Текст книги "Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 43–58"

Ответчиком было заявлено, что все сооружения таунхауса были построены одним застройщиком и тем самым стена сооружена с согласия соседей. На неправомерную либо неизвинительную надстройку он не ссылается. Если только после строительства домов, как утверждает истец, выяснилось, что стена его дома частично выходит за границу соседского земельного участка, обязательственно-правовое согласие правопредшественика соседа обосновывает, как минимум, его обязанность по претерпеванию по смыслу §912 ГГУ (ср. решение Сената ФВС Германии от 16 января 2004 – V ZR 243/03, BGHZ 157, 301, 304, 307 f. mwN).

22 c) ответчик не вправе воздействовать на стену, принадлежащую истцу в качестве единоличной собственности, в связи с чем согласно предл. 1 ч. 1 §1004 ГГУ он обязан удалить кабель-канал и сверленые отверстия. В отличие от позиции в кассационной жалобе, обязанность истца по претерпеванию (ч. 2 §1004 ГГУ) нельзя обосновать принципом добрососедских отношений (nachbarliches Gemeinschaftsverhältnis). Согласно устоявшейся правоприменительной практике настоящего Сената права и обязанности соседей земельных участков подлежат специальному регулированию положениями §905 и след. ГГУ, а также нормами о соседском праве федеральных земель. Наряду с этим общая обязанность по взаимному уважению интересов с позиций добрососедских отношений согласно устоявшейся практике Сената действует лишь тогда, когда за рамками законодательного регулирования это представляется крайне целесообразным для достижения справедливого баланса противоречащих друг другу интересов (решение Сената ФВС Германии от 20 сентября 2019 – V ZR 218/18, BGHZ 223, 155 Rn. 21; решение ФВС Германии от 7 мая 2021 – V ZR 299/19, ZfIR 2021, 433 Rn. 37; решение ФВС Германии от 11 июня 2021 – V ZR 234/19, NJW 2021, 2882 Rn. 27 jeweils mwN). Настоящий спор таковым случаем не является. Отсутствуют особые обстоятельства, которые обосновывали бы потребность ответчика в совместном использовании стены, а равно отказ со стороны истца не представляет собой шикану.

23 d) на основании вышеизложенного ответчик обязан возместить истцу также возникшие досудебные расходы на адвоката (ч. 1 §823 ГГУ).

 
                                          III.
 

24 Распределение судебных расходов осуществлено на основании ч. 1 §97 ГПУ Германии.

Судьи Штреземанн, Брюкнер, Гёбель, Малик, Лаубе

Предыдущие судебные инстанции:

решение участкового суда г. Фюрстенфельдбрук от 14 февраля 2020 – 7 C 1488/17;

решение земельного суда Мюнхен-II от 15 сентября 2020 – 2 S 941/20.

48. Реклама товара в ОБИ – решение Федерального Верховного суда Германии от 15 апреля 2021 г. —
I ZR 134/20

a) интерес потребителей в проверке рекламы с результатом тестов для принятия осведомленного коммерческого решения и, в частности, возможности ее соотношения с общими сведениями о тестах зависит не от интенсивности рекламирования результатов тестов, а исключительно от распознаваемости такого результата в рекламе;

б) для допустимости рекламы с печатью победы в тестах требуется, чтобы источник публикации о тестах был легкодоступен, распознаваем и позволял непосредственно соотнести его с результатами тестов, открывая потребителям простую возможность ознакомления с тестами.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2021:150421UIZR134.20.0

Примененные нормы права:

Закон Германии о недобросовестной конкуренции (UWG)

Глава 1. Общие положения

§5a. Введение в заблуждение путем бездействия (в ред. от 28 мая 2022 г.)

(1) Неправомерно действует также то лицо, которое вводит в заблуждение потребителя или иного участника рынка путем сокрытия от него существенной информации,

1. которая исходя из соответствующих обстоятельств дела является необходимой для потребителя или иного участника рынка для принятия осведомленного коммерческого решения, и

2. сокрытие которой способно побудить потребителя или иного участника рынка принять коммерческое решение, которое он иначе не принял бы.

