Текст книги "Метаморфозы права. Право и правовая традиция"

В четвертой главе своей книги Хейзинга рассматривает игровые компоненты правосудия. По сути, он не предлагает их анализ, указывая лишь мимоходом, что подобная свободная игра народного духа находит верное объяснение «в агональных (от греческого ἀγών – борьба, спор, состязание, судебный процесс. – С. Ш.) первоистоках правосознания»[428]428
  Отметим, что так переведено «in… agonale oorsprongen der rechtsbepaling zijn». Сознание по-нидерландски «bewustzijn».


[Закрыть]. «Судопроизводство и «промысел божий», – пишет Хейзинга, – коренятся вместе в практике агонального решения споров вообще, будь то жребий или испытание силы»[429]429
  [Хейзинга, 1992, с. 99].


[Закрыть]. Это, конечно, еще не право, но как мы знаем, судопроизводство возникает раньше права, судопроизводство осуществляется на ранних этапах вождем, жрецом или просто третейским судьей по неписаным нормам, которые как раз вырабатываются в подобной практике и после фиксируются в качестве права. На ранних этапах, считает нидерландский культуролог, функция культуры, которую мы называем правосудием, еще не высвободилась из игровой сферы и природы игры.

Хейзинга выделяет три игровые формы судопроизводства: 1) азартная игра; 2) состязание или спор об заклад, пари; 3) словесный поединок[430]430
  [Там же, с. 101–102].


[Закрыть]. Главное внимание автора – распознание в формах древнего и современного правосудия игровых рудиментов, с этой целью он приводит множество примеров из разных культур и эпох. Было бы несправедливо не упомянуть о том, что книга написана замечательным стилем, отличается строгостью и изяществом композиции, автор проявляет удивительную эрудицию и убедительность доводов.

Совершенно иначе рассматривает право в своих работах К. Леви-Стросс (1908–2009). Хотя его внимание касается права только косвенно, в «Мифологиках» можно найти его концепцию возникновения права на основе анализа мифов индейцев Южной и Северной Америки. Право – неотъемлемый элемент той картины мира, которую раскрывает французский философ и антрополог. Фундаментом этой картины мира выступает оппозиция земля/небо (она же в другом прочтении природа/культура), выражаемая в первую очередь посредством образа домашнего очага – посредника между противоположными полюсами[431]431
  [Леви-Строс, 1999, т. I, с. 284].


[Закрыть]. Соответственно с этим возникает противоположность сырой пищи (природа) и приготовленной (культура). Первый элемент оценивается как этически негативный, второй – позитивный. Женщина рассматривается при этом как в большей степени природный элемент: женская несостоятельность и мужская прерогатива проведения ритуалов – базовый аспект мифов[432]432
  [Леви-Строс, 2000, т. II, с. 243].


[Закрыть]. Соответственно с этим женщина должна получить определенное воспитание (культурное преображение), что является одной из функций мифов[433]433
  [Там же, с. 242].


[Закрыть]. Брак знаменует появление первых правил, обязанность женщины – готовить еду (культурное действие), и соответственно с этим вся сфера культуры строится вокруг очага (приготовления пищи). Поведение за столом оказывается второй степенью культурной переработки. «…Герой-человек должен есть беззвучно; таким образом он может рассчитывать на посредническую роль в оппозиции природы и культуры». А героиня того же мифа индейцев Тукуна (Северная Америка) должна есть перед Солнцем громко, «чтобы доказать Солнцу, хранителю жизненных ресурсов, что человек, несмотря на свое происхождение из недр земли и зависимость от воды, без которой он не может выжить, тем не менее способен войти в союз с небом…»[434]434
  [Там же, т. III, с. 246].


[Закрыть]. Родственные связи, возникающие в результате обмена женщинами – свойствó – аналогично кухне выражают то же существенное различие между природой и культурой[435]435
  [Там же, т. II, с. 257].


[Закрыть]. Поэтому нарушение правового состояния всегда рассматривается как патология свойствá[436]436
  [Там же, с. 256].


