Текст книги "Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 43–58"

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Кобленц от 13 июня 2018 – 15 O 256/17;

решение высшего земельного суда г. Кобленц от 28 октября 2020 – 5 U 777/18.

44. Culpa in contrahendo
при размещении муниципального заказа – решение Федерального Верховного суда Германии
от 23 ноября 2021 г. —
XIII ZR 20/19

участие в конкурсной процедуре является основанием для возникновения преддоговорного обязательственного отношения, в рамках которого согласно ч. 2 §241 ГГУ возникают обязанности по соблюдению интересов другого участника;

если заказчик нарушает данные обязанности, то участник вправе потребовать возмещения убытков, которые возникли у него из-за несоблюдения правил проведения процедуры и ее возможной отмены. Право на возмещение упущенной выгоды отсутствует, когда по итогам отмены первой процедуры размещения заказа и безупречно проведенной второй процедуры публичным заказчиком достигнут соответствующий экономическим и оценочным показателям результат.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2021:231121UXIIIZR20.19.0

Примененные нормы ГГУ:

Книга 2. Обязательственное право

Часть 1. Содержание обязательства

Раздел 1. Обязанность исполнения

§241. Обязанности, вытекающие из обязательства

(1) В силу обязательства кредитор вправе требовать от должника совершить исполнение. Исполнение может состоять также в воздержании от действия.

(2) В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны.

§249. Способ и объем возмещения убытков

(1) Лицо, обязанное возместить ущерб, должно восстановить состояние, которое существовало бы, если обстоятельство, обязывающее к возмещению, не наступило.

(2) Если вред, причиненный лицу или имуществу, подлежит возмещению, кредитор может взамен восстановления прежнего состояния потребовать уплаты соответствующей денежной суммы.

…

§280. Возмещение ущерба, причиненного нарушением обязанности

(1) Если должник нарушит свою обязанность, вытекающую из обязательственного отношения, кредитор вправе потребовать возмещения причиненного этим ущерба. Данное положение не применяется, если должник не отвечает за нарушение.

Часть 3. Обязательства из договоров

Раздел 1. Установление, содержание и прекращение обязательств

Подраздел 1. Установление обязательств

§311. Обязательства, возникающие из сделок и оснований, подобных сделкам

…

(2) Обязательственные отношения с обязанностями согласно ч. 1 §241 возникает также посредством:

1) вступления в переговоры о заключении договора;

2) подготовки договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующее правоотношение по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей, или

3) на основе подобных деловых контактов.

…

XIII ZR 20/19

23 ноября 2021 г.

XIII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи проф. д-ра Кирхофф, судей д-ра Ролофф, д-ра Толкмитт, д-ра Ромбах и д-ра Вогт-Бехайм на судебном заседании 23 ноября 2021 г. постановил:

по кассационной жалобе решение 27 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Мюнхен от 13 июня 2018 г. отменить в части, ущемляющей интересы ответчика, и по вопросу распределения судебных расходов. Апелляционную жалобу истца на решение 1 Коллегии по гражданским делам земельного суда г. Кемптен от 9 августа 2017 г. отклонить;

судебные расходы производства по пересмотру судебных актов, включая расходы по участию третьего лица, возложить на истца.

Описательная часть:

⠀

1 Истцом предъявлены к ответчику, муниципальному образованию, исковые требования о возмещении убытков в связи с ненадлежащим проведением процедуры размещения заказов.

⠀

2 В декабре 2015 г. ответчиком был объявлен публичный конкурс работ по устройству полов в соответствии с разделом 1 Положения Германии о размещении заказов и заключении договоров по строительным работам, часть А (Vergabe– und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, далее – VOB/A 2012). По поручению ответчика процедура размещения данного заказа была проведена третьим лицом на стороне ответчика. В процедуре наряду с другими заявителями участвовали истец и заявитель М. В конкурсных документах под п. 2.13 была допущена ошибка, когда площадь работ была обозначена в 230 кв. м. вместо (верных) 4 480 кв. м. По данной позиции истцом в его оферте была предложена цена 6,75 евро за единицу площади, заявителем М. – 3,50 евро. Данная ошибка стала известна истцу, заявителю М. и третьему лицу на стороне ответчика на стадии переговоров с заявителями.

⠀

3 21 января 2016 г. с заявителем М., подавшим наивыгодное предложение в размере 156 060,75 евро, был заключен договор. Позднее выяснилось, что при обработке оферт в офисе третьего лица была допущена ошибка при передаче данных. В силу этого предложение заявителя М. оказалось чуть выгоднее, чем предложение истца. После этого ответчик заключил с заявителем М. соглашение о расторжении договора. По результатом нового конкурса, в котором участвовали заявитель М. и истец, победителем повторно был объявлен заявитель М.

⠀

4 Истцом предъявлены требования о возмещении убытков из-за неполученного заказа в размере 32 203,13 евро наряду с процентами, исчисляемыми с 19 июля 2016 г. Земельный суд отказал в иске. По апелляционной жалобе истца суд апелляционной жалобе истца и удовлетворил основные исковые требования с процентами, начиная с 18 января 2017 г. Допущенная настоящим Сенатом кассационная жалоба третьего лица на стороне ответчика направлена на отказ в иске.

⠀

Мотивировочная часть:

⠀

5 I. В обоснование своего решения суд апелляционной инстанции указал, что позитивный интерес по предъявленному требованию о возмещении убытков предполагает, что в конкурсных процедурах была допущена ошибка, а фактически победителем конкурса было объявлено третье лицо, когда таковым должен был стать истец. Данные условия являются выполненными. По мнению суда, в процедуре размещения заказа была допущена ошибка, поскольку в силу ошибочной передачи данных оферта математически была рассчитана неверно, и заявитель М. был ошибочно объявлен участником, подавшим самое выгодное предложение. При этом не имеет значения, наделяли ли конкурсные документы, содержащие в п. 2.13 ошибку, ответчика правом отменить процедуру размещения заказа по существенному основанию. Решающими являются обстоятельства, заключающиеся в том, что процедура размещения заказа была проведена и по ее итогам был объявлен победитель. Без ошибки в передаче данных истец должен был оказаться победителем конкурса. Вопреки позиции ответчика при оценке экономической оферты не имеет значения, что в силу б0льшей верной площади работ согласно п. 2.13 стоимость работ увеличилась бы на 15 680 евро. Кроме того, оферта истца не могла быть отведена.

⠀

6 II. Данные выводы суда апелляционной инстанции являются необоснованными. Истец не вправе требовать возмещения прибыли, которую он получил бы при исполнении заказа (ч. 1 § 280, ч. 2 § 311, ч. 2 § 241 ГГУ).

⠀

7 1. Суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что в исключительных случаях требование о возмещении убытков из-за ошибочно проведенной процедуры размещения заказа может охватывать возмещение упущенной выгоды, когда при надлежащем проведении процедуры проигравший участник получил бы заказ и объявление победителя фактически произошло (устоявшаяся судебная практика.

Решение ФВС Германии от 6 октября 2020 – XIII ZR 21/19, VergabeR 2021, 182 Rn. 12 mwN – Ortenau-Klinikum; решение ФВС Германии от 8 декабря 2020 – XIII ZR 19/19, BGHZ 228, 15 Rn. 26 – Flüchtlingsunterkunft).

⠀

8 2. Однако ошибочным был вывод суда апелляционной инстанции о фактическом объявлении победителя конкурсной процедуры.

9 a) рассматриваемая процедура размещения заказа первоначально завершилась объявлением победителя. Согласно обстоятельствам дела, установленным судом, 26 января 2016 г., победителем был объявлен заявитель М. При этом объявление победителя в данной процедуре согласно решению публичного заказчика было осуществлено путем вручения акцепта согласно § 145 и след. ГГУ участнику, оферта которого была принята, в течение срока объявления победителя и заявления акцепта (определение ФВС Германии от 9 февраля 2004 – X ZB 44/03, BGHZ 158, 43 [juris Rn. 21]; Dreher in Immenga/Mestmacker, GWB, 6. Aufl., §168 Rn. 29 ff.).

10 b) также без оснований суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что после выявления ошибки в передаче данных ответчик согласовал с заявителем М. расторжение заключенного договора, а затем провел новую конкурсную процедуру.

⠀

11 aa) участие в конкурсной процедуре является основанием для возникновения преддоговорного обязательственного отношения, в рамках которого согласно ч. 2 §241 ГГУ возникают обязанности по соблюдению интересов другого участника (Rücksichtnahmepflichten). Если заказчик нарушает данные обязанности, то участник вправе потребовать возмещения убытков, которые возникли у него из-за несоблюдения правил проведения процедуры и ее возможной отмены. Так, по общему правилу право участника на возмещение негативного интереса возникает, если заказчик отменяет процедуру размещения заказа в отсутствие к тому основания согласно ч. 1 §17 VOB/A. Между тем процедурные правила, защищающие интересы участников конкурса, не являются основанием для возникновения права на получение заказа. Они влекут лишь право каждого участника конкурса, соответствующего его условиям, на участие в конкурентной борьбе в рамках честных, прозрачных и недискриминирующих условиях и тем самым право на шанс стать победителем конкурса. Исходя из этого, участники вправе ожидать соблюдение всех, касающихся процедуры размещения заказа правил, но не получение самого заказа (устоявшаяся судебная практика.

Решение ФВС Германии от 20 марта 2014 – X ZB 18/13, VergabeR 2014, 538 Rn. 20 f. mwN – Fahrbahnerneuerung I; BGHZ 228, 15 Rn. 9 ff., 21 – Flüchtlingsunterkunft). Как было представлено выше, в исключительных случаях право на возмещение упущенной прибыли существует лишь тогда, когда при надлежащем проведении процедуры проигравший участник получил бы заказ и объявление победителя фактически произошло.

12 bb) таким образом, право на возмещение упущенной выгоды отсутствует, когда по итогам отмены первой процедуры размещения заказа и безупречно проведенной второй процедуры публичным заказчиком достигнут соответствующий экономическим и оценочным показателям результат. Для этого заказчиком заключается, как по настоящему делу, соглашение о расторжении договора с участником, который ошибочно был признан победителем, после чего относительно того же заказа проводится новая процедура. При этом не имеет значения, повлекло ли соглашение о расторжении договора, заключенное заявителем М. и ответчиком, согласно ч. 1 §311 ГГУ обратную силу в отношении решения об объявлении победителя, в пользу чего говорят отдельные доводы (ср. решение ФВС Германии от 16 июня 1978 – V ZR 115/77, NJW 1978, 2198 [juris Rn. 8 f.]). По общему правилу право на возмещение упущенной прибыли возникает лишь тогда, когда заказ фактически получил «не тот» («falsche») участник. В обратном случае, когда относительно всего заказа было заключено соглашение о расторжении договора с последующим проведением новой процедуры, право проигравшего участника – по настоящему спору истца – на участие в процедуре размещения заказа и сохранении шансов на его получение остаются в должной мере соблюденными. О нарушении же процедурных правил при проведении второго, организованного ответчиком конкурса истцом не заявлялось.

13 cc) согласно указанным выше принципам может возникнуть право на негативный интерес, если – как по настоящему делу – происходит заключение соглашения о расторжении договора с ложным победителем и проведение новой процедуры размещения заказа. Однако требования по такому праву истцом не заявлены.

14 3. Исходя из сказанного, кассационная жалоба в части, в которой оспаривается, что суд апелляционной инстанции нарушил процессуальные нормы, предположив, что истец должен был стать победителем конкурсной процедуры, является беспредметной.

15 III. На основании вышеизложенного решение суда апелляционной инстанции подлежит отмене. Поскольку установление новых обстоятельств дела не требуется, решение земельного суда подлежит восстановлению в законной силе (ч. 1 § 562, ч. 3 § 563 ГПУ Германии).

Судьи Кирхофф, Ролофф, Толкмитт, Ромбах, Вогт-Бехайм

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Кемптен от 9 августа 2017 – 11 O 2091/16;

решение высшего земельного суда г. Мюнхен от 13 июня 2018 – 27 U 3268/17 Bau.

45. Договор купли-продажи клиентской базы стоматолога – определение Федерального Верховного суда Германии от 9 ноября 2021 г. —
VIII ZR 362/19

обусловленная нарушением запрета, предусмотренного законом, недействительность основных положений договора, независимо от наличия согласованной сальваторской оговорки, согласно §139 ГГУ ведет к ничтожности договора в целом, когда посредством ничтожности части договора изменяется характер всего соглашения.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2021:091121BVIIIZR362.19.0

Примененные нормы права:

I. ГГУ

Книга 1. Общая часть

Часть 3. Сделки

Раздел 2. Волеизъявление

§134. Запрет, установленный законом

Сделка, нарушающая установленный законом запрет, недействительна, если из закона не вытекает иное.

§139. Недействительность части сделки

При недействительности части сделки сделка считается недействительной в целом, если нет оснований предполагать, что сделка была бы совершена без включения ее недействительной части.

II. ГПУ Германии

Книга 3. Обжалование

Часть 2. Кассационное производство

§543. Допустимость кассационной жалобы

…

(2) Кассационная жалоба является допустимой, если

1) спор имеет принципиальное значение или

2) для совершенствования права либо обеспечения единообразия правосудия необходимо принятие решения судом кассационной инстанции.

Признание судом апелляционной инстанции допустимости кассационной жалобы обязательно для суда кассационной инстанции.

§552а. Определение об отклонении жалобы

Суд кассационной инстанции единогласно принятым определением отклоняет признанную допустимой судом апелляционной инстанции кассационную жалобу, если убежден, что отсутствуют основания для признания ее допустимости и кассационная жалоба не имеет шансов на успех.

…

VIII ZR 362/19

9 ноября 2021 г.

VIII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи д-ра Фетцер, судей д-ра Бюнгер, Косциоль, Виганд и д-ра Райхельт 9 ноября 2021 г. определил:

настоящий Сенат намерен отклонить кассационную жалобу истца единогласным определением согласно §552a ГПУ Германии.

Мотивировочная часть:

 
                                          I.
 

1 1. Предмет спора сторон составляет действительность «договора купли-продажи клиентской базы» стоматолога.

2 Истцом выступает стоматолог, ведущий практику в г. Регенсбург. До 30 июня 2018 г. ответчиком также велась там стоматологическая практика, клиентская база которой насчитывала около 600 пациентов. В связи с запланированным ответчиком прекращением практики 25 мая 2017 г. стороны подписали «договор купли-продажи клиентской базы». В параграфе 1 договор предусматривал отчуждение клиентской базы (Veräußerung des Patientenstamms) ответчика, сформированной из его договорной стоматологической практики, в пользу истца, а также обслуживание истцом пациентов в будущем.

3 С этой целью стороны согласовали среди прочего переключение как телефонных звонков, так и сайта ответчика в сети Интернет на телефонный номер и домен истца. Согласно §2 договора с полной уплатой покупной цены в собственность и владение истца передавались амбулаторные карты пациентов ответчика со всеми врачебными документами при условии наличия письменного согласия пациентов; независимо от такого согласия истец получал на хранение от ответчика как бумажные амбулаторные карты пациентов (в опечатанном шкафу), так и электронные амбулаторные карты (защищенные паролем). «Покупная цена клиентской базы, а также доменного имени и телефонного номера (коммерческой репутации, Goodwill)» согласно §3 договора составила 12 000 евро.

4 С целью «перевода пациентов» («Überleitung der Patienten») ответчик в §4 договора принял также обязательство своевременно информировать своих пациентов о прекращении своей деятельности в качестве стоматолога и «переводе пациентов» истцу, а также рекомендовать им продолжить лечение у истца и оказать ему в будущем доверие.

5 После подписания договора ответчик обратился в Баварскую стоматологическую палату для получения справки относительно содержания договора и на основе полученной справки отказался исполнять договор. В справке указывалось на недействительность содержащихся в договоре правил, нарушающих действующие запреты.

⠀

6 Иск, направленный на исполнение договора, одновременно (Zug um Zug) с уплатой покупной цены, был отклонен в нижестоящих инстанциях.

⠀

7 2. Суд апелляционной инстанции в обоснование своего решения в части, рассматриваемой в кассационном производстве, указал по сути следующее:

⠀

8 Заключенный сторонами договор купли-продажи клиентской базы является ничтожным (§ 134 ГГУ).

⠀

9 Согласованная сторонами «продажа клиентской базы» содержит объективную сторону составов преступлений, предусмотренных п. 3 § 299a (подкуп в сфере здравоохранения) и п. 3 § 299b Уголовного Кодекса Германии (взятка в сфере здравоохранения) в форме принятия предложения и, соответственно, обещания преимуществ относительно передачи пациентов. На данном основании согласно §134 во взаимосвязи с § 139 ГГУ, даже принимая во внимание предусмотренную ч. 1, 2 §8 договора сальваторскую оговорку, договор в целом является ничтожным. Согласованная сальваторская оговорка не применяется, поскольку договор сторон в его общей оценке (передача амбулаторных карт пациентов с рекламными мерами по переключению телефонных звонков, переадресации веб-сайта и рекомендательных обращений) подлежит признанию в качестве неправомерного и тем самым его основные положения являются недействительными.

 
                                          II.
 

10 1. Условия для признания кассационной жалобы допустимой (предл. 1 §552a, предл. 1 ч. 2 § 543 ГПУ Германии) отсутствуют.

11 a) суд апелляционной инстанции признал кассационную жалобу допустимой в связи с принципиальным значением спора (п. 1 предл. 1 ч. 2 §543 ГПУ Германии) и необходимостью совершенствования права (п. 2 предл. 1 ч. 2 §543 (альт. 1) ГПУ Германии). По мнению суда, «отсутствует правоприменительная практика на уровне высшей судебной инстанции о допустимости продажи клиентской базы с учетом уголовно-правовых новелл о борьбе с коррупцией в сфере здравоохранения (§299a, 299b УК Германии). Кроме того, неразрешенный высшей инстанцией вопрос о допустимости „модели двух шкафов“ („Zwei-Schrank-Modell“) (раздельно ведущихся картотек амбулаторных карт пациентов) имеет большое практическое значения для широкого круга заинтересованных лиц». Между тем указанные доводы не обосновывают ни признанную судом апелляционной инстанции допустимость кассационной жалобы, ни прочие, указанные в законе основания допустимости в виде обеспечения единообразия правосудия (п. 2 предл. 1 ч. 2 §543 (альт. 2) ГПУ Германии)

12 b) согласно устоявшейся судебной практике ФВС Германии спор обладает принципиальным значением, если в нем возникают существенные, требующие разрешения и способные быть разрешенными вопросы, которые могут возникнуть в неопределенном количестве споров и потому затрагивают общий абстрактный интерес в едином развитии и применении права, то есть обладающих общим значением (устоявшаяся судебная практика, см., например, определение ФВС Германии от 27 марта 2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291; определение ФВС Германии от 9 июня 2020 – VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 9; определение ФВС Германии от 9 февраля 2021 – VIII ZR 316/19, juris Rn. 7; jeweils mwN).

13 aa) указанные условия по настоящему спору отсутствуют. Правовой вопрос, рассмотренный судом апелляционной инстанции в связи с положениям §299a, 299b УК Германии, не носит существенного для разрешения по существу спора характера. Кроме того, отсутствуют основания полагать, что он носит спорный характер (о последнем из названных условий см. определение ФВС Германии от 9 июня 2020 – VIII ZR 315/19, aaO; определение ФВС Германии от 25 августа 2020 – VIII ZR 59/20, NJW-RR 2020, 1275 Rn. 9; определение ФВС Германии от 15 декабря 2020 – VIII ZR 304/19, juris Rn. 7; определение ФВС Германии от 11 мая 2021 – VIII ZB 9/20, NJW 2021, 2201 Rn. 20).

14 Относительно поднятого судом апелляционной инстанции вопроса о допустимости «модели двух шкафов» в связи с отсутствием проверки судом нарушения п. 1 ч. 1 §203 УК Германии (нарушение тайны частной жизни – прим. пер.), а также норм о защите персональных данных, необходимо отметить, что в отсутствие существенного характера спора это так же не обосновывает допустимость кассационной жалобы.

15 bb) между тем, верно признанная судом апелляционной инстанции по итогам разбирательства ничтожность договора купли-продажи согласно §134 ГГУ вытекает из того, что достигнутое соглашение сторон об отчуждении клиентской базы ответчика однозначно нарушает профессиональные нормы, что было упущено судом апелляционной инстанции. В частности, соглашение нарушает положения ч. 5 §8 профессионального устава баварских стоматологов от 18 января 2006 г. в редакции, действующей с 1 марта 2014 г. (далее – Профессиональный устав), которые подлежат квалификации в качестве запрета по смыслу §134 ГГУ. Согласно данной норме рассматриваемая по спору «продажа клиентской базы» в отличие от продажи врачебной практики в целом, на которую ссылается истец в кассационной жалобе, юридически невозможна.

⠀

16 (1) согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологам запрещается передача пациентов или медицинских диагностических материалов на возмездной основе или при получении иных экономических преимуществ, принятия обещания и получения таких преимуществ или их самостоятельного обещания либо предоставления. Данная норма представляет собой закрепленный в законе запрет по смыслу §134 ГГУ.

⠀

17 (a) согласно судебной практике ФВС Германии положения профессиональных уставов самоуправляемых организаций могут рассматриваться в качестве запретов по смыслу §134 ГГУ (устоявшаяся судебная практика; ср. решение ФВС Германии от 22 января 1986 – VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 a, b [§18 профессионального устава врачей Северного Рейна]; решение ФВС Германии от 20 марта 2003 – III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 1 [§31 профессионального устава врачебной палаты Вестфален-Липпе]; решение ФВС Германии от 21 января 2010 – Xa ZR 175/07, WM 2010, 410 Rn. 16 [ч. 2 §24 устава аудиторской палаты о правах и обязанностях при ведении профессии аудитора и присяжных бухгалтеров-ревизоров]; ср. также решение ФВС Германии от 1 декабря 2010 – I ZR 55/08, NJW 2011, 2207 Rn. 10 ff. [нарушение профессионального устава баварских стоматологов в качестве ограничения конкуренции]; решение ФВС Германии от 24 марта 2011 – III ZR 69/10, NJW 2011, 2209 Rn. 8 ff. [ч. 2 §7 профессионального устава стоматологов Гессена как запрета]; решение ФВС Германии от 23 февраля 2012 – I ZR 231/10, GRUR 2012, 1050 Rn. 20 ff. [ч. 5 §1 профессионального устава стоматологов Северного Рейна]; BayObLG, BayObLGZ 2000, 301, 308 [профессиональный устав врачей Баварии]; Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., §134 Rn. 2).

18 (b) положения ч. 5 §8 Профессионального устава, согласно которым стоматологу среди прочего запрещено обещать или принимать обещание вознаграждения за перевод пациентов, при применении критериев, разработанных в практике ФВС Германии, подлежат признанию в качестве запрета в указанном выше значении. Настоящим Сенатом данный вопрос был разрешен решением от 22 января 1986 г. (VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 a, b). По тому делу речь шла о совпадающих по содержанию с ч. 5 §8 Профессионального устава правилах §18 профессионального устава врачей Северного Рейна от 30 апреля 1977 г. (MBl. NRW 1977, 872), согласно которым врачам запрещалось принимать обещание или получать передачу пациентов на возмездной основе либо за иные преимущества, что представляло собой предусмотренный законом запрет по смыслу §134 ГГУ (устоявшаяся судебная практика; ср., например, решение ФВС Германии от 20 марта 2003 – III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 1 [об аналогичной норме §31 профессионального устава врачебной палаты Вестфаллен-Липпе]). В отношении действующих по настоящему спору положений ч. 5 §8 Профессионального устава применяются те же самые правила.

Кроме того, неочевидно, чтобы по указанному вопросу в судебной практике нижестоящих судов или в юридической литературе существовали разногласия.

⠀

19 (2) судом апелляционной инстанции было упущено, что стороны с заключенным ими договором купли-продажи клиентской базы ответчика нарушили профессиональный запрет возмездной передачи согласно ч. 5 §8 Профессионального устава; нарушение предусмотренного законом запрета ведет к верно признанному апелляционным судом по итогам разбирательства ничтожности всего (§139 ГГУ) соглашения сторон согласно §134 ГГУ (об этом см. далее п. II 2).

⠀

20 c) в отличие от позиции суда апелляционной инстанции допустимость кассационной жалобы не требуется и для совершенствования права (п. 2 предл. 1 ч. 2 §543 (альт. 1) ГПУ Германии). Для совершенствования права допустимость кассационной жалобы целесообразна в тех случаях, когда разрешаемый спор дает повод разработать руководящие правила для толкования положений закона либо восполнить его пробелы. Однако для разработки высшей судебной инстанцией таких руководящих правил потребность существует при условии, что для юридической оценки типичных или обобщаемых фактических обстоятельств полностью или частично отсутствует установочная ориентирующая помощь (richtungsweisende Orientierungshilfe) (устоявшаяся судебная практика.

См., например, определение ФВС Германии от 27 марта 2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 292 mwN; определение ФВС Германии от 23 августа 2016 – VIII ZR 23/16, NJW-RR 2017, 137 Rn. 5; определение ФВС Германии от 4 июня 2019 – II ZR 256/18, juris Rn. 20; определение ФВС Германии от 25 августа 2020 – VIII ZR 59/20, NJW-RR 2020, 1275 Rn. 21). По настоящему спору в такой помощи необходимости нет, поскольку, как указано выше, поднятый судом апелляционной инстанции вопрос не имеет существенного характера, а критерии для вывода о существенной для разрешения дела ничтожности договора согласно §134 BGB во взаимосвязи с ч. 5 §8 Профессионального устава достаточным образом разъяснены в выше указанной (см. п. II 1 b bb (1) (a), (b)) правоприменительной практике ФВС Германии.