(2) Сокрытием считается также

1. утаивание существенной информации,

2. предоставление информации неясным, непонятным или неоднозначным способом, а также

3. несвоевременное предоставление информации.

…

I ZR 134/20

15 апреля 2021 г.

I Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии на судебном заседании 15 апреля 2021 г. в составе председательствующего судьи проф. д-ра Кох, судей Поль, д-ра Шмальц, Одёрфер и Вилле постановил:

кассационную жалобу на решение 6 Сената по гражданским делам высшего земельного суда г. Кельн от 10 июля 2020 г. отклонить с возложением судебных расходов на ответчика.

Описательная часть:

1 Истцом является зарегистрированное объединение Союз Социальной Конкуренции (Verband Sozialer Wettbewerb e.V.). Ответчик занимается реализацией строительной продукции. Ответчиком в своем рекламном проспекте №0310/19 была опубликована реклама краски для стен и потолков «Alpinaweiß. Das Original». На ведре краски, изображенном на рекламе, был написан заголовок «Alpinaweiß. Das Original», «1 литр в подарок», а под ним надпись «Самая покупаемая краска в Европе». Кроме того, на товаре можно распознать пробную печать с надписью «ПОБЕДИТЕЛЬ ТЕСТОВЫХ ИСПЫТАНИЙ» («TESTSIEGER»). Наряду с изображением ведра краски в рекламе было указано также «10% больше содержания» и «Лучшая цена». Реклама изображалась следующим образом:

2 Истец придерживается позиции, что данная реклама противоречит правилам конкуренции, поскольку на изображении продукции указано на победу в тестах («ПОБЕДИТЕЛЬ ТЕСТОВЫХ ИСПЫТАНИЙ»), однако нельзя определить данные о таких испытаниях. После безуспешного предупреждения письмом от 13 февраля 2019 г. поданным 30 апреля 2019 г. иском истом было потребовано:

«1. Под угрозой взыскания определяемого судом штрафа обязать ответчика отказаться от действий в гражданском обороте по рекламе краски для стен и потолков, в частности, продукции «Alpinaweiß. Das Original», с указанием результатов тестовых испытаний без возможности легкодоступного и однозначного ознакомления с источником публикации о пробных испытаниях так, как это было совершено посредством рекламного проспекта №0310/19 «Из серости сделай прелести! Пришло время красить!» («Aus Grau mach Wow! Es ist Zeit, endlich loszulegen!») следующим образом: [далее идет вышеприведенное изображение],

2. присудить ко взысканию с ответчика в пользу истца 178,50 евро наряду с начисляемыми с 1 мая 2019 г. процентами в размере базисной ставки, увеличенной на пять пунктов».

3 Земельный суд удовлетворил иск. Апелляционная жалоба ответчика была отклонена (OLG Köln, GRUR 2020, 1098). Допущенная судом апелляционной инстанции кассационная жалоба ответчика, об отклонении которой ходатайствует истец, направлена на отказ в удовлетворении исковых требований.

⠀

Мотивировочная часть:

⠀

4 I. Суд апелляционной инстанции признал иск обоснованным и указал следующее:

5 Согласно ч. 1 §8, §3, 5а Закона Германии о недобросовестной конкуренции (Gesetz über den unlauteren Wettbewerb, далее – UWG) истец вправе потребовать от ответчика воздержаться от совершения действий (Unterlassungsanspruch). Изображенная на продукте информация о победе в пробных испытаниях, которая хорошо различима на изготовленном ответчиком проспекте, обладает рекламным эффектом. Ответчик сам произвел рекламу посредством победы в пробных испытаниях (тестах), а потому обязан указать данные об источнике проведения таких тестов. В силу особого рекламного эффекта печати о победе в тестах Фонда тестирования качества товаров (Stiftung Warentest) соотношение интересов, требуемое в рамках проверки согласно §5a UWG, означает, что информация о тестах должна указываться и в тех случаях, когда – как по настоящему делу – победа в тестах приводится в рекламе лишь объективно, без ее особого выделения рекламирующим себя субъектом. В этой связи не может быть сокрыто указание веб-сайта с источником, поскольку это является легкодоступным средством поиска. Потребитель должен обладать возможностью ознакомиться с источником без промежуточных шагов. Истец вправе также потребовать возмещения расходов по досудебному предупреждению (Abmahnkosten).

