Текст книги "Метаморфозы права. Право и правовая традиция"

Р. Шовен приводит разные типы иерархии у птиц, а также ряд интересных наблюдений, согласно которым место в иерархии определяется не только физической силой особи, но целым рядом других факторов, среди которых наиболее существенными являются: время пребывания на данной территории, история побед в прошлых столкновениях, востребованность со стороны особей другого пола[483]483
  [Шовен, 1972, с. 77–86].


[Закрыть]. Опыты У.К. Олли с курами показали, что у изолированных особей и особей со стабильной иерархией наблюдается прирост в весе и общая бодрость, в то время как в группах с нестабильной иерархией или отсутствием таковой отмечалась потеря веса и уныние[484]484
  [Там же, с. 85].


[Закрыть].

Иной тип социальной организации (иерархии) у оленей описывает Л. Баскин[485]485
  [Баскин, 1971, с. 28–39].


[Закрыть]. Но и он отмечает, что лесные северные олени ведут семейно-групповой образ жизни, почти оседлый, в то время как стада – кочевой. Стадо само контролирует свою численность в зависимости от величины территории. Вожака у стада как такового нет, но в этом качестве в случае опасности могут выступить от 20 до 30 % самцов – те, кто стремясь избежать опасности, пересиливают стадный рефлекс и выходят из плотной группы, а группа следует за ними. Самцы спорят за самок: как правило, дело ограничивается угрозами и сопоставлением размеров, но иногда все же борются, скрещивая рога. Самки группируются вокруг победителей, проигравшие уходят на периферию стада и иногда покрывают чужих самок украдкой. У снежных баранов вожаком является старая самка, без нее стадо оказывается беспомощным[486]486
  [Там же, с. 39].


[Закрыть]. Там же Л. Баскин указывает на работу Н. Зворыкина, который отмечал, что у волков вожаком тоже выступает старая волчица, «волк-самец властвует над стаей только в отношении права на волчиц»[487]487
  [Баскин, 1971, с. 40].


[Закрыть].

Социальная иерархия связана с половым отбором еще и в том плане, что поза доминирования у многих животных (Л. Баскин называет оленей, яков, собак, обезьян[488]488
  [Там же, с. 34].


[Закрыть]) совпадает с позой спаривания[489]489
  Это распространяется и на отношения самок друг с другом. См.: [Шалер, 1971, с. 176].


[Закрыть]. Причины этого находят разное объяснение: В. Дольник считает, что у обезьян это две разные позы и их совпадение эволюционно является совершенно случайным[490]490
  [Дольник, 2003, с. 186].


[Закрыть], но с учетом других названных видов это кажется сомнительным. Скорее это представляется следствием подчиненного положения самки. В человеческом обществе сходные позы выражают мольбу, просьбы пощады, милости. Занятно отметить, что в армейской среде, где в неофициальном общении требования речевого этикета снижены из-за отсутствия женщин, иерархические отношения описываются офицерами почти исключительно в сексуальных терминах; подобная манера характерна и для других сред.

Чрезвычайно интересные наблюдения над иерархией сообщества мышей описал П. Кроукрофт[491]491
  [Кроукрофт, 1970].


[Закрыть]. Создавая искусственно «естественные» колонии мышей, он подробно исследовал, как в них зарождается общественный порядок, и пришел к выводу, что на первом месте стоит степень освоения территории – мышь на своей территории может победить даже более крупного и сильного соперника. При помещении мышей в загон одерживала победу та мышь, которая попадала в загон раньше. При одновременном заселении несколькими особями территория оказывалась разделенной, но не поровну, и часть мышей оставались без территории и жили совместно, оставаясь слабейшими и самыми загнанными членами колонии (при постоянном избытке пищи и питья и отсутствии хищников). При этом каждая особь постоянно делала вылазки на чужую территорию, проверяя наличие хозяина. У самок иерархия строилась по несколько иному принципу, но тоже была связана с территорией[492]492
  [Там же, с. 63–69].


[Закрыть]. В значительной степени, по мнению автора, приемы и позы во время драк были поведением, ведущим к созданию общественных структур[493]493
  [Там же, с. 69].


[Закрыть].

С данным наблюдением хорошо перекликаются исследования Н. Тинбергеном зависимости агрессивности европейской колюшки (рыбы) от степени ее близости к гнезду: агрессивность напрямую связана с расстоянием от гнезда, поэтому территория оказывается точечно разделена между гнездами. На чужой территории самая сильная особь станет сразу «маленькой и жалкой»[494]494
  [Тинберген, 1969, с. 60–61; Лоренц, 1978, с. 40].


[Закрыть].

Борьба за территорию – один из важнейших факторов, связанных с половым отбором и социальной иерархией (при условии, что особи живут в сообществе). Для большинства живых существ территория необходима для выживания, поэтому при определенной плотности «населения» за нее неизбежно разворачивается борьба прежде всего между представителями одного вида. В данном случае «территорию» не следует понимать буквально как некое пространство земли, воды или воздуха, но и не следует сводить к одной только «экологической нише». Такая борьба в биологии получила свое классическое описание уже в дарвиновской теории эволюции и по сути своей представляет конкуренцию между ближайшими родственниками. К. Лоренц начинает свою книгу об агрессии именно с описания борьбы за территорию между рыбами на коралловом рифе – бои происходят только между представителями одного и того же вида, каждая особь охраняет свою норку, а точнее – территорию вокруг, служащую источником пищи. При этом к особям другого вида (если они не служат источником пищи) владельцы остаются индифферентны[495]495
  [Лоренц, 1998, с. 70 и сл.].


