Текст книги "Проблемы гражданско-правового регулирования туристской деятельности в Российской Федерации"

2) экскурсант – лицо, посещающее дестинацию с целью удовлетворения духовных, информационных, эстетических потребностей¹²⁹ на период менее 24 часов без ночевки и использующее услуги экскурсовода (гида), гида-переводчика;

3) турист – лицо, посещающее дестинацию в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия трудовой деятельностью, оплачиваемой из финансового источника дестинации, на период от 24 часов до 6 месяцев подряд или осуществляющее не менее одной ночевки в дестинации.

Проводя дальнейшее исследование содержания Закона о туристской деятельности, важно отметить, что, закрепляя в его преамбуле столь высокую цель, как определение данным актом принципов государственной политики, направленной на установление правовых основ единого туристского рынка в России и урегулирование отношений, возникающих при реализации гражданами России, иностранными гражданами и лицами без гражданства права на отдых, свободу передвижения и иных прав при совершении путешествий, законодатель в то же время не относит к законодательству о туристской деятельности Гражданский кодекс РФ (ст. 2 Закона о туристской деятельности). Иными словами, не относит акт, обладающий приоритетом по отношению к иным законам (п. 2 ст. 3 ГК РФ) и непосредственно регулирующий договорные отношения, устанавливающий основания ответственности контрагентов за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, определяющий понятие, виды и порядок реализации финансового обеспечения и др.

Существенно, но необходимость устранения отмеченного упущения не раз отмечалась цивилистами, однако положения ст. 2 Закона о туристской деятельности остаются неизменными. А. Ю. Кабалкин, говоря о неупоминании ни во введении, ни по тексту Закона о туристской деятельности Гражданского кодекса РФ, указывал, что это «…повлекло за собой наличие в нем [в Законе о туристской деятельности] ряда нечетких и даже противоречивых положений»¹³⁰. Н. Н. Губенко, Е. Л. Писаревский подчеркивают, что «этот пробел уже привел к серьезным противоречиям ГК и туристского закона. В последнем предметом договора между туристом и турфирмой является продажа турпродукта… а не оказание услуг по туристическому обслуживанию»¹³¹.

Признавая справедливость приведенных замечаний (подтверждения которой имеют место и в последующих главах исследования), необходимым представляется устранение сохраняющегося до настоящего времени в ст. 2 Закона о туристской деятельности упущения и внесение в указанную норму в качестве акта, составляющего законодательство Российской Федерации о туристской деятельности, Гражданского кодекса РФ.

В завершении исследования системы источников правового регулирования туристской деятельности необходимо обратиться к вопросу о легитимности существования регионального законодательства, регулирующего одну из приоритетных отраслей российской экономики – туризм.

Данная проблема уже поднималась в литературе, однако авторам так и не удалось прийти к консенсусу. Анализ аргументации исследователей позволил выделить два диаметрально противоположных мнения. Сторонники одного из них подчеркивают абсолютную справедливость рассмотрения законодательства о туристской деятельности как сферы совместного ведения Российской Федерацией и ее субъектов, указывая на ст. 16 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФЗ «О Правительстве Российской Федерации»¹³² (далее – Федеральный конституционный закон «О Правительстве РФ»). Согласно отмеченной норме, туризм представляет собой составляющую социальной сферы и, как следствие, в соответствии с п. «е» ст. 72 Конституции РФ относится к предметам их совместного ведения¹³³.

Данная позиция законодателя находит закрепление и в Федеральном законе от 15 ноября 2010 г. № 296-ФЗ «О внесении изменения в статью 26.3 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»»¹³⁴, предусматривающем отнесение туризма к вопросам совместного ведения федеральных и региональных органов государственной власти путем закрепления в их полномочиях создание благоприятных условий для развития туризма в субъекте РФ.

