Текст книги "Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия)"

Параллельно с созданием универсальной конструкции независимого личного обеспечения разработчики Проекта предлагают обороту конструкцию независимого (по крайней мере это следует из названия) вещного обеспечения, более гибкого и удобного для использования в сложных финансовых операциях. Аналогов обеспечительной конструкции, получившей в проекте название «независимая ипотека», в российском праве никогда не было. Даже использовавшийся подчас на практике прием с новацией долга в вексель и обеспечение вексельного обязательства ипотекой не приводит к тем результатам (в смысле разрыва связи основного требования и обеспечительного обязательства), к которым, судя по задумке разработчиков Проекта, может привести реализация на деле конструкции независимой ипотеки.

Ипотекой проект называет вещное право залогодержателя в целях удовлетворения своих требований за счет недвижимой вещи распорядиться ею в порядке и на условиях, установленных законом и договором ипотеки (ст. 303 ГК РФ). Ипотека распадается на акцессорную и независимую (ст. 303¹ ГК РФ). Проверим, насколько название последней соответствует ее сути.

Акцессорность возникновения. В соответствии со ст. 303¹ ГК РФ для установления независимой ипотеки не требуется указания в договоре ипотеки данных о существе, размере и сроках исполнения обеспеченного обязательства (равно как и вообще данных об обеспеченном обязательстве), однако в договоре должны быть указаны, во-первых, предельная сумма, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет своих требования, и, во-вторых, срок существования права залога. Следовательно, возникновение независимой ипотеки связывается исключительно с внесением записи о ней в ЕГРП – наличие обеспеченного договора вообще не требуется. Последний абзац ст. 303¹ ГК РФ и вовсе допускает обременение имущества независимой ипотекой без указания залогодержателя. Однако в данном случае такая ипотека все же считается возникшей с момента внесения в ЕГРП записи о залогодержателе. На первый взгляд эта конструкция напоминает такой известный прием, как резервирование старшинства; однако решение законодателя (ипотека возникает с момента, когда будет назначен залогодержатель) довольно странное. Ведь в этом случае право залога у этого кредитора возникнет не ретроактивно, а проспективно, т. е. он не получит старшинства в отношении зарезервированной залогодателем заранее части стоимости вещи.

Однако не следует считать, что независимая ипотека всегда существует вне какой-либо связи с обеспеченным обязательством. Напротив, из п. 1 ст. 303² ГК РФ следует, что залогодержатель вправе определить, какое обязательство должника или третьего лица (если при установлении независимой ипотеки было допущено ее использование для обеспечения обязательств третьих лиц) будет считаться обеспеченным независимой ипотекой; о том, что независимая ипотека была присоединена к какому-то конкретному обязательству, залогодержатель уведомляет залогодателя (и третье лицо – должника). Если независимая ипотека удостоверяется закладной, то на ней делается соответствующая отметка.

Акцессорность объема. До момента присоединения независимой ипотеки к обязательству ее объем определяется исключительно той суммой максимального залогового обременения, на которую она была установлена. Однако после присоединения обязательства ситуация меняется: объем требования по независимой ипотеке не может превышать сумму присоединенного к ней долга.

Акцессорность следования. Независимая ипотека по Проекту распадается на два вида: удостоверенная закладной и не удостоверенная закладной. Если независимая ипотека является оборотоспособной, т. е. может быть передана третьему лицу, то залогодержателю должна быть выдана ордерная ценная бумага – закладная, которая удостоверяет право залога владельца закладной на указанную в ней недвижимую вещь. Если залогодержатель хочет передать независимую ипотеку третьему лицу, то это может быть осуществлено посредством передачи закладной по индоссаменту. При этом к новому залогодержателю переходит только независимая ипотека. Однако если залогодержатель в закладной уже сделал отметку о том, какое именно обязательство считается обеспеченным закладной, то передача закладной одновременно означает и передачу этого обязательства (п. 4 ст. 303¹⁰ ГК РФ). Таким образом, закон допускает изолированную уступку независимой ипотеки, хотя и ограничив этот случай только ситуацией, когда обеспечительная функция независимой ипотеки еще не реализована залогодержателем. После этого момента действует общий принцип акцессорности следования ипотеки за обеспеченным обязательством.

Несколько иные правила установлены для независимой ипотеки, не удостоверенной закладной. По общему правилу уступка требования, обеспеченного независимой ипотекой, не влечет за собой переход права ипотеки, т. е. принцип акцессорности следования опять нарушается. Такая ипотека остается в распоряжении залогодержателя и может быть использована им для обеспечения иных обязательств залогодателя.