[Закрыть]. Свою территорию охраняют подавляющее большинство видов не только животных и насекомых, но даже и растений: стычки, угрозы, разного рода предупреждения о том, что территория занята (к ним относятся пение цикад и пение птиц), составляют значительную часть поведения животных. Это трудно описывать иначе, чем в категориях борьбы за право собственности.

Особый интерес представляют типы ведения этой борьбы, обычно называемые «стратегиями». Биологи выделяют две крайние стратегии: «стратегию ястреба» – сражаться до гибели и «стратегию голубя» – ограничиваться угрозами и демонстрацией силы при избегании серьезных конфликтов. Между ними лежит эволюционно-стабильная стратегия, как некий средний путь. Выбор стратегии зависит в значительной мере от стратегий, выбранных другими членами популяции, поэтому наиболее оптимальную эволюционно-стабильную стратегию никакой мутантный ген успешно внедрить не может[496]496
  [Мак-Фарленд, 1988, с. 101].


[Закрыть]. В определенном смысле выбор стратегии – начало персональности, его источник, в силу чего в человеческом сообществе будет неразрывно связан с правом. Осуществление права – правоприменение – таким образом тоже можно рассмотреть как определенную стратегию в борьбе за статус, т. е. в каком-то плане за территорию.

Охрана территории встречается у большинства видов, но формы владения многообразны: территорией может владеть отдельная особь, семья, семейное сообщество или группа[497]497
  «Групповая территория известна у многих видов муравьев, а также довольно часто встречается у млекопитающих – грызунов (луговые собачки, бобры, ондатра), хищных (львы, гиеновые собаки) и обезьян (южноамериканские ревуны, бело-зеленая мартышка, индийский лангур и пр.). Среди птиц такой способ использования пространства не получил широкого распространения. Групповая территория иногда защищается всеми членами группы, чаще же только взрослыми самцами» [Тинберген, 1970, с. 39].


[Закрыть]. Различна и степень агрессии при ее защите: от почти равнодушия (гориллы[498]498
  [Шалер, 1971, с. 189].


[Закрыть]) до агрессивного нападения без угроз и предупреждений (рыбки «ангелы»)[499]499
  [Лоренц, 1998, с. 74].


[Закрыть].

Интересны принципы стратегии золотой роющей осы (Sphexichneu-moneus). Эти осы откладывают яйца в подземные норки, куда перед этим закладывают длиннорогих кузнечиков, служащих пищей для личинок. Исследования Д. Брокман выявили, что некоторые осы роют норки, а некоторые используют чужие, иногда уже с заготовленными кузнечиками. В одной норке только одна оса может отложить одно яйцо. Когда осы встречаются (это может произойти не сразу), между ними происходит схватка, причем победу обычно одерживает та оса, которая заложила в данную норку больше кузнечиков. Ее словно поддерживает предыдущий труд и «осознание» этой норки как своей. При этом наилучшей стратегией (из двух возможных – выкопать самой или занять чужую) будет та, которая противоположна стратегии, принятой большинством особей в окрестностях[500]500
  [Мак-Фарленд, 1988, с. 103–106].


[Закрыть].

Было бы ошибкой сводить как саму стратегию, так и ее выбор к инстинктивной деятельности. В современной биологии существуют соперничающие между собой подходы к понимаю инстинктов, среди которых все больший вес приобретают концепции экологов, но и для других подходов характерно смещение от прямолинейного противопоставления инстинкта научению к сложному комплексу их взаимосвязи. К. Лоренц и Н. Тинберген к середине 1950-х годов сформулировали концепцию инстинкта, принятую в классической этологии, согласно которой комплекс фиксированных действий (инстинкт) мотивирован энергией специфического действия, центры этой энергии организованы по иерархическому принципу, т. е. оказываются взаимосвязаны[501]501
  [Там же, с. 324–325].


[Закрыть]. Но и у этой теории, отводящей в поведении животных научению значительно большую роль, чем старые концепции инстинкта, остается достаточно противников, полагающих, что данная концепция все равно недостаточно учитывает влияние условий внешней среды.

Территория – не просто источник пищи и условие выживания. Территория определяет и другие ничуть не менее важные черты. Прежде всего она влияет на иерархию. Хотя иерархические отношения не следует путать с защитой территории, в ряде случаев провести разделение между ними нелегко. Мы уже видели, например, что у рыб и у мышей (и, конечно, не только у них) при установлении иерархии территориальное поведение играет очень существенную роль. Об этом же пишут многие исследователи самых различных видов[502]502
  [Шовен, 1972, с. 77].


[Закрыть].