6 II. Кассационная жалоба ответчика, направленная против указанных доводов суда, подлежит отклонению. По предъявленному иску истец вправе потребовать от ответчика воздержания от совершения определенных действий, а также возмещения расходов по досудебному предупреждению.

⠀

7 1. Суд апелляционной инстанции постановил, что согласно п. 2 ч. 3 §8 UWG (в редакции, действовавшей до 30 ноября 2021 г.) истец обладает правом на обращение с иском (klagebefugt). Данный вывод не выявляет правовых ошибок и не был оспорен кассационной жалобой.

⠀

⠀

8 2. Суд апелляционной инстанции по праву признал обоснованным предъявленное истцом к ответчику требование о воздержании от совершения действий на основе предл. 1 ч. 1 §8, ч. 1 §3, ч. 2 §5a UWG.

⠀

9 a) поскольку требование о воздержании направлено в будущее, то действия, обжалуемые в качестве противоправных, должны быть противоправными при действии норм как в момент рекламы, так и в момент принятия решения судом кассационной инстанции (см. решение ФВС Германии от 21 июля 2016 – I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 18 = WRP 2016, 1221 – LGA tested;

решение от 7 марта 2019 – I ZR 184/17, GRUR 2019, 746 Rn. 18 = WRP 2019, 874 – Energieeffizienzklasse III, jeweils mwN). После предъявления иска антимонопольное право частично было изменено Законом Германии об усилении честной конкуренции (Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs, BGBl. I 2020, S. 2568) со вступлением новелл в силу со 2 декабря 2020 г. При этом правила, регулирующие настоящий спор, не были изменены.

10 b) согласно предл. 1 ч. 2 §5a UWG неправомерно действует то лицо, которое в конкретном случае скрывает от потребителя или иного участника рынка существенную информацию, которая исходя из соответствующих обстоятельств дела является необходимой для принятия осведомленного коммерческого решения (п. 1) и сокрытие которой способно побудить потребителя принять коммерческое решение, которое он иначе не принял бы (п. 2). Согласно предл. 2 ч. 2 §5a UWG сокрытием считается также утаивание существенной информации (п. 1), предоставление информации неясным, непонятным или неоднозначным способом (п. 2) или несвоевременное предоставление информации (п. 3).

⠀

11 c) суд апелляционной инстанции по праву исходил из того, что сведения об источнике проведения теста (в обжалуемой рекламе нераспознаваемом) являются существенной информацией по смыслу ч. 2 §5a UWG.

⠀

12 aa) суд апелляционной инстанции постановил, что во всех случаях, когда потребителю указывается на результат тестов, он нуждается в информации о тестах, чтобы иметь возможность оценить значение рекламы в рамках решения о покупке. Для каждого потребителя могут иметь особое значение различные сведения о тестах; например, по рассматриваемой по спору краске важна ее кроющая способность. Реклама с печатью тестовых испытаний играет для потребителя большую роль, поскольку в своем решении о покупке он в значительной степени полагается на результаты тестов. В силу особого рекламного эффекта печати о победе в тестах Фонда тестирования качества товаров соотношение интересов, требуемое в рамках проверки согласно §5a UWG, ведет к выводу о том, что информация о тестах должна указываться и в тех случаях, когда – как по настоящему делу – победа в тестах приводится в рекламе лишь объективно, без ее особого выделения рекламирующим себя субъектом. В этом случае интересы группы гражданского оборота, к которой обращается реклама, преобладают над интересом ответчика в продолжении рекламы в неизмененном виде. Для указанной группы не имеет значения, будет ли добавлено к результату тестов особое дополнение либо это будет изображено на упаковке рекламируемого товара. Обжалование в кассационной жалобе данных выводов подлежит отклонению.