Сторонники противоположной точки зрения, являющейся, на наш взгляд, более обоснованной, отмечают первостепенность гражданско-правовой сущности туристских отношений, поскольку последние представляют собой имущественные отношения, как отношений туроператора (турагента) с туристом, так и отношений туроператора (турагента) с контрагентами¹³⁵, опосредованные конструкциями гражданско-правовых договоров¹³⁶. На наш взгляд, необходимо учитывать и то, что в настоящее время не только созданы условия для осуществления туристской деятельности как деятельности предпринимательской, но и имеет место прямое признание ее как таковой в Законе о туристской деятельности (ст. 11). Указанная статья закрепляет право туроператоров и турагентов на создание объединений в целях координации их предпринимательской деятельности. В силу отмеченного более верным представляется необходимость исходить именно из важности позиционирования туризма как приоритетной отрасли экономики, которой социальная сфера быть не может.

Отмеченное в то же время не означает отрицание социальной сущности и значимости сферы туризма, а напротив, еще раз подчеркивает его комплексный характер. Именно туризм, будучи приоритетной отраслью экономики, является одним из способов реализации конституционного права на отдых; благодаря развитию туризма создаются тысячи рабочих мест, развивается коммунальная, транспортная инфраструктуры регионов и страны в целом, предпринимаются меры по сохранению памятников истории и культуры и т. д. Однако социальная сущность сферы туризма, исходя из рассматриваемого контекста, представляется, как совершенно справедливо отмечается в литературе, вторичной, напрямую зависящей от экономического ее содержания, урегулированного нормами гражданского законодательства¹³⁷.

Таким образом, являясь частью гражданского законодательства, в силу п. «о» ст. 71 Конституции РФ законодательство, регулирующее отношения в сфере туризма, находится в исключительном ведении Российской Федерации и, следовательно, принятие субъектами федерации нормативных правовых актов, регулирующих туристскую деятельность, является незаконным.

Подводя итоги первой главы, можно заключить, что результатом формирования и развития законодательства в сфере туристско-экскурсионного обслуживания в СССР (1917–1992 гг.) стало наличие развернутой системы ведомственных актов, нормы которых, несмотря на то что лишь в последние годы третьего этапа (начало 1970-х гг. – 1992 г.) обеспечивали фрагментарную правовую регламентацию договорных отношений туриста и туристско-экскурсионного предприятия и защиту прав туристов, позволяли обеспечивать эффективное функционирование сложной, неразрывно связанной с идейно-нравственным воспитанием населения, но работающей системы реализации прав граждан на отдых.

На современном этапе, несмотря на то что система правового регулирования туристской деятельности в Российской Федерации весьма обширна, законодательство требует более глубокой проработки, поскольку не только имеет внутренние противоречия и неточности, но и характеризуется несогласованностью норм. Законодательство о туристской деятельности в Российской Федерации не охватывает всего массива видов туризма, оставляя неурегулированными целые направления туристской сферы, где вопросы защиты прав туристов стоят весьма остро. Это касается самодеятельного, экстремального и делового туризма.

В качестве одного из возможных выходов из сложившейся ситуации в литературе предлагается принятие нового, согласованного с иными нормами законодательства акта, регламентирующего туризм как сложный межотраслевой комплекс¹³⁸. На наш взгляд, совершения столь кардинальных действий не требуется, поскольку устранить имеющиеся в настоящее время противоречия и достигнуть согласованности норм возможно путем внесения ряда предлагаемых в исследовании изменений в статьи действующего Закона о туристской деятельности.

Глава 2.
Проблемы гражданско-правового регулирования оказания туристских услуг

§ 1. Проблемы идентификации, порядка заключения, изменения и прекращения договора оказания туристских услуг

В соответствии со ст. 1, 10 Закона о туристской деятельности и п. 13, 14 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 июня 2007 г. № 452¹³⁹ (далее – Правила), реализация туристского продукта осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме между туроператором (турагентом) и туристом (и/или иным заказчиком). Данный договор, согласно отмеченным нормам, опосредует деятельность туроператора (турагента) и/или третьих лиц по оказанию туристу комплекса услуг, входящих в туристский продукт, и определен законодателем как договор о реализации туристского продукта. Договор должен соответствовать законодательству Российской Федерации, в том числе законодательству о защите прав потребителей.