Знакомясь с подобными исследованиями и относя их к праву, трудно не вспомнить, какую роль в возникновении государства и становлении личности играет собственность, например, у Д. Локка (и у последующей традиции), или, к примеру, объяснение Ш.-Л. Монтескье о влиянии характера местности и географического положения на различия в правовых системах разных народов. При сопоставлении с правом достаточно непросто провести границу между различными факторами и отраслями права. Правовое мышление – одна из важнейших профессиональных черт юриста, это прежде всего мышление в категориях норм позитивного права. При их отсутствии или при переходе из одной системы в другую (например, из континентальной системы в систему английского общего права) юрист чувствует себя беспомощным до тех пор, пока не освоит нормы новой системы или не найдет им аналог в своей. Это очень хорошо заметно на многих международных юридических процессах. При отсутствии позитивных правовых норм о праве можно говорить со значительной долей условности. Биологи испытывают те же трудности, сталкиваясь с многофакторными явлениями.

Половой отбор, например, как уже отмечалось, теснейшим образом сплетен с социальной иерархией и борьбой за территорию, хотя и не тождествен им. «Есть поразительное сходство между воинственным танцем этих рыбок (речь идет о бойцовских рыбках (Betta) отряда окунеобразных. – С. Ш.) и аналогичными церемониальными танцами яванцев и других индонезийских народов. И у человека, и у рыбы мельчайшая деталь каждого движения основана на предписании древнего неизменного закона, каждый легчайший жест полон глубокого символического смысла», – пишет К. Лоренц[503]503
  [Лоренц, 1978, с. 38].


[Закрыть]. Далее он даже сравнивает эти танцы со словесными дуэлями гомеровских героев[504]504
  То же сравнение использует В. Дольник. См.: [Дольник, 2003, с. 198–199].


[Закрыть]. Необходимо добавить, что конечная цель подобных битв рыб-самцов, будь то индонезийская бойцовая рыбка или европейская колюшка – овладение территорией, построение гнезда и привлечение самки. И это напоминает уже не только Троянскую войну, разгоревшуюся из-за Елены, или истребление рыцарства в результате спора двух женщин, описанное в «Песни о Нибелунгах», но и, например, рыцарский роман «Смерть Артура» Т. Мэлори (XV век), являющийся оригинальной компиляцией романов о рыцарях короля Артура[505]505
  Можно вспомнить, что в библейской Книге Судей [19–21] рассказывается об уничтожении города Гивы израильтянами (а вместе с ним значительной части израильского колена вениамитян – 25 тысяч) также из-за женщины, хотя в данном сюжете упор делается на развращенности жителей города.


[Закрыть]. В этом романе едва ли не большинство описанных рыцарских турниров были инициированы прекрасными дамами, которые обещали себя в качестве приза победителю. Стоит вспомнить и о том, что в конечном итоге королевство Артура было разделено гражданской войной также из-за любви сэра Ланселота к супруге Артура Гвиневере. Конечно, это литература, а значит – сказка. Все же эта тема не отличалась бы такой устойчивостью и не воспроизводилась бы заново у разных народов и культур, если бы не была глубоко укоренена в реальности. Но и авторы совсем не художественной литературы часто обладали достаточной наблюдательностью, чтобы зафиксировать сходство. Уместно вспомнить «О порядке» Блаженного Августина, где он рассуждает после зрелища петушиного боя: «Много вопросов приходило нам на ум. Почему так делают все? Почему именно – ради власти над принадлежащими им женщинами? Или потому, что сама схватка доставляет удовольствие? Что есть в нас такого, что дается нам именно этими чувствами? Мы спрашивали себя: где нет закона? Где власть не принадлежит лучшему? Где нет отображения неизменного порядка вещей?» [1, 8][506]506
  [Августин, 1998, с. 132].


[Закрыть]. В групповых сообществах схватки между самцами определяют социальную иерархию (если она не установлена заранее[507]507
  Когда иерархия установлена заранее (в сословном обществе), сама возможность поединка как уравнивания шансов кажется немыслимой. В одной из хроник XV века («La Cronique des quatre premiers Valois») рассказывается история солдата из низшего сословия, убившего в сражении графа Сент-Пола: солдат был тут же повешен по приказу своего же командира [Кревельд, 2011, с. 199].


[Закрыть]), а социальная иерархия тесно связана с половым отбором и борьбой за территорию.

Семья – уже вполне правовой институт, и в природе мы встречаем достаточно случаев моногамной семьи. Биологи полагают в высшей степени вероятным, что люди приближались к моногамии в ответ на увеличение требований заботы о детях. Роль обучения (а стало быть, культуры) оценивается в применении к животным как все более обширная и важная[508]508
  [Мак-Фарленд, 1988, с. 123].


[Закрыть], и та пропасть, что отделяла человеческое общество (как организованное правом) от животного мира (еще Декарт считал животных автоматами во власти инстинкта), начинает казаться все больше порождением нашей идеологии и самомнения[509]509
  Я. Бадридзе пишет о том, насколько велика роль культуры (обучения) в формировании волка. Животные, выращенные в неволе, как правило, не могут нормально войти на воле в сообщество себе подобных [Между человеком и волком, 2010]. И эту мысль можно найти у Дж. Адамсон, К. Лоренца, Дж. ван Лавик-Гудолл и других в отношении самых различных зверей.


