводу беспредела Ювенальной юстиции или вы в „доле“?»

(Алиса Турман. 16 мая 2012 г.12:12).

А вот наш ответ:

«Госпожа Алиса, Вам отвечает учёный секретарь профессора Е. В. Черносвитова, доктор психологических наук Екатерина Александровна Самойлова. Вы плохо ориентируетесь даже в последних работах профессора Черносвитова. Ваш негативизм и агрессия в отношении его в связи с ювенальной юстицией ничем не обоснованы. Да будет Вам известно, что профессор Черносвитов и я, одними из первых выступили против этой «затеи». Под руководством профессора Черносвиотова я написала книгу «Насилие», в которой есть целая глава, посвящённая развенчанию и сути идеи ювенальной юстиции в России. Отрывок из этой главы в виде небольшой статьи – «Мамочка, я подам на тебя в суд», я разослала во все ведущие психологические журналы страны. Было это на заре «споров» о ювенальной юстиции. Ни один журнал не опубликовал мою статью.

Посылаю Вам её. Если мы чем-то можем Вам помочь, мы, вне всякого сомнения, это сделаем. Информирую так же Вас, что мы переименовали нашу секцию Философского общества РАН из секции Социальной Медицины и Психологии в секцию Социальной Медицины и Социальной Юриспруденции, и заканчиваем работу над первой книгой в нашей стране «Социальная юриспруденция». Больше того, мы делаем и сделаем всё чтобы социальная юриспруденция стала институтом нашего общества. Если есть желаете с нами вместе воевать против дельцов, типа «ювенальных юристов» – вступайте в наши ряды».

А дальше мы обратимся к Ю. С. Гамбарову, основному его произведению «Гражданское право». Это он впервые невольно поставил перед юриспруденцией вопросы, которые суть эмбриональная юстиция. И, будучи не только чрезвычайно эрудированным в юриспруденции человеком, но и тонким психологом, обнаружил, что скрывается в юриспруденции за словами: «эмбриональная», «ювенальная», «юриспруденция недееспособных – изучи «казус» Штукатурова и К – «танатальная юриспруденция» и, предполагаем, за потенциальным наличием других «юриспруденций». Денежные интересы третьих лиц, если называть вещи своими словами, как сделала Алиса Турман в цитируемом выше письме.

Итак, цитируем Ю. С. Гамбарова.

«Но что, если ребенок умирает сейчас после родов? Принять здесь живое рождение или нет? Это – не праздный вопрос, так как если бы ребенок был правоспособен хотя бы один момент, он мог бы приобрести наследственные и другие права, которые перешли бы от него к третьим лицам, тогда как непризнание рождения не дало бы этим последним никаких прав. Римское право и большинство новых законодательств считают один факт живого рождения достаточным условием для возникновения правоспособности, не требуя того, чтобы ребенок жил неделю, год и т. д. Но средневековое право и некоторые немецкие партикулярные законодательства, равно как и французский Code civil, ставят условием правоспособности, кроме рождения, еще так наз. «виталитет», или «жизнеспособность» новорожденного, понимая под этим то, что ребенок должен явиться на свет зрелым плодом, пробывшим в утробе матери условие «жизнеспособности». Французский кодекс прямо предполагает его, если ребенок родится через 6 месяцев после зачатия (art. 312, 725, 906). Так же поступают и другие законодательства, выставляющие требование жизнеспособности, и, во всяком случае, не отказывают в правоспособности детям, рожденным даже с удостоверенной врачом болезнью, имеющей вызвать их скорую смерть.

Однако жизнеспособность даже в указанном сейчас смысле не поддается исследованию: точное установление дня зачатия, необходимое для исчисления времени, которое ребенок мог провести в утробе матери, недостижимо, и поэтому судебная практика в Германии отклоняет от себя обыкновенно исследование этого вопроса. Французский кодекс тоже не дает никаких признаков, по которым можно было бы определить – вне того случая, когда на деле происходит рождение, несомненно, недозрелого плода, – жизнеспособен родившийся или нет, так что требование жизнеспособности не имеет и здесь практического значения. Оно сводится к отрицанию живого рождения в условиях, исключающих физиологически продолжение жизни, и это устраняет всякое различие между подобным рождением, если оно оказывается даже живым, и рождением мертвого ребенка. Сведенное к такому виду, требование жизнеспособности может быть приписано и римскому праву, и многим из новых законодательств, не ставящим этого требования, но отвергающим в тех же условиях живое рождение.