Между тем, согласно п. 2 ст. 779 ГК РФ, оказание туристских услуг опосредуется договором возмездного оказания услуг, т. е. договором, в силу которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществлять определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Однако закрепленная в Законе о туристской деятельности формулировка «договор о реализации туристского продукта», несмотря на то что под туристским продуктом понимается комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену, не позволяет идентифицировать договор о реализации туристского продукта как договор возмездного оказания услуг¹⁴⁰.

Причина отмеченной невозможности однозначной идентификации рассматриваемой договорной конструкции, на наш взгляд, кроется в самой формулировке «договор о реализации туристского продукта», предметом которого, согласно ст. 9 Закона о туристской деятельности, является не возмездное оказание услуг, а туристский продукт, пусть и выраженный в комплексе услуг.

Представляется, и здесь мы солидарны с мнением О. Н. Викуловой, Н. И. Волошина, Ю. В. Никиноровой, что понятие «туристский продукт» введено законодателем в целях оправдания регулирования отношений по оказанию туристских услуг посредством норм о договоре купли-продажи (что имело место в ст. 6 Закона о туристской деятельности вплоть до его редакции от 2007 г.¹⁴¹); тем самым была предпринята попытка согласовать нормы Закона о туристской деятельности с международной практикой – непосредственно с нормами подп. 1.1, 1.3 Международной конвенции по контракту на путешествие (CCV) (Брюссель, 23 апреля 1970 г.), закрепляющими в качестве контракта на путешествие две возможные его разновидности: контракт на организацию путешествия и посреднический контракт на продажу путешествия¹⁴².

Однако использование понятий «туристский продукт» и «реализация туристского продукта» в актуальной редакции отмеченного закона, на наш взгляд, лишь вносит путаницу в вопрос о юридической природе рассматриваемого договора, не выражая сущности фактических отношений туроператора (турагента) и туриста как отношений в силу п. 2. ст. 779 ГК РФ по возмездному оказанию услуг.

В подтверждение справедливости данного вывода говорит и тот факт, что закрепление в Законе о туристской деятельности (ст. 1, 6, 9–10.1) и Правилах (разделы 3–5) понятия «реализация», равно как и «реализация туристского продукта», привели к формированию в научной и учебной литературе устойчивого представления об интерпретации договора о реализации туристского продукта как о договора розничной купли-продажи ¹⁴³. Таким образом, дискуссия о правовой природе договора, опосредующего отношения по оказанию туристских услуг, не утратила своей актуальности и сегодня. Ввиду чрезвычайной значимости решения данного вопроса для целей гражданско-правового регулирования сферы туризма необходимым представляется привести сложившиеся в науке оппонирующие точки зрения на данную проблему.

Сторонники одной из них, поддерживая позицию законодателя, настаивали на справедливости закрепления договора купли-продажи в качестве договора, опосредующего отношения туроператора (турагента) и туриста, поскольку рассматривали туристский продукт как товар или право (гарантию) на услуги, предоставляемые туристу третьими лицами, состоящими в договорных отношениях с туроператором¹⁴⁴. Считалось, что это позволяет более эффективно защищать интересы потребителей услуг¹⁴⁵, а также дать возможность более гибкого ведения бухгалтерского учета¹⁴⁶. Последнее, как представляется, послужило возможной предпосылкой к закреплению законодателем понятия «реализация» в отношении категории услуг в целом (ст. 39 НК РФ «Реализация товаров, работ или услуг»¹⁴⁷), а в последующем и к туристским услугам в частности (ст. 1, 6, 9–10.1 Закона о туристской деятельности, разделы 3–5 Правил).

Диаметрально противоположное и, на наш взгляд, более верное мнение высказывалось М. И. Брагинским, А. Ю. Кабалкиным, Я. Е. Парцием, Н. В. Сирик, А. Е. Шерстобитовым и др. Авторы приводят аргументы в пользу ошибочности закрепления договора купли-продажи как правовой формы отношений по оказанию туристских услуг¹⁴⁸.