[Закрыть], само же свойствó соответственно – как установление правового порядка.

Глубокую и оригинальную концепцию права предлагает в своей последней монографии немецкий юрист и философ К. Шмитт (1888–1985). Уже в произведениях 1920-х годов он заявил о себе как принципиальном противнике правового позитивизма, доктрину которого до конца жизни считал искажающей суть права. «Положение, что право может исходить лишь от верховной власти, оборачивается… против теории [ставящей во главу угла] власть [как силу] и получает [другое] содержание: высшая власть может быть лишь тем, что исходит от права. Не право есть в государстве, но государство в праве»[437]437
  Цит. по: [Филиппов, 2000, с. 304]. Ср. также в «Диктатуре» (1921): «Чисто технической концепции государства остается недоступна безусловная, не зависящая от целесообразности собственная ценность права» [Шмитт, 2005, с. 30].


[Закрыть]. В работе «Номос Земли», изданной в 1950 году, Шмитт отстаивает идею, что изначальным процессом, конституирующим право, является захват земли[438]438
  [Шмитт, 2008, с. 13].


[Закрыть]. Свою аргументацию этого тезиса немецкий (к тому времени отстраненный от преподавания и практики) юрист аргументирует в своей манере – развернуто, широко, глубоко с погружением в историю и теорию проблемы. Его аргументацию можно разделить на несколько аспектов. Во-первых, земля (как это отражено в языке мифа) – мать права в силу того, что:

1) земля обладает внутренней мерой как источник плодовитости; 2) земля несет на себе линии раздела – борозды пашни, межи нив, границы луга и леса; 3) земля являет собой основание всякого порядка, так как несет на себе ограды, изгороди, межевые столбы и камни, наконец, дома и другие строения. Зримые черты семьи, рода, общины, сословия, виды собственности и соседства – все обусловлено землею[439]439
  [Там же, с. 8–9].


[Закрыть].

Во-вторых, он противопоставляет землю морю, которое изначально вторично в человеческом освоении мира. Морем нужно овладеть, оно не несет на себе естественных следов раздела, оно принципиально нейтрально, оно «принадлежит всем».

В-третьих, Шмитт предлагает теоретический анализ, состоящий из двух основных частей. В первой он опирается на предшественников (среди которых каноническое право, Локк, Вико, Кант), видевших, по его мнению, начало права в собственности на землю[440]440
  [Там же, с. 11–17]. Шмитт в этой аргументации достаточно корректен и осторожен. О Локке, например, он говорит, что тот еще связан с традицией средневекового феодального земельного права, а в отношении Канта он цитирует фрагменты § 49 его «Учения о праве», где Кант писал о собственности на землю, как высшем условии возможности собственности и всего права – как публичного, так и частного. Здесь, как мне представляется, Шмитт несколько расширительно трактует этот тезис Канта.


[Закрыть]. Во второй же части он совершает экскурс в Античность, чтобы вернуть слову Nomos «его изначальную силу и величие» и утраченный смысл[441]441
  «…Хотя с течением времени и даже в самой в античности оно утратило свой первоначальный смысл и, в конце концов, превратилось в бессодержательное всеобщее обозначение любых каким-либо образом установленных или изданных нормативных правил и предписаний» [Там же, с. 46].


[Закрыть]. Этот первоначальный смысл – в захвате земли, наделении землей (см. выше – 4.1)[442]442
  Стоит отметить, что в своем докладе 1935 года «Кризис европейского человечества и философия» Э. Гуссерль видел одну из причин кризиса европейской науки в ее объективизме – отрыве от первоначальной тесной связи с практическим (жизненным) миром, полным устранением субъекта. См.: [Гуссерль, 1986].


[Закрыть].

И Шмитт приводит примеры именно такого употребления данного термина у ряда античных авторов – от Гомера до Аристотеля.