⠀

13 bb) информация является существенной по смыслу ч. 2 §5a UWG не только потому, что она может иметь значение для принятия коммерческого решения потребителем. Другая причина состоит в том, что ее указание может ожидаться при учете встречных интересов продавца, когда информация обладает особым весом для принятия потребителем решения о покупке. Оценка вопроса о признании информации существенной при учете всех обстоятельств конкретного случая является предметом ведения судов государств-членов ЕС (ср. решение Суда ЕС от 12 мая 2011 – C-122/10, Slg. 2011, I-3903 = GRUR 2011, 930 Rn. 52, 58 – Ving Sverige; BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 31 – LGA tested; решение ФВС Германии от 27 апреля 2017 – I ZR 55/16, BGHZ 215, 12 Rn. 19 – Preisportal, mwN).

14 Согласно устоявшейся судебной практике настоящего Сената при рекламе с оценкой качества (например, Фонда тестирования качества товаров), которая основана на тестах нескольких сравнимых товаров, из положений ч. 2 §5a UWG вытекает обязанность указывать источник публикации о данных тестах (ср. решение ФВС Германии от 21 марта 1991 – I ZR 151/89, GRUR 1991, 679, 680 [juris Rn. 19] = WRP 1991, 573 – Fundstellenangabe; решение ФВС Германии от 16 июля 2009 – I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Rn. 29—31 = WRP 2010, 370 – Kamerakauf im Internet). При рекламе товара с такой оценкой качества присутствует существенный интерес потребителей в изучении того, какое место нашла оценка товара среди другой тестируемой продукции

(ср. решение ФВС Германии от 11 марта 1982 – I ZR 71/80, GRUR 1982, 437, 438 [juris Rn. 15] = WRP 1982, 413 – Test Gut), чтобы сравнить результаты тестов рекламируемого товара с результатами другой тестируемой продукции. Возможность потребителя по принятию осведомленного решения о покупке будет ощутимо ограничена, если он не сможет проверить такую рекламу и, в частности, не получить общие сведения о тестах (ср. BGH, GRUR 2010, 248 Rn. 31 – Kamerakauf im Internet; GRUR 2016, 1076 Rn. 40 – LGA tested; решение ФВС Германии от 24 января 2019 – I ZR 200/17, GRUR 2019, 631 Rn. 71 = WRP 2019, 736 – Das beste Netz).

15 cc) исходя из этого, суд апелляционной инстанции по праву постановил, что обязанность по информированию об источнике публикации о тестах не отпадает потому, что распознаваемые на изображении товара данные о победе в тестах не особо выделены. Уже сама печать о победе в тестах сигнализирует группе гражданского оборота, к которой обращается реклама, о прохождении проверки качества товара. Гражданский оборот должен обладать возможностью проверить рамочные условия и содержание тестов, чтобы оценить связанную с печатью оценку качества. Поэтому не столь важно, каким способом будет отражена информация: будет ли она добавлена к результату тестов в виде особого дополнения либо это будет изображено на упаковке рекламируемого товара (ср. Peifer/Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., §5 Rn. 325e). Интерес потребителей в проверке рекламы с результатом тестов для принятия осведомленного коммерческого решения и, в частности, возможности ее соотношения с общими сведениями о тестах зависит не от интенсивности рекламирования результатов тестов, а исключительно от распознаваемости – как по настоящему делу – такого результата в рекламе.

16 Интерес рекламирующего себя субъекта не раскрывать данную информацию (ср. BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 33 – LGA tested) не препятствует ее признанию в качестве существенной по смыслу ч. 2 §5a UWG по настоящему спору. Суд апелляционной инстанции верно указал на то, что для ответчика было бы приемлемым, например, предусмотреть в рекламном проспекте сноску на источник публикации о тестах.

17 d) Источник публикации о тестах был сокрыт от потребителей по смыслу ч. 2 §5a UWG.