Какими признаками определяется живое рождение и как оно доказывается? Прусский Laudrecht (I, §13) отвечает на этот вопрос постановлением, что рождение должно считаться доказанным, если присутствующие слышали крик новорожденного. Это постановление, чуждое римскому праву, взято Прусским кодексом из Саксонского Зерцала, принимавшего за признак рождения то, что ребенок оглашает своим криком четыре стены дома. Аллеманская Правда принимала за такой признак открытие глаз ребенка, и понятно, что при формальной теории доказательств, господствовавшей в Средние века, крик ребенка и открытие его глаз были не такими примерными доказательствами, которые могли бы быть заменены другими, а необходимыми формами доказательств, отсутствие которых препятствовало признанию рождения и не вызывало связанных с ним юридических последствий. Напротив, римское и современные нам законодательства, признающие свободную теорию доказательств, допускают доказательство рождения всевозможными способами, и если упоминают еще о каких-нибудь особых признаках рождения, как это делает, напр., прусский Landrecht, то такое упоминание имеет теперь только примерное значение и не исключает других способов доказательства.

В случаях смерти ребенка во время или вскоре после родов и возбуждения спора об его живом рождении решающее значение приписывают теперь дыханию ребенка, о котором свидетельствуют присутствующие при родах лица, и медицинской экспертизе, располагающей в настоящее время достаточными средствами (напр., пробой легких) для того, чтобы решить вопрос, жил ли ребенок хотя бы несколько мгновений после своего рождения или родился мертвым. В первом случае принимается наличность субъекта права, влекущая за собой возможность в одно мгновение жизни целого ряда приобретений; во втором – безразличное для права состояние, оставляющее все в прежнем положении.

Ввиду важности факта рождения, с точки зрения как публичного, так и гражданского права, мы видим, что этот факт удостоверяется с давних пор возможно бесспорными актами, заключающими в себе сведения о времени рождения, имени новорожденного, его поле, сословии и других обстоятельствах, относящихся к личному состоянию. Во Франции и Германии эти акты называются актами гражданского состояния (les actes de l’etat civil), у нас — метриками…

…Если правоспособность, как мы это видели, возникает в момент рождения человека, то отсюда следует само собой, что до этого момента нет правоспособности, и что embryo, или зародыш человеческого существа, находящийся в утробе матери, не может быть до своего рождения признан субъектом права. Этому выводу не противоречит то, что большинство современных законодательств, наравне с римским, ограждают зародыш и до момента рождения как в его будущих правах состояния, так и в возможных наследственных приобретениях. Правда, что такая защита зародышей, происходящая в порядке как уголовного, так и гражданского суда, и еще некоторые выражения римских юристов, как бы приравнивающие зачатых к рожденным («nasciturus jam pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur», 1. 7 D. 5. 1), подают повод некоторым юристам, напр., Рудорфу, в его примечаниях к пандектам Пухты (§114, b), считать эмбрион уже за настоящую юридическую личность. Но отсюда следовало бы, как это замечено Виндшейдом, что зародыш сначала приобретает права, а потом теряет их в случае своего мертвого рождения. Для чего тогда признание юридической личности? Тем не менее, признание embryo юридической личностью встречается еще во многих европейских кодексах – между ними, и в новом Швейцарском уложении, §32 которого говорит: «Ребенок правоспособен уже перед своим рождением, если он родится живым». Того же взгляда держатся собственно и те юристы, которые стоят за фикцию юридической личности зародыша (Унгер) или юридическую личность в процессе образования, условленную живым рождением (Kuhlenbeck)»

«Метрики» во все времена был хорошим материалом для манипуляции ими в интересах третьих лиц. Ю. С. Гамбаров весьма корректно говорит об этом: «Это обязывало целые массы населения, как, напр., гугенотов во Франции или католиков в Англии, под страхом остаться без всяких актов, удостоверяющих их гражданское состояние, к таким заявлениям и действиям, которые попирали элементарные требования свободы совести. И постоянно развивавшееся сознание о независимости светской власти от духовной и гражданского состояния от тех или других религиозных убеждений привело Францию в эпоху ее первой революции к закону 20 сентября 1792 г., которым ведение списков гражданского состояния было отобрано у духовенства и передано в руки агентов государственной власти. Обязанность вести эти списки и выдавать выписи из них (extraits) всем тем, кто пожелает их иметь, – это называется „публичностью“ актов гражданского состояния – возложена этим законом на должностных лиц, именуемых officiers de l’etat civil и принадлежащих к составу каждого данного муниципалитета (мэр и его помощники). Заведуя списками гражданского состояния, эти должностные лица делаются органом судебной администрации и становятся в такую же связь с гражданским судом, в какой состоят с ним, напр., нотариусы».

Можно написать целые тома, каким образом, во чьей власти не находились бы акты гражданского состоянии, они оказывают. «правовую» услугу третьим лицам: