Текст книги "Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 43–58"

27 bb) исходя из данных критериев, уже в согласованных сторонами «рекламных мерах», по которым суд апелляционной инстанции верно исходил из равнозначного понятия «предоставлению» в §299a, 299b УК Германии, лежит возмездный перевод пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава. Данный вывод лишь подтверждается согласованной передачей картотеки с амбулаторными картами пациентов.

28 (1) является очевидным и никоим образом не оспаривается в кассационной жалобе, что в обращениях к пациентам, по отправке которых взял на себя обязательство ответчик, усматривается перевод пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава. Согласно §4 договора ответчик прямо обязался рекомендовать своим пациентам продолжение лечения у истца. Как верно указано в возражении на кассационную жалобу, это соответствует устоявшейся позиции, что понятием перевод пациентов охватывается также рекомендации (ср. решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 – I ZR 121/17, aaO [ч. 1 §31 профессионального устава врачей Северного Рейна]; Scholz, aaO; Wollersheim, aaO [§31 MBO-A]; BT-Drucks. 18/6446, S. 20 [о равнозначном понятии предоставления в §299a, 299b УК Германии]).

⠀

29 (2) в переключении телефонных звонков, переадресации страницы в сети Интернет аналогично усматривается перевод пациентов, поскольку намерение подобного образа действия в совокупности с предусмотренной §2 договора передачей картотеки амбулаторных карт пациентов было нацелено нменно воздействие на пациентов по принятию решения по продолжению лечения у истца.

⠀

30 cc) вопреки позиции в кассационной жалобе, признанию наличия недопустимого возмездного перевода не препятствует также то, что согласно смыслу и цели запрета рекомендация правопреемника, осуществляемая – как по настоящему делу – в связи с завершением врачебной практики, не может рассматриваться как перевод пациентов. В кассационной жалобе истец выступает против применения §299a, 299b УК Германии, содержательно совпадающих с рассматриваемым по делу запретом в ч. 5 §8 Профессионального устава. Между тем смысл и цель данного запрета не требует его ограничительного толкования. В условиях, когда рекомендующий врач прекращает дальнейшее лечение пациентов и утрачиваются авторитетные взаимоотношения между этим врачом и пациентами, без которых нет основания для воздействия на пациентов, целью запрета не будет являться лишь защита свободы выбора пациентов.

⠀

31 В кассационной жалобе упущено, что подобное толкование переходило бы в телеологическую редукцию нормы ч. 5 §8 Профессионального устава, которая является недопустимой уже в силу отсутствия необходимого для этого пробела в регулировании в значении незапланированной неполноты профессионального устава (об этом см. решение Сената ФВС Германии от 7 апреля 2021 – VIII ZR 49/19, NJW 2021, 2281 Rn. 36 mwN).

⠀

32 (1) согласно ч. 5 §8 Профессионального устава стоматологам прямо запрещается обещать или принимать обещание перевода пациентов на возмездной основе. Данный запрет согласно буквальному значению нормы действует без каких-либо ограничений.

⠀

33 (2) буквальное значение нормы отражает преследуемые разработчиками ч. 5 §8 Профессионального устава намерения. Охранительная цель данной нормы, как ранее уже было указано ФВС Германии по делу о равнозначных нормах профессиональных уставов врачей, что было упущено в кассационной жалобе, состоит в том, чтобы врач в своем решении, кому из других врачей передать пациентов, не был изначально связан возмездным обязательством, а принимал такое решение исключительно на основе медицинских показаний в интересах пациентов (ср. решение Сената ФВС Германии от 22 января 1986 – VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 b [§18 профессионального устава врачей Северного Рейна]). Пациент должен полагаться на то, что врач будет выстраивать весь курс лечения, включая возможные рекомендации других специалистов, исключительно по медицинским показаниям в интересах пациентов (§31, 34 профессионального устава врачебной палаты Нижней Саксонии (далее – NdsBOA) ср. решение ФВС Германии от 13 января 2011 – I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 68). Вопреки позиции в кассационной жалобе данное правило действует и по рассматриваемому спору, когда лечащий врач осуществляет перевод (рекомендацию) в связи с планируемым прекращением практики. В кассационной жалобе истец, напротив, пытается ограничить смысл и цели запрета возмездного перевода защитой права пациентов на свободный выбор врача и необоснованно полагает, что в случаях прекращения практики данная свобода не будет ограничиваться согласованными сторонами мерами.

⠀

34 (a) при этом несущественно, защищает ли ч. 5 §8 Профессионального устава также право пациентов на свободный выбор врача (свобода выбора), которую стоматологи должны прямо соблюдать уже на основе ч. 3 §2 Профессионального устава. Ссылаясь на множество решений I Сената по гражданским делам ФВС Германии о защите запретом перевода (лишь) неподверженной влиянию свободы выбора (решение ФВС Германии от 13 января 2011 – I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 27, 35; решение ФВС Германии от 24 июля 2014 – I ZR 68/13, GRUR 2015, 283 Rn. 25; решение ФВС Германии от 16 июня 2016 – I ZR 46/15, GRUR 2017, 194 Rn. 42) истец упускает, что данные решения касаются не рассматриваемого по делу запрета возмездного перевода, а лишь содержащихся в соответствующих уставах общих запретов на перевод либо рекомендаций, совершаемых без какого-либо предметного основания (об этом см. ч. 5 §34 MBO-A 1997 aF; §31 Abs. 2 MBO-A 1997 в редакции определения 121 Немецкого форума врачей в Эрфурте, измененной определением правления Федеральной врачебной палаты 14 декабря 2018 г.). Положения ч. 5 §8 Профессионального устава, напротив, предусматривают не запрет перевода в целом без предметного основания, а лишь возмездные переводы. Уже это обстоятельство демонстрирует, что свобода выбора пациента не является единственной целью данной нормы.

⠀

35 (b) истцом в кассационной жалобе, ориентированной исключительно на защиту свободы выбора пациентов, игнорируется по сути следующее. Как указано выше (см. п. II 2 b cc (2)), положения ч. 5 §8 Профессионального устава, содержательно совпадающих с правилами ч. 1 §31 Типового профессионального устава оказывающих услуги на территории Германии врачей (далее – MBO-A), в отличие от положений ч. 2 §31 MBO-A, защищающих лишь свободу выбора пациентов (о ч. 5 §34 NdsBOA, основанной на ч. 5 §34 MBO-A в прежней редакции ср. решение ФВС Германии от 13 января 2011 – I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 27), служат обеспечению независимости врачей и защите доверия пациентов в предметности принимаемых врачами решений (о равнозначных положениях иных профессиональных уставов см. решение Сената ФВС Германии от 22 января 1986 – VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 п. II 2 b; ср. также решение ФВС Германии от 13 января 2011 – I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 68; решение ФВС Германии от 23 февраля 2012 – I ZR 231/10, GRUR 2012, 1050 Rn. 23; решение ФВС Германии от 26 апреля 2018 – I ZR 121/17, GRUR 2018, 1271 Rn. 74). Кроме того, это должно предотвратить создание необоснованных конкурентных преимуществ у одних врачей перед своими коллегами (ср. решение ФВС Германии от 20 марта 2003 – III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 п. II 2 a; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., §31 MBO-A 1997 Rn. 1; jeweils mwN).

⠀

36 При возмездной рекомендации другого врача достижение данных целей ставится под угрозу независимо от того, продолжает дальнейшее лечение пациентов или нет врач, выдавший рекомендацию.

⠀

37 (c) ограничительное толкование ч. 5 §8 Профессионального устава не является целесообразным и с конституционно-правовой точки зрения.

Необоснованно истец полагает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что при «отчуждении клиентской базы» («коммерческой репутации») речь идет о недопустимом возмездном переводе пациентов, нарушает право на свободу профессии как передающего, так и принимающего врача (ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии), а равно право собственности передающего врача (ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии).

⠀

38 (aa) несущественным является вопрос о том, вторгается ли в конституционные права сторон на свободу профессии, охраняемые ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии, фактически наступающие последствия при буквальном понимании запрета в ч. 5 §8 Профессионального устава, когда для стоматолога становится невозможным произвести реализацию своего экономического актива в виде клиентской базы, в том числе в том случае, когда она может обладать, как указано в кассационной жалобе, значительной стоимостью.

⠀

39 Поскольку положения ч. 5 §8 Профессионального устава содержат правила ведения профессии (предл. 2 ч. 1 ст. 12 Основного закона Германии), такое вмешательство является обоснованным, поскольку указанные выше (см. п. II 2 b cc (2) (b)) соображения защиты общего блага представляются здесь более значимыми, а основные права сторон не ограничиваются несоразмерным образом (устоявшаяся судебная практика.

Подробнее см. BVerfGE 7, 377, 404 ff.; BVerfGE 97, 228, 255; решение ФВС Германии от 20 марта 2017 – AnwZ (Brfg) 33/16, BGHZ 214, 235 Rn. 51 mwN).

⠀

40 (bb) буквальное понимание положений ч. 5 §8 Профессионального устава не нарушает и право собственности (ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии) того лица, которое в связи с «отчуждением клиентской базы» направляет (недопустимую) возмездную рекомендацию, либо подобно ответчику по договору принимает обязательство по осуществлению такого перевода.

⠀

41 В отличие от врачебной практики в случае с клиентской базой отсутствует речь о предоставляемых ч. 1 ст. 14 Основного закона Германии конституционных правах «отчуждающего врача». В качестве лишь шанса на дополнительный оборот и прибыль данное понятие не охватывается правом на ведение предпринимательской деятельности, которая включает практику свободных профессий (ср. Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, GG, Stand: Januar 2021, Art. 14 Rn. 203 mwN), даже в тех случаях (ср. BVerfGE 68, 193, 222 f.; BVerfGE 77, 84, 118), когда можно было бы предположить, что указанное право защищается конституционными гарантиями свободы собственности согласно ч. 1 ст. 14 Основного закона, что до настоящего времени Федеральный Конституционный суд Германии оставил открытым вопросом (ср. BVerfGE 51, 193, 221 f.; BVerfGE 143, 246 Rn. 240; BVerfG, NJW 2005, 589, 590; WM 2020, 1691 Rn. 86; jeweils mwN).

42 (cc) вопреки позиции в кассационной жалобе, признанию наличия недопустимого возмездного перевода не препятствует также то обстоятельство, что исходя из жизненного опыта пациент, как правило, ожидает от своего лечащего врача при прекращении им практики рекомендации нового врача. Истцом здесь упускается, что по настоящему спору речь не идет о том, запрещается ли ответчику в целом рекомендация нового врача, в особенности, если к нему обратится с таким вопросом пациент. Речь идет о том, что за такую рекомендацию он не вправе получать от своего «правопреемника» вознаграждение. В подобной ситуации не гарантируется, как того требует ч. 5 §8 Профессионального устава, направление рекомендации по сугубо предметным основаниям, когда финансовые интересы не являлись бы определяющими.

43 dd) согласованное сторонами в договоре вознаграждение в размере 12 000 евро, как верно истолковал суд апелляционной инстанции положения договора, является предусмотренным соглашением встречным предоставлением и тем самым подлежит признанию возмездной оплатой (ср. Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., Überbl. v. §311 Rn. 8) по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава в отношении перевода пациентов в виде «рекламных мер» и передачи картотеки амбулаторных карт пациентов (об этом см. выше п. II 2 b). Поскольку покупная цена была согласована именно как возмездная оплата за совершение указанных мер, не имеет значения, какая доля по воле сторон приходится на отчуждение домена ответчика, выходящее за рамки предусмотренных §1, 3 договора мер по переключению телефонных звонков.

44 (1) подлежит отклонению и жалоба истца в той части, в которой он не усматривает в согласованной покупной цене недопустимое преимущество, поскольку, по его мнению, данное требование покрывается встречным обязательством, которое в своей сути направлено на связанные с передачей картотеки шансы истца на получение клиентов из предыдущей базы ответчика. Здесь истцом упускается, что положения ч. 5 §8 Профессионального устава запрещают подобную возмездность.

45 Кроме того, без согласованных «рекламных мер» указанные в жалобе шансы истца утрачивает самостоятельную экономическую ценность. После прекращения врачебной практики ответчика данные шансы безвозмездно равномерным образом повышаются для всех стоматологов в данной местности. Смысл и цель договора сторон заключались в повышении шансов истца посредством уплаты предусмотренной денежной суммы за совершение согласованных «рекламных мер», включая передачу картотеки амбулаторных карт пациентов.

46 (2) то обстоятельство, что покупная цена была согласована за «рекламные меры», включая передачу картотеки, и тем самым выступает в качестве возмездной оплаты перевода пациентов по смыслу ч. 5 §8 Профессионального устава, не может быть опровергнуто доводом жалобы, что якобы уплата суммы зависела прямо или косвенно от количества фактически перешедших пациентов, поскольку только в этом случае перевод становился причиной преимущества для врача. В этой части истцом, который ссылается на решение I Сената по гражданским делам ФВС Германии (решение ФВС Германии от 13 января 2011– I ZR 111/08, NJW 2011, 2211 Rn. 69 f.), игнорируется, что I Сенат не усматривал в этом общее условие признания причинно-следственной связи между переводом и преимуществом. По тому делу суд постановил, что подобная причинно-следственная связь подлежит признанию всякий раз, когда в особом случае прибыль и иные доходы из корпоративно-правового участия прямо или косвенно зависят от количества перешедших лиц и тем самым достигнутого оборота (решение ФВС Германии от 13 января 2011 – I ZR 111/08, aaO). Подобный особый случай корпоративно-правового участия, при котором связь между переводом и преимуществами, как правило, обусловлена иными обстоятельствами, по настоящему делу отсутствует. Здесь согласованная зависимость уплаты суммы и перевода пациентов непосредственно вытекает из заключенного сторонами письменного соглашения.

47 (3) не является существенным вопрос о том, подлежала ли уплате сумма по соглашению ответчиком в качестве встречного обязательства за предоставление преимуществ истцу, нарушающее правила конкуренции, как это было постановлено судом апелляционной инстанции и оспаривалось истцом в кассационной жалобе, поскольку такое, предусматриваемое в качестве элемента состава преступления согласно §299a, 299b УК Германии, неправомерное соглашение не является условием противоправности соглашения в соответствии с ч. 5 §8 Профессионального устава.

48 c) наконец, суд апелляционной инстанции по праву и обоснованно постановил, что установленная им недействительность основных положений договора в виде «рекламных мер» и обязательства по передаче картотеки амбулаторных карт несмотря на согласованную сальваторскую оговорку согласно §139 ГГУ ведет к недействительности договора в целом. Согласно устоявшейся практике ФВС Германии недействительность основных положений договора, независимо от наличия согласованной сальваторской оговорки, согласно §139 ГГУ ведет к ничтожности договора в целом, когда посредством ничтожности части договора изменяется весь характер договора (решение ФВС Германии от 29 января 2021 – V ZR 139/19, BGHZ 228, 338 Rn. 37; определение ФВС Германии от 15 марта 2010 – II ZR 84/09, NJW 2010, 1660 Rn. 8).

49 Как верно установил суд апелляционной инстанции, ничтожность договора в части «рекламных мер» и передачи картотеки амбулаторных карт затрагивает основные положения договора. Исходя из этого, удаление этих мер приведет к тому, что изменится характер всего договора, поскольку в результате ничтожности его части исчезнет разумная для сторон и подлежащая оплате «оставшаяся часть договора».

50 3. В течение трех недель с момента вручения настоящего определения стороны обладают возможностью представить свою позицию.

Судьи Фетцер, Бюнгер, Косциоль, Виганд, Райхельт

Примечание: кассационное производство прекращено на основе отзыва кассационной жалобы.

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Регенсбург от 6 февраля 2019 – 64 O 1580/18;

решение высшего земельного суда г. Нюрнберг от 26 ноября 2019 – 6 U 713/19.

46. Распределение расходов на удаление дерева на арендованном участке – решение Федерального Верховного суда Германии от 10 ноября 2021 г. —
VIII ZR 107/20

удаление гнилого, неустойчивого дерева является мероприятием по уходу за садовым участком, а потому связанные с ним расходы в качестве эксплуатационных могут быть возложены на арендатора.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2021:101121UVIIIZR107.20.0

Примененные нормы права:

I. ГГУ

Книга 2. Обязательственное право

Часть 8. Отдельные виды обязательств

Раздел 5. Договор найма, договор аренды

Подраздел 2. Отношения найма жилых помещений

Глава 1. Соглашения о наемной плате

§556. Соглашения об эксплуатационных расходах

(1) Стороны договора могут достичь соглашения, что наниматель несет эксплуатационные расходы.

…

II. Постановление Германии о распределении эксплуатационных расходов (BetrKV)

§2. Перечень эксплуатационных расходов

Эксплуатационными расходами по смыслу §1 являются:

п. 10: расходы по уходу за садом, к ним относятся расходы по уходу за прилегающими садовыми участками, включая обновление растений и кустарника, уход за игровыми площадками, включая обновление песка, и уход за участками, проходами и проездами, которые не служат общественному движению;

VIII ZR 107/20

10 ноября 2021 г.

VIII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи д-ра Фетцер и судей д-ра Бюнгер, Косциоль, д-ра Шмидт и д-ра Райхельт в письменном судопроизводстве согласно ч. 2 §128 ГПУ Германии со сроком представления письменных документов до 20 октября 2021 г. постановил:

кассационную жалобу истца на решение 17 Коллегии по гражданским делам земельного суда г. Ганновер от 27 марта 2020 г. отклонить;

судебные расходы кассационного производства возложить на истца.

Описательная часть:

1 Ответчик, жилищный кооператив, сдавал в аренду истцу по договору от 28 ноября 1978 г. (кооперативную) квартиру в городе Г.

2 В 2015 г. по инициативе ответчика была удалена стоявшая более 40 лет береза, поскольку дерево стало гнилым и неустойчивым. В рамках расчета эксплуатационных расходов за 2015 г. расходы на рубку дерева в размере 2 494,24 евро со всеми расходами по уходу за садом в размере 4 058,02 евро ответчик возложил на арендаторов. Доля ответчика в расходах на рубку дерева – рассмотренная в кассационном производстве – составила 415,29 евро. Доплата истцом эксплуатационных расходов – в основном связанных с рубкой дерева – была совершена с оговоркой.

3 Настоящим иском истец предъявил к ответчику требования о возврате доли эксплуатационных расходов, приходящихся на удаление дерева, в размере 415,29 евро, а также процентов. В нижестоящих инстанциях в удовлетворении исковых требований было отказано. Допущенная судом апелляционной инстанции кассационная жалоба истца направлена на удовлетворение исковых требований в обозначенном размере.

Мотивировочная часть:

4 Кассационная жалоба подлежит отклонению.

⠀

 
                                          I.
 

⠀

5 Суд апелляционной инстанции в обоснование своего решения в части, представляющей интерес для кассационного производства, указал следующее (ZMR 2020, 958):

6 Согласно предл. 1 ч. 1 § 812 (альт. 1) ГГУ истец не вправе истребовать возврата оплаченных под оговоркой эксплуатационных расходов в размере 415,29 евро наряду с процентами. Оплата данных расходов была совершена по правовому основанию, поскольку расходы на рубку дерева в размере 2 494,24 евро согласно п. 10 §2 Постановления Германии о распределении эксплуатационных расходов (Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten, далее – BetrKV) могут быть возложены на арендатора (umlagefähig).

⠀

7 Даже если указанные расходы прямо не указаны в BetrKV, из толкования п. 10 §2 BetrKV, регулирующего «расходы по уходу за садом» («Kosten der Gartenpflege»), вытекает, что указанный в данном пункте «уход за садовыми участками, включая обновление растений и кустарников» («Pflege gärtnerisch angelegter Flächen, einschließlich der Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen») охватывает также удаление дерева. Уже из буквального значения данной нормы следует, что под понятием деревьев (Baumen) подразумевается как растения (Pflanzen), так и кустарник (Gehölze). Ограничение кустарника каким-либо определенным размером не предусмотрено.

⠀

8 Как указал суд, по настоящему спору необходимо учитывать, что рубка дерева не была осуществлена лишь на основе соображений арендодателя по благоустройству участка, но была связана с гнилостью дерева и утратой им устойчивости. Тем самым основание для рубки дерева было обусловлено естественными причинами состояния участка.

⠀

9 Удаление гнилых или отмерших растений является не ремонтными (которые не могут быть возложены на арендатора, ч. 2 §1 BetrKV), а эксплуатационными расходами по смыслу ч. 1 §1 BetrKV, поскольку работы по такому удалению растений на садовом участке носят повторяющийся характер. При этом для квалификации в качестве эксплуатационных расходов не требуется, чтобы их возникновение было строго детерминировано во времени. Достаточно, чтобы они возникали в рамках обычного цикла работ. Кроме того, согласно п. 10 §2 BetrKV в качестве исключения могут учитываться ремонтные расходы по уходу за садом, а именно расходы по насаждению молодых растений, когда растения, кустарники и деревья были утрачены в результате возраста, погодных условий или влияния окружающей среды. То же самое касается рубки и транспортировки больных и гнилых деревьев с посадкой молодых саженцев.

⠀

10 Смысл и цели Постановления Германии о распределении эксплуатационных расходов также не препятствуют выводу о возможности возложения расходов по удалению дерева на арендатора. При этом не требует разрешения вопрос о том, состоят ли цели Постановления – как указано истцом – среди прочего в защите арендатора от непредвиденных расходов. Расходы на рубку деревьев являются ожидаемыми. Поскольку расходы по уходу за садом прямо охватывают обновление растений и кустарников, арендаторы не вправе полагаться на отсутствие таких расходов. Ежегодно, уже в силу различного воздействия окружающей среды может возникнуть неравномерная потребность в расходах по уходу за садом, которые будут отражены в соответствующих счетах.

⠀

 
                                          II.
 

⠀

11 Указанные выводы суда апелляционной инстанции являются обоснованными, в связи с чем кассационная жалоба подлежит отклонению. Истец не вправе на основании предл. 1 ч. 1 §812 ГГУ (альт. 1) требовать возврата эксплуатационных расходов, связанных с рубкой дерева, в размере 415,29 евро. Суд апелляционной инстанции верно постановил, что истец – обязанность которого по уплате эксплуатационных расходов неоспорима – по правовому основанию совершил уплату данной суммы, поскольку расходы на рубку гнилого и неустойчивого дерева охватываются возлагаемыми на арендатора «расходами по уходу за садом» по смыслу п. 10 §2 BetrKV.

⠀

12 1. Возможность возложения рассматриваемых эксплуатационных расходов – как верно отмечено в возражении на кассационную жалобу – определяется BetrKV и в тех случаях, когда относительно квартиры речь идет о фиксированном арендной платой жилом пространстве, что по обстоятельствам дела не было установлено; в качестве такового в договоре 1978 г. была обозначена кооперативная квартира.

Из такого вывода нельзя было исходить до отмены отмены Закона Германии об общественно-полезном жилищном фонде к 31 декабря 1989 г. (об этом см. решение Сената ФВС Германии от 14 июня 2006 – VIII ZR 128/05, NJW-RR 2006, 1383 Rn. 16) пунктом 1 ст. 21 §1 Закона Германии от 25 июля 1988 г. о реформировании налогового законодательства (BGBl. I S. 1093 – Закон Германии о переводе общественно-полезного жилого фонда в общий жилищный рынок). Однако даже если фиксирование арендной платой продолжало существовать, согласно ч. 1 §50 Закона Германии о поддержке социального жилья (WoFG), §1 Закона Германии об обеспечении целевого использования социального жилья (WoBindG) во взаимосвязи с предл. 1 ч. 1 §20, пп. b п. 2 ч. 4 §1 Постановления Германии об определении допустимой арендной платы по фиксируемым жилым помещениям (NMV), предл. 2 ч. 1 §27 Второго Постановления Германии об экономических расчетах согласно Второму Закону Германии о жилищном строительстве (далее – II. BV) (о преследуемой данными актами гармонизации прежнего и нового законодательства об аренде см. BR-Drucks. 568/03, S. 20) все так же подлежало бы применению Постановление Германии о распределении эксплуатационных расходов от 25 ноября 2003 г. (BGBl. I S. 2346, 2347).

13 2. Суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что расходы на рубку гнилого дерева в качестве «расходов по уходу за садом» причисляются к возлагаемым на арендатора эксплуатационным расходам согласно п. 10 §2 BetrKV.

14 a) данная норма регулирует расходы по уходу за относящимся – как по настоящему делу – к жилому помещению общим садовым участком, которое не предоставлено арендодателю или иным арендаторам в единоличное пользование или не находится в общественном пользовании, независимо от того, использует ли арендатор данный садовый участок фактически (ср. решение Сената ФВС Германии от 26 мая 2004 – VIII ZR 135/03, WuM 2004, 399, II 1, 2; решение Сената ФВС Германии от 10 февраля 2016 – VIII ZR 33/15, NJW 2016, 1439 Rn. 13).

15 b) вопрос о том, относятся ли к расходам по уходу за садом также расходы на рубку (гнилого, неустойчивого) дерева, ранее не был разрешен настоящим Сенатом (ср. определение Сената ФВС Германии от 29 сентября 2008 – VIII ZR 124/08, NZM 2009, 27 Rn. 1 f.), а в практике нижестоящих судов и юридической литературе носит спорный характер.

16 Так, могло в целом рассматриваться недопустимым возложение на арендатора расходов на рубку дерева. При этом в обоснование приводились, с одной стороны, доводы о том, что здесь речь не идет о «текущих расходах» по смыслу предл. 1 ч. 1 §1 BetrKV (ср. LG Berlin, решение от 13 апреля 2018 – 63 S 217/17, juris Rn. 32; AG Berlin-Schöneberg, решение от 8 октября 2009 – 106 C 110/09, juris Rn. 22; LG Krefeld, решение от 17 марта 2010 – 2 S 56/09, juris Rn. 32 ff.; AG Potsdam, WuM 2012, 203; AG Hamburg-Blankenese, ZMR 2015, 135, 136; AG Leipzig, WuM 2020, 643; см. также Bausch, NZM 2006, 366), а, с другой стороны, (также) доводы, что арендодатель с удалением – гнилого и неустойчивого, как по настоящему делу – дерева выполняет возложенную на него обязанность по обеспечению безопасности движения и устраняет недостаток арендуемого объекта (ср. AG Köln, WuM 2017, 592 f.; AG Neustadt an der Weinstraße, ZMR 2009, 456; LG Berlin, GE 1988, 355; ср. также AG Hamburg, WuM 1989, 641).

17 Согласно другой точке зрения расходы на рубку старого, больного или поврежденного, то есть постепенно умирающего, дерева подпадают под сферу действия п. 10 §2 BetrKV, поскольку удаление такого дерева относится к надлежащему уходу за садовыми участками (LG München I, ZMR 2021, 116 ff.; LG Hamburg, решение от 13 июля 1989 – 7 S 185/88, juris Rn. 33; AG Hamburg-Wandsbek, ZMR 2014, 804; AG Düsseldorf, WuM 2002, 498; аналогично в: LG Frankfurt am Main, NZM 2005, 338; Staudinger/Artz, BGB, Neubearb. 2021, §556 Rn. 35b; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 14. Aufl., §556 BGB Rn. 156; Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl., §556 BGB Rn. 72; Spielbauer/Schneider/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl., §556 BGB Rn. 241; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten– und Heizkostenrecht, 9. Aufl., A Rn. 146; MünchKommBGB/Zehelein, 8. Aufl., BetrKV §2 Rn. 54).

18 c) последней точке зрения следует отдать предпочтение. Расходы на рубку – гнилого и неустойчивого, как по настоящему делу – дерева относятся к расходами по уходу за садом по смыслу п. 10 §2 BetrKV. Рубка и удаление такого дерева как правило представляет собой объективно необходимую меру по уходу за садом.

19 aa) указанный вывод следует уже из буквального значения п. 10 §2 BetrKV. Даже если там прямо не указаны работы по рубке деревьев, однако согласно данной норме расходы по уходу за садом являются эксплуатационными по смыслу §1 BetrKV и тем самым к ним (среди прочего) относятся расходы по уходу за расположенными в саду участками, включая обновление растений и кустарников.

20 Суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что под деревьями понимаются в этом значении как (одревесневшие) растения, так и кустарник. Уже понятие «кустарник» («Gehölz») исходя из общего словоупотребления, очевидно используемого также законодателем, не описывает ни растения в целом, одревесневшие стволы или ветви, ни обособленное скопление таких растений в значении леса, лесистой местности, рощи, живой изгороди или зарослей (ср. Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl., Band 3, Stichwort «Gehölz»; см. также «Der deutsche Wortschatz von 1600 bis heute», посещение на сайте в сети Интернет: https://www.dwds.de/wb/Geholz). Ограничение «кустарника» определенным размером или видом из буквального значения п. 10 §2 BetrKV не вытекает.

21 Обстоятельство, что в разъяснении законодателя к п. 10 §2 BetrKV упоминается лишь «обновление» растений и кустарников, а не их удаление, не препятствует возможности возложения (собственно) расходов по удалению на арендатора. Во-первых, удаление растений и кустарников подпадает под (более общее) понятие «ухода за садом». К нему относятся все меры, которые объективным образом служат поддержанию в надлежащем состоянии садовых участков как таковом в силу возникающей потребности по уходу. Это требует не только работ по сохранению отдельных растений и кустарника, но также их удаление, если они являются больными, отмирают либо когда дерево – как по настоящему делу – стало гнилым и неустойчивым. Данные обстоятельства могут угрожать состоянию садового участка в целом. Во-вторых, как правило «обновление» растений и кустарников предполагает предшествующее этому удаление. Поэтому вопреки позиции в кассационной жалобе в п. 10 §2 BetrKV не требуется прямого указания на «удаление» («Entfernung»).