18 aa) суд апелляционной инстанции постановил, что от указания веб-сайта с соответствующим источником информации нельзя отказаться на том основании, что результат тестов можно легко обнаружить. Проверяемость рекламы с данными о победе в тестах и тем самым возможность для потребителя самостоятельно установить, что составляло содержание тестов, предполагается лишь тогда, когда потребитель в состоянии обратиться к источнику без промежуточных шагов. Потребитель должен быть избавлен от необходимости поиска источника. Данное условие не будет считаться выполненным, когда потребитель с помощью поиска в сети Интернет через доступную поисковую систему самостоятельно будет искать источник. Это одновременно предполагает использование потребителем поисковой системы, соответствующих поисковых слов, которые нужно будет вводить при поиске. При этом потребитель должен будет решить, какие результаты поиска наилучшим образом подходят к изыскиваемым тестам с их последующей загрузкой. Данные выводы суда являются обоснованными.

19 bb) сокрытие организацией информации от потребителя происходит, когда потребитель не получает информации либо получает не таким образом, при котором он мог бы ее учитывать при принятии коммерческого решения (BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 27 – LGA tested; решение ФВС Германии от 2 марта 2017 – I ZR 41/16, GRUR 2017, 922 Rn. 27 = WRP 2017, 1081 – Komplettküchen).

20 cc) подлежит отклонению жалоба ответчика в части, которой им заявляется, что судом апелляционной инстанции в цифровую эпоху предъявляются завышенные требования к доступности публикаций о тестах.

21 (1) в кассационной жалобе ответчик исходит из ложной предпосылки, полагая, что суд апелляционной инстанции, следуя практике высшей инстанции, не требует указания точного номера журнал «test»; якобы достаточно указания лишь веб-сайта «www.test.de». Ссылаясь на практику ФВС Германии, суд апелляционной инстанции требует, чтобы источник был указан легкодоступен, распознаваем и позволял непосредственно соотнести его с тестами, открывая потребителям простую возможность ознакомления с их результатами (ср. BGH, GRUR 2010, 248 Rn. 31 – Kamerakauf im Internet; см. также MünchKomm. UWG/Alexander, 3. Aufl., §5a Rn. 234). Суд апелляционной инстанции по праву рассматривает данные требования выполненными, когда с точным распознаванием указан конкретный источник теста: для указанного случая – год издания и номер журнала. Вопреки позиции в кассационной жалобе, такому условию соответствовало бы включение на размещенной на ведре краски печати Фонда проверки качества товаров (который виден при увеличении приложенного к материалам дела изображения печати) данных о веб-сайте «www.test.de» с указанием журнала №9 за 2017 г. («Ausgabe 9/2017»). Наличие такой информации гарантирует, что потребитель без чрезмерных поисков (ср. Koppe/Zagouras, WRP 2008, 1035, 1041), прилагая допустимые усилия, сможет найти подробные сведения о тестах и на этом основе принять взвешенное коммерческое решение .

22 (2) изображение ведра краски с печатью победы на тестах на опубликованном ответчиком рекламном проспекте не соответствует указанным требованиям. Указание на конкретный источник (год издания, номер журнала) на изображении не распознается. Тем самым отсутствует указание на четко распознаваемый источник, который позволял бы соотнести его с результатами тестов, обозначенных в виде рассматриваемой по делу печати о победе.

23 Даже если на изображении товара распознавался бы веб-сайт Фонда проверки качества товаров (что установленные по делу обстоятельства не подтверждают) этого было бы недостаточно для удовлетворения требований об указании источника публикации. Рассматриваемый тест нельзя непосредственно быстро найти на сайте указанного Фонда и требует дополнительного поиска. Без указания конкретных сведений о разыскиваемом тесте, как-то год издания и номер журнала, общая ссылка на веб-сайт Фонда проверки качестве товаров не позволяет произвести точное необходимое соотношение с результатами определенных тестов (ср. OLG Frankfurt, WRP 2018, 109, 110 [juris Rn. 21]; Büscher/Büscher, UWG, §5a Rn. 47; Münch-Komm. UWG/Alexander aaO §5a Rn. 234).

24 dd) суд апелляционной инстанции верно исходил из того (что не было оспорено и кассационной жалобой), что ссылка на источник публикации о тестах конкретного товара в магазинах ответчика не является своевременной (иная позиция в: Müller-Bidinger, jurisPR-WettbR 6/2012 Anm. 5 unter C). Информация считается поступившей к потребителям своевременно тогда, когда она получена до принятия коммерческого решения на основе рекламы. Понятие «коммерческого решения» («geschäftliche Entscheidung») охватывает не только решение о покупке или непокупке товара, но и связанные с ними решения, например, посещение магазина (ср. решение Суда ЕС от 19 декабря 2013 – C281/12, GRUR 2014, 196 Rn. 36 = WRP 2014, 161 – Trento Sviluppo und Centrale Adriatica; BGH, GRUR 2016, 1076 Rn. 29 – LGA tested, mwN).

25 e) сокрытие указанной существенной информации являлось также значительным по смыслу ч. 2 §5a UWG.

26 Условия предусмотренного ч. 2 §5a UWG состава противоправности, когда сокрытая от потребителя существенная информация необходима «исходя из соответствующих обстоятельств дела для принятия осведомленного коммерческого решения» и «сокрытие которой способно побудить потребителя принять коммерческое решение, которое он иначе не принял бы», представляют собой согласно пп. 1, 2 предл. 1 ч. 2 §5a UWG дополнительные фактические признаки состава, которые подлежат отдельной проверке (BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 31 – Komplettküchen; решение ФВС Германии от 5 октября 2017 – I ZR 232/16, GRUR 2018, 438 Rn. 36 = WRP 2018, 420 – Energieausweis; решение ФВС Германии от 18 октября 2017 – I ZR 84/16, GRUR 2018, 324 Rn. 24 = WRP 2018, 324 – Kraftfahrzeugwerbung). Секундарное бремя представления и доказывания возлагается на организацию, которая заявляет, что в отличие от общего правила потребитель не нуждается в сокрытой существенной информации для принятия решения о покупке, а ее сокрытие не способно побудить потребителя к решению о покупке, которое он иначе бы не принял (BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 32 – Komplettküchen).

27 Из установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств дела не вытекает, что ответчик представил сведения сообразно указанному секундарному бремени. Кассационная жалоба также не содержит сведений об обстоятельствах дела, которые были бы пропущены судом апелляционной инстанции.

28 f) вопреки позиции в кассационной жалобе ответчик несет ответственность за нарушение правил ч. 2 §5a UWG.

29 aa) судом апелляционной инстанции было установлено, что ответчик прорекламировал себя победой в тестовых испытаниях. Представленная на товаре информация о победе в тестах хорошо различима на рекламном изображении и обладает соответствующим рекламным эффектом. Если в рамках собственной рекламы ответчик использовал победу в тестах так, что это различимым образом было представлено группе гражданского оборота, к которой обращена реклама, ответчик получает преимущество от подобного представления, поскольку это способствует реализации товара. В этом случае ответчик обязан указать на источник публикации о тестах. Данный вывод суда является обоснованным.

30 bb) ответчиком по урегулированным в ч. 1 §8 UWG требованиям является всякое лицо, которое адекватно причинно-следственным образом совершает противоправный состав своими действиями, действиями другого лица либо совместно с другим лицом или участвует в качестве участника деликта со стороны третьего лица (решение ФВС Германии от 3 марта 2016 – I ZR 110/15, GRUR 2016, 961 Rn. 32 = WRP 2016, 1102 – Herstellerpreisempfehlung auf Amazon; см. также решение ФВС Германии от 20 февраля 2020 – I ZR 193/18, GRUR 2020, 543 Rn. 30 = WRP 2020, 574 – Kundenbewertungen auf Amazon; решение ФВС Германии от 5 марта 2020 – I ZR 32/19, GRUR 2020, 738 Rn. 42 = WRP 2020, 861 – Internet-Radiorecorder).