Признание законодателем договора купли-продажи, как отмечал А. Ю. Кабалкин, не только не отвечает сущности туристских услуг и туристской деятельности в целом, но и искажает соотношение данных категорий¹⁴⁹. М. И. Брагинский, затрагивая вопрос о сущностной характеристике туристских отношений, говорит о ее непосредственном выражении в праве туриста требовать от контрагента оказания услуг¹⁵⁰. С. Л. Соловьев, приводя собственные доводы, указывает, что «…продукт не может объединять в себе… несколько объектов гражданских прав», а следовательно, отношения туриста и турфирмы следует рассматривать как оказание услуг¹⁵¹.

Таким образом, несмотря на то что существовавшее ранее явное противоречие ст. 779 ГК РФ и ст. 6 Закона о туристской деятельности (вплоть до его ред. 2007 г.) в вопросе о виде договора, опосредующего обязательственные отношения туроператоров (турагентов) и туристов, в настоящее время устранено (договор купли-продажи заменен на договор о реализации туристского продукта), законодатель все же не вносит необходимой ясности для однозначного понимания норм Закона о туристской деятельности и не закрепляет в качестве договора, опосредующего отношения туроператора (турагента) и туриста, договор возмездного оказания услуг, как было предложено цивилистами.

Немаловажно, что и судебная практика отражает существующие в рассматриваемом вопросе проблемы. Ее анализ позволил отметить ссылки на такие договоры, опосредующие отношения туриста и туроператора, как договор купли-продажи туристских услуг, договор на организацию туристского обслуживания, договор оказания услуг по организации туристской поездки, договор о реализации туристского продукта, договор на туристское обслуживание по организации туристской поездки¹⁵². Есть и такое толкование, согласно которому «…туристские услуги не товар, и приравнивать куплю-продажу туристской путевки к условиям продажи конкретной вещи неправомерно»¹⁵³.

Приведенные примеры вместе с тем не демонстрируют отсутствие единообразия правоприменительной практики, ибо при разрешении споров суды руководствуются положениями гл. 39 ГК РФ, нормами Закона о туристской деятельности, Законом о защите прав потребителей. Они в большей степени демонстрируют вольнодумство туроператоров (турагентов), предлагающих заключить такие договоры туристам.

Формулируя собственные выводы, заметим, что термин «реализация» определяется в словарной статье в двух значениях: 1) «осуществление, исполнение» (например, исполнение всех планов); 2) «то же, что и продавать» (например, товар), притом что лексическое толкование продукта – это «предмет, реализуемый человеком»¹⁵⁴.

Таким образом, учитывая положения ст. 431 ГК РФ, именно буквальное толкование понятий «реализация», «реализация туристского продукта» не позволяет обеспечить однозначность понимания юридической природы договора, опосредующего отношения туроператора (турагента) и туриста, и сохраняет противоречие п. 2 ст. 779 ГК РФ и ст. 1, 6, 9–10.1 Закона о туристской деятельности, разделов 3–5 Правил.

В силу указанного представляется, что достигнуть ясности и согласованности норм ГК РФ и Закона о туристской деятельности в данном вопросе можно посредством замены понятия «туристский продукт» понятием «туристская услуга», а понятия «реализация» – «оказанием», т. е. путем законодательного признания справедливости отмеченной ранее аргументации М. И. Брагинского, А. Ю. Кабалкина, Я. Е. Парция и др. Предложенное позволит не только устранить коллизию норм в оформлении одних и тех же отношений между туристом и туроператором (турагентом) различными видами договоров: договором оказания услуг по туристскому обслуживанию (п. 2 ст. 779 ГК РФ) и договором о реализации туристского продукта (ст. 9 Закона о туристской деятельности), но и избежать введения законодателем, таким образом, потребителей в заблуждение¹⁵⁵. Отметим, что ГОСТ Р 50690–2000 «Туристские услуги. Общие требования» уже содержит дефиницию туристской услуги – это «результат деятельности организации или индивидуального предпринимателя по удовлетворению потребностей туриста в организации и осуществлении тура или его отдельных составляющих» (п. 3.12), где «тур – это комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионные услуги, а также услуги гидов-переводчиков и другие услуги, предоставляемые в зависимости от целей путешествия» (п. 3.10).

На наш взгляд, указанная дефиниция представляется неточной, поскольку говорит о результате деятельности, наличие которого вновь приводит к вопросу разграничения понятий «услуга» и «работа». Немаловажно и то, что рассматриваемая дефиниция содержит указание на «отдельные составляющие тура», позволяющее предположить возможность отнесения к туру одной из перечисленных услуг. В таком случае туристская услуга утратит свой комплексный характер, следовательно, отношения, возникающие между туроператором (турагентом) и туристом, подлежат урегулированию не договором оказания туристских услуг, а отдельными самостоятельными договорными конструкциями: договором перевозки, проката, хранения, оказания иных возмездных услуг.

Ввиду отмеченного при определении туристской услуги представляется целесообразным исходить из комплексности ее содержания. Данная особенность не только указывается цивилистами, но и позиционируется законодателем в ст. 1212 ГК РФ, в соответствии с абз. 2 п. 3 которой договор в сфере туристского обслуживания представляет собой договор об оказании комплексной услуги, включающей в себя перевозку и размещение (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг)¹⁵⁶.

Таким образом, в ст. 1 Закона о туристской деятельности предлагается закрепить следующее определение туристской услуги: комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых или предлагаемых для оказания заказчику за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости иных услуг, предоставляемых в зависимости от целей путешествия) по договору возмездного оказания туристских услуг.

Очевидно, что предлагаемые изменения влекут необходимость корректировки и в п. 2 ст. 779 ГК РФ в части исключения формулировки, характеризующей договор оказания туристских услуг в качестве договора возмездного оказания услуг по туристскому обслуживанию, поскольку, как отмечается в литературе, существующая коллизия позволяет относить к оказанию туристских услуг не только сами туристские услуги как таковые, но и выполнение работ, продажу товаров в розницу и другие действия¹⁵⁷.

Немаловажно, но вопрос о соотношении понятий «услуга» и «обслуживание» также является дискуссионным. Анализ мнений цивилистов, затрагивавших в своих исследованиях данный аспект, позволил выделить наличие двух точек зрения. Сторонники одной из них (А. Ю. Кабалкин, Ю. Х. Калмыков, О. А. Красавчиков) исходят из тождественности данных понятий, поскольку, как отмечается, обслуживание как правоотношение опосредует любую деятельность по удовлетворению чьих-либо потребностей¹⁵⁸. По мнению сторонников обратного (Н. А. Баринова, С. Л. Соловьева, Е. Д. Шешенина и др.), сфера обслуживания – это сфера, где кроме производства осуществляется и доведение услуги до потребителя, тогда как сфера услуг – это сфера, где услуги только производятся¹⁵⁹. В результате «сфера обслуживания» – понятие с большим объемом, а термин «обслуживание» носит комплексный характер, консолидируя всю совокупность услуг. Сфера обслуживания в качестве объективной формы своего выражения имеет не только оказание услуг, но и выполнение работ, продажу товаров в розницу, другие действия¹⁶⁰.

Разделяя отмеченную позицию А. Н. Баринова, Н. В. Сирик, С. Л. Соловьева, Е. Д. Шешенина и др., приведем в качестве дополнительного аргумента лексическое толкование исследуемых понятий.

Согласно толковым словарям русского языка, обслуживание – это отрасли хозяйства – торговля, общественное питание и т. п., удовлетворяющие бытовые потребности населения, при этом быт (служба быта, бытовое обслуживание населения) – это обслуживание в сфере удовлетворения повседневных нужд, служба коммунального хозяйства, а потребность – надобность, нужда в чем-либо, требующая удовлетворения, тогда как сфера обслуживания – весь круг бытовых услуг для населения¹⁶¹.

Таким образом, очевидно использование в п. 2 ст. 779 ГК РФ более широкого понятия, и в силу этого не отражающего действительного предмета обязательственных отношений, возникающих между туристом и туроператором (турагентом), поскольку непосредственный предмет указанных отношений выражается в заключении сторонами договора исключительно с целью получения (оказания) за плату туристской услуги, а не всего спектра бытовых услуг.