Акцессорность прекращения. В п. 2 ст. 303¹⁴ ГК РФ подчеркивается, что исполнение обеспеченного независимой ипотекой обязательства, равно как и изолированная уступка этого обязательства либо перевод долга на другое лицо без согласия залогодателя, не прекращают независимую ипотеку. Она как бы «очищается» от присоединенного обязательства и может быть заново использована для обеспечения иных долгов залогодателя (или третьих лиц).

Кроме того, залогодержатель по независимой ипотеке вправе в любой момент «отсоединить» ранее присоединенное к независимой ипотеке обязательство (например, зачеркнув соответствующую надпись на закладной либо уведомив об этом залогодателя). При этом независимая ипотека, разумеется, не прекращается (на это специально обращается внимание в абз. 2 п. 4 ст. 303⁹ ГК РФ), и залогодержатель вправе использовать независимую ипотеку для ее «присоеднения» к иным обязательствам. В абз. 2 п. 5 ст. 303⁹ содержится следующий любопытный рудимент акцессорности прекращения обеспечительного права: если в течение периода времени, обговоренного при установлении независимой ипотеки, залогодержатель не использует ипотеку для обеспечения какого-либо требования, ипотека может прекратиться.

Акцессорность принудительной реализации. Относительно этого проявления принципа акцессорности Проект не содержит каких-либо особенностей для независимой ипотеки, что легко объясняется следующим: независимая ипотека является подлинно независимой не на протяжении всего срока своего существования (как, к примеру, немецкая Grundschuld), т. е. с момента возникновения и до принудительной реализации, а только до присоединения к ней обеспеченного обязательства. После этого она превращается в обычную акцессорную ипотеку, для которой в полной мере характерна акцессорность принудительной реализации. Независимой такая ипотека может стать либо в результате изолированной уступки обеспеченного долга, либо в результате «отсоединения» залогодержателем обеспеченного требования от ипотеки.

Таким образом, независимая ипотека, как видим, хотя и представляет собой конструкцию с радикально ослабленной акцессорностью, но тем не менее не может претендовать на то, чтобы считаться полностью независимой от обязательств между кредитором и должником, так как на самом важном этапе «жизни» залогового права – обращения взыскания и реализации предмета залога – независимая ипотека все же должна быть присоединена к какому-либо обязательству, имеющемуся у залогодателя или третьего лица перед кредитором. Однако, несмотря на это, повторюсь, резкое ослабление акцессорности возникновения, объема и прекращения ипотеки, равно как и допущение изолированной уступки независимой ипотеки, могут вывести независимую ипотеку в число наиболее популярных обеспечительных сделок.

7. Выводы

Подведем некоторые итоги.

Изучение европейского опыта показывает, что исторически понимание акцессорности обеспечительных обязательств менялось от максимально строгого понимания акцессорности (в смысле наличия в момент установления обеспечения актуального, действительного долга с точно определенной суммой) до концепции сложносоставной акцессорности, состоящей из пяти элементов (акцессорность возникновения, объема, уступки, прекращения и принудительного осуществления). Причем европейский опыт показывает (и подсказывает!), что нет необходимости одновременно устранять все проявления акцессорности обеспечительных сделок – обороту может быть вполне достаточно ослабления двух или трех из перечисленных элементов. Тем самым стороны смогут довольно эффективно подстраивать обеспечительную сделку под самые разнообразные практические нужды.

Изучение материала действующего российского законодательства опровергает широко распространенное мнение о том, что залог и поручительство по российскому праву являются строго акцессорными конструкциями. Анализ показывает, что это не так, ведь законодатель зачастую оставляет сторонам возможность в договоре об установлении обеспечения ослабить или даже полностью отменить то или иное проявление принципа акцессорности.

Судебная практика высших судов (в первую очередь – ВАС РФ) за последние пару лет продемонстрировала явную тенденцию к еще большему ослаблению акцессорности либо за счет недопущения прекращения обеспечения в отдельных спорных случаях, либо за счет снижения требований к стандарту описания обеспеченных обязательств.

И наконец, весьма показательной является тенденция, обнаружившаяся в ходе реформы российского ГК РФ: разработчики Проекта предлагают участникам оборота две конструкции с резко ослабленной связью с обеспечиваемым долгом: личную (независимая гарантия) и вещную (независимая ипотека), – еще больше стремясь освободить обеспечительные сделки между коммерсантами от проявлений негативных проявлений принципа акцессорности. При этом разумным было бы сохранить обеспечительные сделки с участием граждан в сфере действия (пусть даже и ограниченного) принципа акцессорности, так как он позволяет эффективно организовать защиту лица, выдавшего обеспечение, от недобросовестного или излишне агрессивного поведения кредитора.

Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии[153]153
  М.: Статут, 2013.


[Закрыть]
Комментарий к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» и от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»

От автора

Изучение судебной практики в хронологическом срезе представляет собой весьма увлекательное занятие – подкованный наблюдатель может видеть, как борются друг с другом, проигрывают или выигрывают юридические концепции и доктрины[154]154
  Хотя по-прежнему господствующий в головах отдельных представителей судейского корпуса жесткий нормативизм, граничащий с буквоедством, порождает иногда любопытные пассажи вроде того, что «применение при рассмотрении дела какой-либо доктрины в качестве отдельного процессуального действия АПК РФ не предусмотрено» (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2012 г. по делу № А56-38334/2011).


[Закрыть], меняется настроение судей в выборе приоритетов предоставляемой защиты, уходят в прошлое, казалось бы, незыблемые истины. Это лишний раз подтверждает, что право – вернее, Право – это живой организм, который зарождается, изменяется, прекращает свое существование не только и не столько вследствие принятия законодателем тех или иных текстов разной степени фундаментальности, сколько вследствие реакции судей на социальные, экономические и иные перипетии жизни общества. Если меня сегодня спросят, что такое российское гражданское право, то я отвечу так: гражданское право – это то, что суды говорят по поводу того, что написано в Гражданском кодексе РФ.

Юрист не может ограничиться знанием буквы закона, в этом случае он мало чем отличается от обученного грамоте обывателя, который прочитал и запомнил тексты норм. Юрист должен знать, как та или иная норма толкуется и применяется судами, ведь буква закона не всегда может передать подлинный дух права. Я не хотел бы здесь приводить примеры в подтверждение правильности этого тезиса, потому как я уверен, что читателю, заинтересовавшемуся данной книгой, задачей которой является комментирование именно судебной практики, эти примеры и так известны.

Некоторое время назад я опубликовал комментарий к правовым позициям Высшего Арбитражного Суда РФ в сфере залогового права[155]155
  См.: Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сфере залогового права: комментарий к постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». М., 2012.


[Закрыть], написанный в жанре не научной, а профессиональной юридической литературы, задачей которой является не изучить, а скорее объяснить читателю то или иное явление. Причиной появления этого комментария стало, во-первых, резкое изменение ВАС РФ практики судов в сфере залогового права и, во-вторых, содержательная сложность как самих норм залогового законодательства, так и правовых позиций, сосредоточенных в постановлении № 10 от 16 февраля 2011 г., посвященном залогу.

Год спустя Пленумом ВАС РФ было принято два постановления, содержащих не менее сложные правовые позиции в сфере личного обеспечения, – поручительства и банковской гарантии. Мне показалось полезным продолжить работу по разъяснению практики ВАС РФ в сфере обеспечительных сделок, подготовив комментарии к этим постановлениям.

Стиль изложения, которым я пользовался, комментируя правовые позиции в сфере залогового права, оказался удачным. Я много раз слышал лестные отзывы об этом тексте, в том смысле, что «это не череда бесконечных ссылок на те или иные точки зрения, а конкретно и по делу».

Я, разумеется, не думаю, что научность (но ни в коем случае не наукообразность!) текста – это плохо; просто это другой жанр, адресованный достаточно узкой аудитории и предназначенный для решения других задач. Безусловно, постановление Пленума ВАС РФ по поручительству – это результат в том числе и научного осмысления различных концепций и подходов к поручительству, имеющий в своей основе совершенно осознанный выбор теоретических юридических конструкций, на которых выстраивается логика решений Суда.

Однако сейчас передо мной стоит практическая задача – показать истоки той или иной правовой позиции ВАС РФ; описать те варианты решения, которые обсуждались при подготовке постановлений; объяснить выбор, к которому пришли судьи высшей судебной инстанции. Поэтому я стремился максимально избегать излишнего теоретизирования, предпочитая скорее использовать аргументацию из области правовой политики и экономического анализа конкретных ситуаций. Такой подход позволяет, на мой взгляд, намного лучше понять тексты постановлений Пленума ВАС РФ и использовать содержащиеся в них решения для разрешения иных, схожих проблемных вопросов, которые могут возникнуть в будущем. Но тем не менее, хотя в комментарии вообще отсутствуют ссылки на научные исследования в области поручительства, читатель, интересующийся научным изучением права, с легкостью узнает высказанные в литературе взгляды и мнения, которые впоследствии легли в основу правовых позиций ВАС РФ в сфере поручительства.