21 2. Кассационная жалоба также не обладает шансами на успех (предл. 1 §552a ГПУ Германии). По результатам кассационного разбирательства подлежит признанию обоснованным итоговый вывод суда апелляционной инстанции об отклонении предъявленного по иску требования об исполнении «договора купли-продажи клиентской базы» ответчика одновременно с уплатой покупной цены в размере 12 000 евро, поскольку договор является ничтожным в силу нарушения установленного законом запрета (§134 ГГУ).

22 По указанному основанию достигнутое соглашение согласно §134 ГГУ является ничтожным, так как оно нарушает запрет возмездной передачи пациентов, установленный ч. 5 §8 Профессионального устава (об этом см. выше п. II 1 b bb). Уже в этой связи подлежат отклонению требования кассационной жалобы, направленные на применение не имеющих значение для разрешения спора положений §299a, 299b УК Германии. Данные требования не учитывают также то обстоятельство, что заявляемая ими жалоба подпадает под сферу действий критериев, на основе которых лежит признание существенного для спора правила ч. 5 §8 Профессионального устава в качестве запрета по смыслу §134 ГГУ.

23 Ничтожность соглашения сторон об отчуждении клиентской базы согласно §134 ГГУ ведет согласно безошибочно установленным апелляционным судом и неоспоренным в кассационном производстве обстоятельствам дела к ничтожности договора в целом (§139 ГГУ).

24 a) достигнутое сторонами соглашение об отчуждении клиентской базы ответчика нарушает положения ч. 5 §8 Профессионального устава, которые, как указано выше (см. п. II 1 b bb (1) (b)), подлежат квалификации в качестве установленного законом запрета по смыслу §134 ГГУ. В частности, согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологу запрещается передача пациентов или медицинских диагностических материалов на возмездной основе или при получении иных экономических преимуществ, принятия обещания и получения таких преимуществ или их самостоятельного обещания либо предоставления.

25 b) судом апелляционной инстанции было упущено, что в нарушение профессионального запрета возмездного перевода ответчик по рассматриваемому договору на возмездной основе (уплата 12 000 евро) принял обязательство по обращению к своим пациентам с намерением сподвигнуть их продолжить лечение у истца, а именно посредством переключения телефонных звонков и переадресации с веб-сайта стоматологической практики ответчика на телефонный номер и домен истца, а также отправки циркулярных обращений, в которых ответчик прямо рекомендует своим пациентам продолжить лечение у покупателя по договору и просит их оказать ему в будущем доверие (далее обозначаемое также «рекламные меры», «Werbemaßnahmen»).

26 aa) относительно используемого в §299a, 299b УК Германии понятия «предоставления» («Zuführung»), которое содержательно совпадает с понятием «перевод» («Zuweisung») в ч. 5 §8 Профессионального устава (об этом см. обоснование правительственного законопроекта о борьбе с коррупцией в сфере здравоохранения, BT-Drucks. 18/6446, S. 20) и равнозначно используется в иных профессиональных уставах врачей и стоматологов, а также в ч. 7 § 73 Пятой книги Социального кодекса Германии (SGB V) и предл. 1 ч. 1 § 11 Закона Германии об основах аптечного дела (ApoG), безошибочно и без оспаривания в рамках кассационной жалобы суд апелляционной инстанции постановил, что под этим понимается любое воздействие на пациентов с намерением повлиять на их выбор врача или иных лиц, оказывающих услуги (ср. решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 – I ZR 121/17, GRUR 2018, 1271 Rn. 74 [ч. 1 §31 профессионального устава врачей Северного Рейна (BOA Nordrhein)]; Scholz in Spickhoff, MedR, 3. Aufl., §31 der (Muster-) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Arztinnen und Arzte (MBO-A) 1997 Rn. 3; Wollersheim in Clausen/Schroeder-Printzen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl., §6 Rn. 230 [§31 MBO-A]). Решающим при этом является не образ действия (Handlungsmodalität), то есть форма воздействия на пациентов (о понятии перевода см. BT-Drucks. 18/6446, aaO), а то, с каким намерением это происходит.