[Закрыть]. А это впрямую ставит под вопрос проблему разума как основания права. Вполне может быть, что мы лишь задним числом подводим рациональное обоснование своих норм поведения, механизмы которых совсем не так далеки от мира животных, как нам хотелось бы надеяться[510]510
  В. Дольник в своей знаменитой книге вообще склонен сводить основные поведенческие стратегии человека почти исключительно к биологически сформированным наследственным программам [Дольник, 2003].


[Закрыть]. Тогда и на человека, и на право придется посмотреть совершенно иными глазами. К теме разума и права мы обратимся позже, сейчас нам надо закончить рассмотрение универсального уровня правовых начал, и для этого нам придется рассмотреть право у народов традиционных культур.

2. Право в традиционных культурах

Давно прошло то время, когда ученые задавались вопросом, существует ли право у народов, которых они называли «дикарями» или «первобытными», «примитивными». В 1926 году в предисловии к своей работе «Преступление и обычай в обществе дикарей» Б. Малиновский писал о том, что современная антропология отрицает первобытное право не в том смысле, что недооценивает его, а напротив, оценивает слишком высоко и потому игнорирует в своих исследованиях[511]511
  [Малиновский, 2004, с. 215].


[Закрыть]. Из его краткого обзора предшественников по данной проблеме видно, что главным препятствием в изучении права у «дикарей» служили своего рода теоретические «шоры». Немецким исследователям XIX века – И.Я. Баховену, А.Х. Посту, Ф. Бернхофту, Й. Кёлеру – приходилось опираться на сведения, собранные этнографами-дилетантами, случайные и разобщенные, что не позволяло преодолеть рамки предубежденности в теории «первобытного промискуитета» и «группового брака». Под влиянием этого мифа находился и один из его создателей – Л. Морган. Ценность работ выдающегося английского исследователя Г. Мэйна снижала его убежденность в роли и функциях патриархальной семьи[512]512
  Л. Поспишил спустя полвека оценивает вклад Г. Мэйна иначе. С его точки зрения, главная заслуга английского теоретика права не в тех выводах, которые он сделал, а в «эмпирических, систематических и исторических методах, использованных им для достижения этих выводов, и в его стремлении прочно основывать свои обобщения на эмпирической основе… он выжег научную тропу в поле права, поле, где до того господствовала философская и спекулятивная мысль»[Pospisil, 1974, р. 150].


[Закрыть], а Э. Дюркгейму и его школе препятствовал исходный тезис о полном подчинении индивида в первобытных обществах группе – орде, клану или племени[513]513
  [Малиновский, 2004, с. 214–215]. Иную модель развития юридической антропологии предлагает Н. Рулан в своем учебнике: [Рулан, 2000].


[Закрыть]. Позже много было написано и о том, что мешало самому Б. Малиновскому[514]514
  Чего стоит, например, отзыв одного из его учеников, ставшего выдающимся антропологом: «Сам он (Б. Малиновский. – С. Ш.) не предложил ни теории права, ни элементарного определения права или классификации его видов, не говоря уже о том, что в своем отношении к теоретикам прошлого как к “соломенным чучелам” он не проявил исследовательской тонкости и теоретической конструктивности. (…) Увы, как мыслитель Малиновский был безнадежен» [Эванс-Причард, 2003, с. 243].


[Закрыть]. На сегодняшний день юридическая антропология существенным образом преобразилась, и все же вопрос о существовании права у народов, которые я буду называть «народами традиционной культуры», остается. В 1954 году Е.А. Хебель еще признавал, что проблема существует, авторы последних десятилетий этот вопрос не поднимают, в 1978 году была даже при поддержке ЮНЕСКО создана комиссия по народному праву (Folk Law), издающая сборники и поддерживающая исследования в этом направлении, но Х.П. Гленн в замечательной книге «Правовые традиции мира»[515]515
  [Glenn, 2010]. Первое издание вышло в 2000 году, я буду ссылаться на чет-Glenn, 2010]. Первое издание вышло в 2000 году, я буду ссылаться на четвертое.


[Закрыть] главу о «хтоническом праве» начинает опять-таки с поиска термина для права у народов традиционных культур.

Кстати, выбранный им термин– «хтоническое право» (Х.П. Гленн указывает, что заимствовал его у Э. Голдсмита[516]516
  «Хтоническими» Э. Голдсмит называет людей, которые живут экологической жизнью на земле или в тесной гармонии с ней [Ibid., p. 63].


[Закрыть]) кажется удачным, потому я тоже буду использовать его (Х.П. Гленн говорит также о «хтонических людях» и «хтонических народах»)[517]517
  Термин «первобытный» также продолжает существовать. Все же я предпочту «хтонический», хотя разделяю мнение М. Дуглас: «У меня есть подозрение, что профессиональная деликатность, с какой мы стараемся не употреблять термина “первобытный (primitive)”, является следствием тайной убежденности в своем превосходстве» [Дуглас, 2000, с. 117].


[Закрыть]. Эти народы весьма отличаются друг от друга по образу жизни и социальной структуре, тем не менее их часто соотносят не только между собой, но и с ранними стадиями развития европейских народов[518]518
  [Glenn, 2010, р. 68].