В приложении для удобства читателя помещены, во-первых, тексты комментируемых постановлений Пленума ВАС РФ и, во-вторых, ранее принятые обзоры судебной практики по делам о поручительстве и банковских гарантиях. В примечаниях к некоторым пунктам этих обзоров я поместил ссылки на новую практику, которая отвергла подходы, сформулированные в этих обзорах, и в связи с этим соответствующие правовые позиции утратили актуальность.

I. Введение

1. Судебная практика последних лет до предела обострила один из классических частноправовых конфликтов – конфликт должника и кредитора. Особенно ярко это обстоятельство проявило себя в острую фазу финансового кризиса 2008 г. Ставшие массовыми просрочки по обязательствам привели кредиторов в суды, где они столкнулись с возражениями должников о ничтожности или незаключенности договоров или со встречными исками об оспаривании сделок по различным (чаще всего связанным с нарушением корпоративных процедур) основаниям.

Такая процессуальная тактика имеет очень простое объяснение: добившись судебной констатации отсутствия договорного основания долга, должник остается лишь связанным обязательством из реституции или неосновательного обогащения, а это, в свою очередь, автоматически влечет за собой невозможность привлечь должника к ответственности за нарушение договора (взыскать неустойку или убытки). Кроме того – и это очень важно! – констатация отсутствия договорного долга делает совершенно невозможной реализацию кредитором обеспечительных прав, имеющихся у него против должника или третьих лиц. Это связано с тем, что практически все имеющиеся в распоряжении кредитора, использующего российское обязательственное право, обеспечительные конструкции основаны на принципе акцессорности, предполагающем невозможность существования обеспечительного права без обеспеченного договорного долга.

Другим тактическим приемом, с которым кредиторы, требующие взыскания долга, сталкиваются в судах, является попытка добиться судебной констатации отсутствия юридической силы у обеспечительных сделок, совершенных самим должником или третьими лицами при помощи как традиционного «ударного» приема – недействительности сделки, так и в результате предложения судам такого толкования норм, регулирующих обеспечительные сделки (залог, поручительство, банковскую гарантию), который бы приводил к отпадению обеспечения.

К сожалению, нельзя не признать, что суды, оказавшись перед дилеммой, как толковать «узкие» места в нормах гл. 23 ГК РФ – продолжниковски или прокредиторски, заняли скорее первый подход, предпочитая защитить должника (или третье лицо, давшее обеспечение), но не кредитора.

Можно много и долго рассуждать о причинах такого выбора. Мне доводилось слышать о том, что явно выраженные продолжниковские настроения судей следует объяснять славянской этической моделью, которая предполагает жалость ко всякому нарушителю[156]156
  Кстати, этой иррациональной, на мой взгляд, жалостью к должнику, видимо, следует объяснять и непонятную с точки зрения логики коммерческого оборота недавнюю практику арбитражных судов по снижению неустоек по ст. 333 ГК РФ.


[Закрыть] и недоверие к тому, кто публично требует возврата денежного долга. Другое объяснение – излишне агрессивное поведение кредиторов, которое подчас принимало совершенно неприемлемые для цивилизованного общества насильственные формы и потому отталкивало судей от центральной идеи обязательственного права – защиты кредитора. Наконец, не в последнюю очередь описываемая судебная практика связана, видимо, с тем, что в условиях отсутствия в российской юриспруденции твердых и общепризнанных доктринальных цивилистических воззрений на поручительство и залог (да и откуда им взяться, если современная история российского гражданского права не насчитывает и двух десятилетий, советская доктрина в этом деле бесполезна, дореволюционные исследования поручительства и залога, увы, практически полностью устарели!) схоластические построения юристов, представлявших ответчиков в спорах об исполнении обязательства, какой-то эффект на умы судей все же возымели…