И наконец, в-четвертых (и это составляет основной объем достаточно весомой книги), Шмит обстоятельно и глубоко рассматривает процесс захвата земель в Новом Свете – свободных земель. Этот процесс, по его мнению, и является фундаментальным для возникновения современного европейского права, на котором строится новое понятие государства – с XVI века.

«Захват земли» кажется Шмитту более точным термином, чем «дележ земли», так как последний подразумевает уже некий правовой акт, в то время как «захват» лежит еще вне права и, уже будучи осуществленным, создает его[443]443
  [Шмитт, 2008, с. 68].


[Закрыть]. Немецкий мыслитель рассматривает захват земель в Новом Свете, так как, в отличие от периода великого переселения народов, этот процесс находит свое отражение в документах и может быть исследован. Появление огромного свободного пространства (права туземцев ни одна из стран-колонизаторов учитывать не собиралась[444]444
  [Там же, с. 618].


[Закрыть]) послужило фундаментом и основанием для рождения новой европейской цивилизации (в том числе – нового права).

При этом Шмитт не склонен отказываться от своей давней идеи о том, что все точные понятия современного учения о государстве представляют собой секуляризованные теологические понятия[445]445
  [Там же, с. 57].


[Закрыть]. «Смысл и сущность христиано-европейского международного права, его исходное упорядочивание состояло именно в разделе и распределении ранее неизвестной земли»[446]446
  [Там же, с. 617]. Я привожу эту формулу из ранней брошюры «Суша и море» за ее краткость; она противоречит «Номосу Земли» только в том, что в большой книге речь, по сути, идет не о международном праве, а о праве вообще.


[Закрыть].

Особый интерес к праву испытывали философы и логики, работавшие в сфере языка и философии науки. Такие формы осуществления права как установление соответствия фактов нормам закона, приведение доказательств в судебном процессе, показания свидетелей, перекрестный допрос и многие другие приковывали их внимание к праву иногда в качестве образца, иногда – предмета исследования. Мы можем найти подобные примеры у Б. Рассела, К. Поппера и многих других. В этом отношении показательной, как представляется, может быть позиция американского философа Д. Серля (род. 1932). Он рассматривает закон как систему вербальных взаимодействий. Право предстает для него как арена речевых актов[447]447
  [Fletcher, 2003, p. 85].


[Закрыть]. Основной проблемой в этом плане оказывается соотношение фактов с речевыми высказываниями (нормами права). Серль вводит различие регулятивных и конститутивных правил. Регулятивные правила регулируют независимо существующие формы поведения, например, правила этикета; конститутивные правила не только регулируют, но и создают новые формы поведения, например, правила игры в шахматы и т. д.[448]448
  [Searl, 1969, p. 33–34].


[Закрыть] Уголовное право, рассмотренное как система санкций, представляет собой регулятивные правила. Но не все право таково: в ряде случаев встает вопрос о соотнесении фактов с правовыми нормами – в этом случае (например, в судебном процессе) право предстает как конститутивные правила. Базовой формулой для конститутивных правил является «Х считается как Y в контексте С»[449]449
  [Ibid., р. 35].


[Закрыть], где Х – факт действительности (например, убийство), Y – правовой статус (виновен в убийстве), С обозначает контекст, в котором осуществлен Х. Для схемы Д. Серля существенно важно строгое разделение грубых фактов (Х) и институциональных (Y); институциональные происходят из грубых посредством применения конституционального правила в определенном контексте (С). Поэтому существенным оказывается вопрос о том, в какой мере судья и присяжные применяют право, а в какой мере создают его – т. е. насколько свободен их выбор. «Различие между правом и фактами фундаментально для того способа, каким юристы подходят к миру»[450]450
  [Fletcher, 2003, p. 93].


[Закрыть]. Подходу Серля противостоят «легальные реалисты», утверждающие, что абстрактные принципы не решают конкретных дел[451]451
  Эта позиция, как мы видели, заставляла уже Платона скептически относиться к возможностям управления полисом исключительно правом.