В связи с вышесказанным в п. 2 ст. 779 ГК РФ в качестве договора, опосредующего отношения туроператора (турагента) и туриста, следует указать договор возмездного оказания туристских услуг, где одна сторона – исполнитель (туроператор, турагент) – обязуется по заданию другой стороны – заказчика (туриста и/или иного лица, действующего от имени туриста) – оказать туристские услуги, а заказчик обязуется эти услуги оплатить.

Немаловажным представляется и то, что предлагаемые изменения, вызванные необходимостью приведения терминологии ст. 779 ГК РФ и Закона о туристской деятельности к единообразию, позволят обеспечить единообразие толкования договоров в судебной практике, а также избежать потенциально возможных исков туристов к туроператорам с требованиями об удовлетворении их претензий к качеству товаров, приобретенных туристами в торговых центрах, посещаемых в рамках экскурсионной программы (посещение торговых центров, как правило, входит в экскурсионную программу путешествия по умолчанию).

Весьма существенным в свете заявленной проблематики является и обращение к проблемам порядка заключения, изменения и прекращения договора о реализации туристского продукта (далее – договор оказания туристских услуг).

В целом порядок заключения, изменения и прекращения договора оказания туристских услуг урегулирован положениями раздела IV Правил. Согласно ст. 12 данного раздела, договор между исполнителем и потребителем считается заключенным, если между сторонами в письменной форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. В силу ст. 10 Закона о туристской деятельности договор должен быть заключен в письменной форме и должен соответствовать законодательству Российской Федерации, в том числе законодательству о защите прав потребителей.

В литературе (и это представляется верным), несмотря на наличие общего правила, заключение договора оказания туристских услуг рассматривается в свете двух порядков в зависимости от способов формирования комплекса услуг (тура): 1) по поводу сформированного тура (стандартный тур) и реализуемый туроператором (турагентом) на определенных им условиях; 2) по поводу тура, сформированного туроператором после запроса туриста (тур по индивидуальному заказу (заявке)¹⁶². Последнее, думается, есть объективное выражение закрепленной в п. 1 ст. 779 ГК РФ обязанности исполнителя услуг совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность по заданию заказчика. Отражение данной нормы имеет место и в абз. 1 ст. 9 Закона о туристской деятельности, согласно которой туроператор формирует туристский продукт по своему усмотрению, исходя из конъюнктуры туристского рынка (очевидно, что речь идет о стандартном туре) или по заданию заказчика (т. е. по индивидуальному заказу туриста).

Такой подход характерен и для судебной практики. Например, в постановлении ФАС Московского округа от 29 июня 2009 г. № КГ-А40/5434-09 по делу № А40-54727/08-155-385 имеет место указание: «Исковые требования удовлетворены правомерно, так как ответчик принял к исполнению заявку истца и получил оплату за услуги, которые истцу не оказал…»; в определении Московского областного суда от 29 апреля 2010 г. по делу № 33-6906 изложено: «Иск о защите прав потребителей правомерно удовлетворен, так как нарушение требований ст. 10 Закона «О защите прав потребителей», а также положений п. 7, 17 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта и в нарушение положений ст. 9 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» турпродукт сформирован без учета задания туристов».

Таким образом, заказ туриста (или, как синонимично называют его Е. В. Ахтямова, Н. А. Ган, заявка по индивидуальному заказу туриста¹⁶³, Я. В. Вольвач – индивидуальный заказ, обращение туриста с новой офертой¹⁶⁴) – есть задание заказчика (туриста и/или иного лица, заказывающего туристский продукт) исполнителю (туроператору).

Отмеченные порядки заключения договора оказания туристских услуг сформировались в ходе практики осуществления туроператорами (турагентами) деятельности по формированию, продвижению и реализации туристского продукта. Однако, если в первом случае, т. е. при заключении договора по поводу стандартного тура, договор будет считаться заключенным по достижении сторонами соглашения по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК РФ), что повлечет возникновение всех его юридических последствий, то при заключении договора по поводу тура, формируемого по заданию (индивидуальному заказу) туриста, возникают некоторые вопросы.