[Закрыть], а иногда и с современным состоянием. Е.А. Хебель приводит высказывание судьи Д. Франка: «У всех групп существуют свои псевдостандарты, свои “притязания на правила”; частью этих правил является слом некоторых из них. Греки и тробрианцы, нью-йоркцы и готтентоты не только сохраняют, но периодически создают… правила, которые они обходят или открыто нарушают, но которые они отказываются оставлять… Видимое беззаконие любой группы – результат лакуны между правовыми стандартами, очевидно установленными политическим сообществом, и более строгими этическими стандартами и психологическими мотивами лидеров в данной особой группе»[519]519
  Цит. по: [Hoebel, 1954, p. 31].


[Закрыть]. Иной судья – О.В. Холмс – выразил другую сторону интересующей нас проблемы: «если вы изучаете право, все дороги ведут к антропологии»[520]520
  «If your subject is law, the roads are plain to antropology» [Freeman, Napier, 2010, р. 1].


[Закрыть].

Можно было бы решить, что вопрос о наличии права в традиционных культурах окончательно решен, и решен положительно, но это не совсем так. Во-первых, хотя объем работ о праве в традиционных культурах значительно возрос[521]521
  Рассмотрению правовых систем отдельных народов или регионов – несомненно, важнейшей и труднейшей части работы по осмыслению хтонического права – посвящено огромное количество литературы, что выглядит существенным контрастом по сравнению с общетеоретическими работами.


[Закрыть], общетеоретических работ среди них совсем немного, некоторые явно устарели, а многие носят проблемный характер[522]522
  За период с середины прошлого века, кроме уже упомянутой работы [Hoebel, 1954], можно назвать работы [Diamond, 1950; Hartland, 1970; Pospisil, 1974; Moore, 1978; Roberts, 1979; Wesel, 1985; Morse, Woodman, 1988; Rouland, 1988; Chiba, 1993; Dundes, 1995; Poumarède, Rouland, Pierré-Caps, 1996; Rouland, 1998; Donovan, 2007; Black, 2010; Freeman, Napier, 2010; Nafziger, Paterson, Dundes, 2010]. Хотя часть названных работ – сборники статей, но в них сделана попытка задать общетеоретические и методологические установки изучения хтонического права.


[Закрыть]. Во-вторых, в строгом смысле юридических исследований, позволявших связать существующие теории права с юридической антропологией, совсем уж немного. Наконец, в-третьих, и это самое главное, существующие теории не изменили справедливости слов Е.А. Хебеля, что поиски правовой области у народов традиционных культур сопоставимы с поисками Святого Грааля – до такой степени право неотделимо от целостной социальной паутины[523]523
  [Hoebel, 1954, p. 18].


[Закрыть].

Если мы признали наличие правовой сферы в поведении животных, то тем более следует предположить ее в мире хтонических народов. Но проблема заключается не в том, чтобы постулировать наличие или отсутствие права, а в выявлении механизмов формирования правовой системы – только так мы можем приблизиться к пониманию сущности права. В этом мы сталкиваемся с серьезными трудностями – опереться оказывается не на что. Не существует общей методологии, позволяющей устанавливать не просто параллели в развитии институтов права у различных народов и в различные эпохи, но выделять источники и механизмы формирования правовой системы[524]524
  Указание на обычай едва ли можно признать достижением в этой области.


[Закрыть], отмечая специфические черты того или иного конкретного случая. Не существует единого представления о характере и формах развития культуры и, соответственно, права. Крайне расплывчатыми остаются наши представления о формах мышления хтонических народов: справедливо утверждение М. Дуглас, что антропология, отвергнув теорию Л. Леви-Брюля, отвергла вместе с нею и поставленную им проблему, но сама проблема от этого не исчезла[525]525
  [Дуглас, 2000, с. 119].


[Закрыть]. Коротко говоря, в данной сфере проблем гораздо больше, чем решений. Едва ли это может быть поводом игнорировать данную область вовсе, так как трудно не согласиться с Г. Мэйном, написавшим уже более ста лет назад, что те трудности, которые мы испытываем, стараясь постичь правовые явления древнейших обществ, не идут ни в какое сравнение с затруднениями при наблюдении крайней запутанности современной социальной организации[526]526
  [Мэйн, 2011, с. 94].


[Закрыть]. Вот только в какой мере для неспециалиста в столь сложной и специфической области будет оправдано пойти дальше нескольких расплывчатых обобщений и гипотез?

В одной из своих книг Я. Линдблад (как антрополог – дилетант и любитель) описывает племя индейцев акурио (юго-восток Суринама), живущих группой без вождя и не умеющих разводить огонь[527]527
  [Линдблад, 1991, с. 19 и сл.].


[Закрыть]. Племя жило (сегодня это племя вышло из сельвы, и его образ жизни изменился) в основном охотой и собирательством. Выбор партнера там осуществляет женщина, а потому стычки между мужчинами излишни. Но и там существовала определенная иерархия, определявшаяся удачливостью и мастерством охотника, хотя вся добыча равным образом делилась между членами племени. И все же враждебные стычки случались – опять-таки главным образом из-за территории и женщин, но по большей части не внутри племени, а с другими племенами и группами. Насколько к образу жизни акурио применим термин «право»? Что вообще изменяется при переходе к людям от организации групп у животных?