2. Именно в таких условиях повышенное внимание юридического сообщества сконцентировалось на том, чью сторону в конфликте «кредитор – должник» займет высшая судебная инстанция. Буквально с первых же месяцев финансового кризиса ВАС РФ довольно недвусмысленно дал понять, что его симпатии скорее на стороне кредиторов, а не просрочивших должников. Сначала была сформулирована правовая позиция, не позволяющая использовать механизм приостановления производства по делу о взыскании долга в связи с возбуждением другого дела (об оспаривании договора, долг по которому взыскивается в первом деле) с целью затянуть разрешение обязательственного спора. Затем последовало формирование ряда правовых позиций, направленных на общее укрепление залога. Следующий шаг – депримитивизация судебной практики и устранение продолжниковских тенденций в применении положений ст. 333 ГК РФ о праве суда снижать неустойку. Параллельно с этим Президиум ВАС РФ при рассмотрении дела «Компания Аргенто против общества Сигма» резко выступает против общепризнанного жесткого стандарта доказывания убытков, препятствующего кредиторам добиваться адекватного возмещения убытков. Далее ВАС РФ формирует ряд правовых позиций, защищающих бенефициаров по банковским гарантиям от необоснованного признания гарантий недействительными. И наконец, совершенно логичным является принятие масштабного постановления, направленного на усиление обеспечительных прав кредиторов, возникающих из договоров поручительства.

Однако вряд ли было бы верно считать, что высшая судебная инстанция безоглядно защищает кредиторов. Ряд толкований, направленных на серьезное усиление позиции кредитора в обязательстве (особенно в случае, если оно просрочено!), уравновешивается другими правовыми позициями: о невозможности установления в договоре условия о том, что неустойка будет удерживаться кредитором из платежей должника в приоритетном порядке, т. е. перед основной суммой долга; о том, что правила о несправедливых условиях в договоре присоединения подлежат применению и к отношениям коммерсантов между собой, а не только в отношениях коммерсантов и потребителей; о том, что установленное в договоре право одной из сторон в одностороннем порядке менять его условия должно реализовываться кредитором добросовестно, а не произвольно.

Таким образом, очевиден следующий баланс интересов сторон обязательства, к установлению которого, по всей видимости, стремится ВАС РФ: на этапе заключения договора суд не допускает злоупотреблений сильной переговорной позицией и применения принципа свободы договора для обоснования условий договора, резко отличающихся от справедливого распределения договорных рисков, бремени, ответственности и т. п. Как правило, такими сильными контрагентами являются банки и другие профессиональные участники финансового рынка (хотя, разумеется, возможны и иные сферы применения концепции запрета несправедливых договорных условий). Но на этапе исполнения обязательства, после возникновения требования кредитора к должнику, симпатии ВАС РФ явно на стороне кредиторов, которые ожидали, но не получили исполнения по обязательству. На данном этапе кредиторы получили серьезную защиту в виде существенного сокращения возможности реализации процессуальных «тактик» затягивания процесса и основанных на формальных основаниях оспаривания сделок (как основных, так и обеспечительных). Кредиторы также получили упрощение механизма взыскания убытков и неустойки.

3. В целом такой баланс представляется разумным и справедливым. Кредитор, ожидающий платежа от неисправного должника, традиционно рассматривается как слабая сторона в обязательстве, как бы парадоксально на первый взгляд это ни звучало. Капиталистический экономический уклад основывается на идее экономического обмена, при котором стороны обмениваются предоставлениями, которые хотя и обладают разными субъективными стоимостями для сторон, но в целом имеют более или менее одинаковую ценность. С этой точки зрения ненормальным является то, что одно лицо предоставило другому имущество на возвратной или эквивалентной основе, но последнее свое предоставление не совершает. Фактическое освобождение такого лица от обязанности (путем признания юридической необязательности долга либо путем лишения кредитора инструментария, позволяющего реально исполнить судебное решение о присуждении долга) превращает возмездные акты обмена в безвозмездные, что противоречит идее рынка.

Юридическая слабость положения кредитора связана с тем, что у него (в отличие от обладателя ограниченного вещного права) нет возможности удовлетворить свои требования путем прямого воздействия на имущество должника. Собственно, содержательно положение кредитора очень хорошо характеризуется этимологией самого этого термина (от лат. сredo – верить). Для укрепления веры в то, что обязательство все-таки будет исполнено, кредитор и должник договариваются о предоставлении кредитору дополнительных – обеспечительных – прав (залог, поручительство, банковская гарантия). Однако легкость, с которой эти обеспечительные конструкции могут быть полностью разрушены, таким же разрушительным образом сказывается на общей прочности конструкции обязательства.

Такие рассуждения, хотя бы поверхностные и не претендующие на всеобъемлющий охват и классификацию возможных состояний отношений «кредитор – должник», просто необходимы, на мой взгляд, перед тем, как приступить к разбору правовых позиций ВАС РФ по вопросам поручительства. Это позволит понять, во-первых, общую идеологию этого постановления и, во-вторых, логику тех решений, при которых и прокредиторское, и должниковское толкования формально имели право на существование, но ВАС РФ все же выбрал первое из них.