Анализ п. 11 Правил, устанавливающего, что в соответствии со ст. 429 ГК РФ стороны вправе заключить предварительный договор, позволяет утверждать, что данное право предоставляется туристам, комплекс услуг для которых будет сформирован по их заданию. В ином случае, т. е. при заключении договора на «стандартный тур», и здесь следует согласиться с мнением Н. В. Брюхановой, А. Э. Саак, О. Н. Садикова, договор будет являться основным. Более того, он будет публичным, а по способу его заключения – договором присоединения, поскольку туроператором предлагается самостоятельно сформированный им комплекс услуг, информация о котором доводится до неопределенного круга лиц с указанием порядка его заключения и существенных условий в форме публичной оферты (п. 2 ст. 437 ГК РФ)¹⁶⁵.

Таким образом, возникает вопрос: насколько целесообразно предоставление права заключения предварительного договора туроператору (турагенту) и туристу? Уместным представляется отметить, что в силу п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет и другие существенные условия основного договора. На наш взгляд, такого рода позиционирование бессмысленно в силу того, что туроператор (турагент) и турист (иной заказчик) в целях определения объема и характера услуг по заданию туриста (иного заказчика), составляя предварительный договор, обязаны предусмотреть весь массив существенных условий договора оказания туристских услуг, закрепленных в ст. 10 Закона о туристской деятельности. Анализ таких условий позволяет констатировать закрепление в качестве существенных всех возможных условий, которые должны или могут быть закреплены в конструкции гражданско-правового договора, тем самым создать договор, ничем не отличающийся от основного. Это, с одной стороны, не противоречит сути такого соглашения, а с другой стороны, совершенно теряет смысл, заключающийся в данном случае в определении индивидуального (отличного от стандартного), только подлежащего формированию комплекса услуг.

Немаловажно и то, что использование туроператорами конструкции предварительного договора, на наш взгляд, создает законную возможность к понуждению туристов заключить в силу п. 4. ст. 445 ГК РФ основной договор, т. е. принести туроператору доход, и исключает возможность туриста реализовать свое право, предусмотренное ст. 32 Закона о защите прав потребителей, на отказ от исполнения договора оказания услуг в любое время. Представляется, что при предварительном согласовании комплекса услуг, отличного от стандартного тура, т. е. при генерализации туристского продукта, роль такого соглашения должно выполнять в силу п. 1 ст. 779 ГК РФ и абз. 1 ст. 9 Закона о туристской деятельности непосредственно задание туриста (или иного заказчика). Выражение подобного задания, на наш взгляд, возможно в форме заявки на формирование индивидуального комплекса услуг.

Конструкция заявки как формы выражения заказа (задания) туриста (иного заказчика) широко используется в практике туристских отношений как при генерализации туристского продукта, так и в форме заявки на бронирование тура (листа бронирования) – письменного поручения туриста туроператору, в том числе заказ транспортной услуги при бронировании конкретного обслуживания. На практике такая заявка содержит информацию о заказываемой услуге (вид, класс, сроки обслуживания)¹⁶⁶, поскольку, несмотря на отсутствие законодательно установленной формы таких документов, без их подтверждения путешествие не состоится.

Немаловажно и то, что, формируя комплекс услуг согласно заказу туриста, туроператор может столкнуться с невозможностью его исполнения (отсутствие билетов на избранные даты; высокая стоимость по отношению к определенной в заявке цене трансфера и размещения; закрытие отеля, определенного в заявке как места размещения, и т. п.), что повлечет необходимость дополнительного согласования с туристом условий путешествия (стоимость тура, маршрут, даты прибытия (выбытия), условия размещения, питания и др.) и изменение содержания заявки, дальнейший поиск туроператором возможных комбинаций комплекса услуг, который желает получить турист (заказчик).¹⁶⁷ Таким образом, сформировав во исполнение заявки туриста индивидуальный комплекс услуг, туроператор предлагает туристу (и/или) иному заказчику заключить договор об оказании туристских услуг.