На этот вопрос Е.А. Хебель отвечает, что животные следуют инстинкту, а человек более свободен, только он создает культуру[528]528
  [Hoebel, 1954, p. 7].


[Закрыть]. Такой ответ может означать все, что угодно, и не означать ничего. Далее мы увидим, что он еще и в значительной степени ошибочен. Но кажется, что на этот вопрос ответить несложно – прежде всего появились язык и религия. Но в какой мере они повлияли на существование норм права? Или, напротив, право повлияло на них? Прогресс (если переход на уровень людей можно считать прогрессом), полагает М. Дуглас, это прежде всего дифференциация. Первобытное (она использует термин primitive) – недифференцированное[529]529
  [Дуглас, 2000, с. 120].


[Закрыть]. Социальные институты не могут дифференцироваться без соответствующих сдвигов в области идей[530]530
  [Там же, с. 121].


[Закрыть]. В какой мере возрастает дифференциация права в традиционной культуре?

Г. Мэйн в 60-х годах XIX века ввел разграничение между социальными организмами, основанными на кровнородственных отношениях, и теми, которые строятся на территориальных связях[531]531
  [Мэйн, 2011, с. 105].


[Закрыть]. Он имел в виду прежде всего управление обществом и организацию власти, и право для него при этом переходе превращалось из повеления отца в указание вождя группы. Вождь сохранял статус патриархального главы, и закон охранял его власть. Поэтому в основе права он видел семейные отношения (patria potestas – отцовскую власть), а само право, вслед за

Д. Остином, понимал исключительно как позитивное (команду, в основании которой – воля вождя). Этот переход, таким образом, менял все: преступление оказывалось внутренним корпоративным делом[532]532
  [Мэйн, 2011, с. 100].


[Закрыть]; семейное право сменялось правом личным[533]533
  [Там же, с. 120].


[Закрыть]; если по древнему праву женщина сохраняла связь со своими кровными родственниками, то теперь она всецело принадлежала семье мужа[534]534
  [Там же, с. 122]. Согласно Г. Мэйну, таким образом, у акурио права нет и быть не может.


[Закрыть]. Подобный ответ на вопрос о дифференциации при его элементарном анализе заставляет вспомнить критический отзыв Б. Малиновского. Хотя само различие между семейным и территориальным принципом – глубокое и точное, оно, несомненно, вызвано изначальной позитивной установкой английского юриста.

Шестое методологическое отступление

Критиковать автора XIX века сегодня совсем не сложно[535]535
  Что касается теории Г. Мэйна, ее строгую критику можно найти у Е.А. Хебеля: [Hoebel, 1954, p. 258–259].


[Закрыть]. Труднее понять, что без теоретической установки увидеть развитие права невозможно – вообще трудно разглядеть что-либо, можно лишь предложить при полевых исследованиях бесконечное описание неких «фактов», а точнее, собственных впечатлений. Тем более теория нужна для «кабинетного подхода».

Поэтому мы прибегнем к «наслоению» ученых различных методологических школ друг на друга, отдавая преимущество наблюдениям над выводами. Эванс-Причард нарисовал жутковатую картину того, как кабинетные ученые, используя «сравнительный метод», состоящий «в извлечении материала из первичных источников о первобытных народах, и при том – без всякой системы – со всего света, выдирании этого материала из контекста» и т. д.[536]536
  [Эванс-Причард, 2004, с. 17].


[Закрыть], приходили иногда к самым нелепым выводам и множили разного рода предрассудки в отношении образа жизни (в том случае – религиозных воззрений) народов традиционной культуры. Пусть так, но другого пути в данном случае я не вижу. Нет возможности обосновывать каждое из положений всеми возможными конкретными примерами, поэтому их число будет небольшим. Обобщение неизбежно обернется огрублением, и я прошу это учитывать. У меня нет задачи создать теорию права в традиционной культуре. Я хотел бы, во-первых, выяснить формы ее существования, и, во-вторых, отметить некоторые присущие ей черты. Все остальное – только гипотезы, хотя лично я уверен в их обоснованности.

И еще одно. Не удастся избежать сравнения хтонического права с правовыми системами современности, поэтому мы будем исходить из предпосылки, что правовая система существует в меру ее востребованности. Таким образом, не следует рассматривать современные ведущие правовые системы как более совершенные. Их совершенство определяет лишь мера удовлетворения ими потребности общества. Мы воспользуемся тем, что Т. Кун назвал «несопоставимостью» (incommensurability)[537]537
  [Кун, 1977].


[Закрыть] в отношении научных теорий (парадигм) – правовые системы различных эпох будут рассматриваться как несопоставимые, хотя и эволюционно связанные. А основной проблемой окажется, соответственно, смена парадигмы.

Первая общая черта для всех антропологических наблюдений – неясность и неопределенность правовой системы[538]538
  [Glenn, 2010, p. 68, 76; Starý, Vitek, 2010, s. 14; Эванс-Причард, 1985, с. 144, 161].


[Закрыть]. Поведение человека в обществе традиционной культуры подчинено обычаю, законы, если они существуют, очень близки к обычаям и трудноотделимы от морали[539]539
  [Уайт, 2004, с. 237; Эванс-Причард, 1985, с. 150; Сепир, 1993, с. 580; Glenn, 2010, p. 67; Starý, Vitek, 2010, s. 30 ff.].


[Закрыть]. Но утверждение Б. Малиновского о рабском подчинении обычаю[540]540
  «…Дикарь глубоко уважает традиции и обычаи и рабски, автоматически им подчиняется» [Малиновский, 2004, с. 216].


[Закрыть] не находит подтверждения у последующих исследователей. Скорее, напротив, исследователей смущает именно расплывчатость законов, по их мнению, в идентичных обстоятельствах оказываются задействованы различные нормы и не удается определить, по каким критериям осуществляется их выбор. Именно это заставляет признавать, что законы в таких обществах весьма условны[541]541
  [Эванс-Причард, 1985, с. 168; Starý, Vitek, 2010, s. 36].


[Закрыть], грань между законом и обычаем остается расплывчатой[542]542
  [Уайт, 2004, с. 297].


[Закрыть]. Что представляет собой обычай? Л. Уайт определял обычай как проявление единообразия в социальных системах, функция которого – экономия и эффективность; закон отличается от обычая только наличием кары за его нарушение[543]543
  [Там же, с. 276, 297].


[Закрыть]. Э. Сепир когда-то определил обычай как несущественные и неформализованные стереотипы поведения[544]544
  [Сепир, 1993, с. 574]. Насколько можно судить, за этой формулировкой скрыто убеждение Э. Сепира, что обычай произволен (курение сигарет, нахождение в церкви без головного убора для мужчин), в то время как правовая норма функциональна.


[Закрыть]. Но он же признал, что у некоторых американских индейцев освященные обычаем обязательства трактуются как правовая система[545]545
  [Сепир, 1993, с. 580].


[Закрыть]. Если устранить термин «несущественный», то нужно признать, вслед за Э. Сепиром, что различие держится на одной лишь субъективной установке: когда человек сообразует поведение с известной ему нормой и осознает функцию этой нормы (например, регулятивную), он поступает согласно праву, если он совершает те же действия, но не как сознательное следование норме, а просто потому, что так принято, он действует согласно обычаю[546]546
  Получается почти как у И. Канта.


[Закрыть]. В случае наблюдения над чужим поведением это не может служить различием[547]547
  Большинство антропологов опираются при проведении данного различия на определение права, характерное для их культуры или философской позиции. Английские и американские авторы, отталкиваясь от позитивистского подхода, видят различие в наличии/отсутствии наказания [Hoebel, 1954, p. 28], хотя вынуждены признать, что иногда и нарушение обычая влечет за собою наказание, например, общественное порицание; континентальные авторы кладут в основу естественно-правовой подход. Нельзя провести различие без определения права, но оно для нас на данном этапе не существенно. Существенно указать на тот факт, что выдвижение обычая в качестве источника права – по меньшей мере проблемно.


[Закрыть].

С. Ваддамс сделал попытку выделить основные трудности при выявлении правовых норм: правовые понятия используются кумулятивно и в соединении, соотнести факт и закон оказывается очень сложно, схема отделения одного поступка от другого совершенно неадекватна[548]548
  [Waddams, 2003, p. 161].


[Закрыть]. Основная черта подобных норм – их устность, но часто информаторы вовсе не в состоянии их сформулировать (или формулировки остаются неясными для антропологов)[549]549
  [Wesel, 1985, S. 34–35; Glenn, 2010, p. 64]. Х.П. Гленн также приводит мнения около десятка антропологов, отмечающих эту черту.


[Закрыть]. Естественно, что грань между обычаем и правом оказывается едва уловимой. Тем более, что неписаный закон всегда распространен шире и укоренен глубже[550]550
  [Glenn, 2010, p. 66].


[Закрыть].

Еще одна черта, часто удивляющая исследователей, – отсутствие органов и механизмов, осуществляющих правосудие[551]551
  [Уайт, 2004, с. 297].


[Закрыть]. «Строго говоря, – пишет Э. Эванс-Причард, – у нуэров нет правопорядка». Есть обычаи, но нет органа, обладающего полномочиями выносить приговоры и приводить их в исполнение[552]552
  [Эванс-Причард, 1985, с. 144]. Несложно понять, какой традиции толкования права он придерживается.


[Закрыть]. При этом он отмечает, что порядок существует и наказания имеют место. Их осуществляет вся община целиком. Таким образом, приходится делать вывод, что единицей права в таком обществе является не отдельный индивид, а все сообщество в целом. Попытки выделить какую-либо группу в качестве подобного органа – совет старейшин, вождя и т. д. – часто не дают результата. «Право помещено в хранилище, которое разделяют все или большинство, и в котором все или большинство могут участвовать»[553]553
  [Glenn, 2010, p. 65].


[Закрыть]. Но также надо отметить (и многие авторы признают это), что сами туземцы не испытывают серьезных трудностей в этом отношении. При этом право в жизни группы оценивается различно: Б. Малиновский полагает, что право пронизывает всю систему[554]554
  [Малиновский, 2004, с. 236].


[Закрыть], и с ним согласен Е.А. Хебель (право – часть социальной паутины)[555]555
  [Hoebel, 1954, p. 18].


[Закрыть], но некоторые исследователи полагают, что правом регулируются только отдельные актуальные проблемы, но никак не вся жизнь[556]556
  [Starý, Vitek, 2010, s. 38].


[Закрыть], право, считает Х.П. Гленн, не контролирует все, у него свое место[557]557
  [Glenn, 2010, p. 74].


[Закрыть].

Если носителем права выступает вся община целиком[558]558
  [Уайт, 2004, с. 131; Годелье, 2007, с. 8; Пирцио-Бироли, 2001, с. 53; Эванс-Причард, 1985, с. 123].


[Закрыть], право оказывается неотделимо от социальной структуры и социальной организации[559]559
  Их определяют различным образом. Например, А.Р. Рэдклифф-Браун дает такие определения: «Конечными составными элементами социальной структуры являются индивидуальные человеческие существа, фигурирующие в социальной жизни как действующие лица, или персоны. Сама же структура представляет собой упорядоченную расстановку лиц по отношению друг к другу»; «Социальная организация есть упорядочение деятельности двух или более лиц, взаимно подогнанных и образующих единую комбинированную деятельность» [Рэдклифф-Браун, 2001, с. 261, 262]. Ср.: [Radcliffe-Brown, 1965a, p. 189 ff.]. Подчеркивая заслуги Рэдклифф-Брауна, в том числе и за введение термина «социальная структура», К. Леви-Стросс, тем не менее, подчеркивает, что его концепция носит иной характер [Леви-Строс, 2001, с. 316–318]. Методологическое изложение данного понятия у К. Леви-Стросса дано в: [Энафф, 2010, с. 24–30].


[Закрыть]. Для обществ традиционной культуры «неотделимо» нужно понимать в буквальном смысле – его невозможно отделить. А вот с границами социальных групп возникают трудности. «Каждая стабильная группа является примером более или менее связного паттерна»[560]560
  [Hoebel, 1954, p. 17].


[Закрыть]: т. е., по мнению Е.А. Хебеля, каждая группа воспроизводит в большей или меньшей мере структуру большей (меньшей) группы. Но определить принадлежность индивида той или иной группе не так-то просто. Если достаточно большое племя делится на сегменты, сегменты на кланы, кланы на линиджи, то бесспорной является только принадлежность линиджу (мельчайшей единице, большому роду – до пяти-семи поколений[561]561
  [Пирцио-Бироли, 2001, с. 52].


[Закрыть]). «…Человек может быть членом группы и не быть им. (…) Таким образом, человек является членом своего племени, когда речь идет об отношениях этого племени с другими племенами, но он не является им, когда речь идет об отношениях его сегмента племени к другим сегментам»[562]562
  [Эванс-Причард, 1985, с. 123].


[Закрыть]. И то же самое в отношении принадлежности к сегменту или клану.

Правовой статус определяется, видимо, прежде всего местом в социальной структуре[563]563
  С этим тезисом согласны почти все антропологи. Б. Малиновский формулирует это обратным образом: «…Вся структура тробианского общества основана на принципе правового статуса» [Малиновский, 2004, с. 235]. Но из его дальнейшего текста ясно, что он все же имеет в виду, будто социальный статус определяет правовой, а не наоборот.


[Закрыть]. Поскольку право регламентирует отношение одной единицы к другой[564]564
  Воспользуемся опять-таки римским образцом для ясности: «Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones (Все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам)» [GI, 1.8].


[Закрыть], подобная «многоликость» социальной структуры предполагает постоянное изменение правового отношения к одному и тому же лицу, в зависимости от того, в каком контексте это лицо предстает: к одному и тому же человеку будет разное отношение как к вождю, к члену своего клана, к члену чужого линиджа.

Если право меняется при изменении социальной структуры, значит, между ними существует тесная взаимосвязь. Социальная структура, как мы видели, представляет собою набор уровней общности (будем пока считать для простоты, что индивиды идентичны), тогда правовой статус индивида определяется исключительно его местом в иерархии – внутри общности и принадлежностью к группе – в отношении к другим группам. У нас получается нечто вроде шахматной доски, где все фигуры заменены одинаковыми фишками и мы различаем их только по позиции (начальной позиции – потом нам придется держать в голове весь ход игры, чтобы идентифицировать фишку-фигуру). Только тогда нам становится ясен тезис Х.П. Гленна, что у индивида нет прав, и что он всецело погружен в прошлое[565]565
  [Glenn, 2010, p. 75].


[Закрыть]. Права принадлежат не самому индивиду, а позиции (функции). И, забегая вперед, мы можем отметить, что именно таким образом, согласно М. Моссу, начинается выделение личности и формирование понятия (он, правда, относит это прежде всего к роли в религиозном ритуале, но если не отделять религию от общей жизни, то можно сказать, что религиозный ритуал всегда в той или иной мере модель реальных отношений в социуме)[566]566
  [Мосс, 1996а].


[Закрыть]. Без прошлого невозможно определить статус индивида.