31 cc) исходя из этого, по настоящему спору ответчик несет ответственность за сокрытие сведений об источнике публикации в качестве существенной информации по смыслу ч. 2 §5a UWG.

32 (1) с изданием рекламного проспекта №0310/19 ответчиком совершены действия в собственную пользу до заключения сделок, которые объективно связаны с содействием реализации товаров и представляют собой (собственное) коммерческое действие по смыслу п. 1 ч. 1 §2 UWG. В рамках данной рекламы ответчик представил изображение ведра краски таким образом, что распознаваемой стала печать о победе в тестах, но не источник публикации о тестах. Тем самым ответчиком была сокрыта от потребителей существенная информация по смыслу ч. 2 §5a UWG в виде источника публикации о тестах. По настоящему спору вопреки позиции в кассационной жалобе речь идет не об обязанностях ответчика по проверке (рекламных) слоганов производителя на изображении товара, а о собственных обязанностях по информированию в силу изданного ответчиком рекламного проспекта.

33 (2) по указанному основанию настоящий спор отличается от случаев, разрешенных решением настоящего Сената по оценкам потребителей на Амазоне (BGH, GRUR 2020, 543), на которое ссылается ответчик. В тех делах речь шла об оценках потребителей, которые можно было загрузить при предложении товаров на торговой онлайн-платформе Амазон и которые в силу высказываний, вводящих в заблуждение, были оспорены в качестве противоправных. Настоящим Сенатом было установлено, что ответчик не преобразовал оценки пользователей в собственные высказывания, поскольку последние обозначались в качестве таковых, были отделены на торговой онлайн-платформе от предложений ответчика и не могли быть отнесены пользователями к сфере воздействия ответчика (ср. BGH, GRUR 2020, 543 Rn. 14, 18 – Kundenbewertungen auf Amazon).

34 Хотя по настоящему спору при рекламе производителя речь также идет о высказываниях третьих лиц, однако в отличие от оценок пользователей правомерность рекламы производителя с указанием на ведре краски печати победы в тестах не оспаривается. Между тем высказывания производителя были использованы ответчиком в рамках собственной рекламы недопустимым образом, поскольку в рекламе четко не распознаваются сведения об источнике публикации о тестах в отличие от самого товара. Тем самым по настоящему спору стал недопустимым способ использованного ответчиком высказывания третьего лица, когда он преобразовал его в собственное.

35 3. Истец вправе также потребовать от ответчика возмещения совершенных им расходов по досудебному предупреждению.

36 a) определяющим для требования о возмещении расходов по досудебному предупреждению является законодательство, действующее в момент направления предупреждения (см. решение ФВС Германии от 25 апреля 2019 – I ZR 93/17, GRUR 2019, 754 Rn. 12 = WRP 2019, 883 – Prämiensparverträge, mwN). Тем самым вопрос о праве на направление предупреждения в виде письма от 13 февраля 2019 г. подлежат урегулированию правилами предл. 2 ч. 1 §12 UWG в редакции, действовавшей до 1 декабря 2020 г. (далее – UWG в прежней редакции).

37 b) согласно предл. 2 ч. 1 §12 UWG в прежней редакции может быть истребовано возмещение ставших необходимыми расходов, если имелись основания для направления предупреждения. Указанные условия по настоящему делу выполнены. Действия ответчика к моменту направления предупреждения согласно ч. 2 §5a UWG являлись противоправными, а на основании ч. 1 §3 UWG также недопустимыми. Право на взыскание процентов вытекает из положений §291, ч. 1 §288 ГГУ.

38 III. Исходя из указанных оснований, кассационная жалоба ответчика подлежит отклонению с возложением на него судебных расходов согласно ч. 1 §97 ГПУ Германии.

Судьи Кох, Поль, Шмальц, Одёрфер, Вилле

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Кельн от 29 октября 2019 – 33 O 55/19;

решение высшего земельного суда г. Кельн от 10 июля 2020 – 6 U 284/19.