[Закрыть]. Серль, тем не менее, полагает, что введенные им различия регулятивных/конститутивных правил и онтологически/эпистемологически объективных/субъективных фактов позволяют разрешить возникающие трудности. Например, такие артефакты права, как контракты, корпорации или права собственности служат человеческим целям, а тем самым они являются онтологически субъективными[452]452
  [Fletcher, 2003, p. 94].


[Закрыть].

Теория Серля хорошо вписывается в поле проблем правового позитивизма и действительно способна помочь в решении ряда коллизий, существующих, например, между концепциями Г. Харта и Г. Кельзена. Она вносит ясность в вопросы применения права и формулирования правовых норм, определение их статусных возможностей и сферы применения/ограничения. Но она вовсе не затрагивает проблему происхождения и сущности права (вероятно, для Серля само словосочетание «сущность права» рассматривалось бы как псевдопроблема).

Сколь бы ни были прекрасны, обстоятельны и логичны рассмотренные правовые учения (и многие из тех, что остались за рамками), они направлены на другие цели. Главная причина этой неприменимости, на наш взгляд, заключается в том, что они созданы в мире, где право априори является ценностью. В мире западной цивилизации вообще не было до сих пор смысла говорить о правосознании, так как его наличие и высокая ценность подразумевались там изначально. Не удастся найти ключ к решению поставленной проблемы и в отечественной правовой традиции – о причинах этого речь пойдет во второй книге. Нам придется искать сущность права самостоятельно.

III. Универсальный уровень права

«Те, що ми називаємо правом, не має в собі нічого “природного”, так саме як не становить собою об’єктивного феномена, універсальний характер якого був би очевидним», – говорит современный историк права[453]453
  [Legendre, 1999, p. 123]. Цит. по: [Бо, 2011, с. 263].


[Закрыть]. Но действительно ли это так? А Цицерон думал иначе: «я буду искать корни права в природе, под водительством которой нам и следует развивать все наше рассуждение», «мудрейшие люди, вижу я, полагали, что закон и не был придуман человеком, и не представляет собой какого-то постановления народов, но он – нечто извечное, правящее всем миром благодаря мудрости своих повелений и запретов», «этот извечный закон был разумом, происшедшим из природы»[454]454
  [Cic. De leg., I, VI, 20; II, IV, 8; II, IV, 10].


[Закрыть]. Цицерон понимает право как божественное установление, но это – вопрос другой.

Понятия «правовое отношение» и «общество» можно считать тождественными: ни одно общество не существует без правовых отношений. Строиться подобное отношение может только на том, что условно будет названо правовой нормой. Понятия «правовое отношение» и «правовая норма» не являются синонимами хотя бы потому, что одна норма может служить основанием нескольких типов отношений. Группу людей, не связанных никакими правовыми нормами, мы просто не могли бы признать обществом. И напротив, если можно было бы вообразить группу, связанную хотя бы одной правовой нормой, то эта группа уже рассматривалась бы как некое общество. Когда заходит речь о типе обществ, мы прежде всего подразумеваем некоторую специфику правовых отношений, характерную для данного типа. Таким образом, выдвигая перед собой задачу понять специфику «права» или «правовых отношений», мы в качестве объекта исследования очевидным образом получаем общество, разложимое на некоторое количество индивидов и отношений между ними. При том, конечно, что не любые отношения могут быть признаны в качестве правовых.

Насколько далеко можно зайти в поисках оснований права (в поисках общества)? Существует ли некий предел, по одну сторону которого существуют правовые отношения, по другую – нет? Юристы и историки права часто стараются провести такую условную границу, выделяя некий набор признаков, необходимых для существования правовой системы. Г. Бергман прямо признает, что основная цель его книги – «показать, что было время, когда то, что известно ныне как система права, то есть ярко очерченный, единый, сознательно систематизированный свод законов, у народов Западной Европы не существовало…»[455]455
  [Берман, 1998, с. 61].


[Закрыть]. С его точки зрения, право впервые создавалось в конце XI – начале XII века. Такая установка, на мой взгляд, оправдана, так как основная цель его книги (вопреки тому, что он написал в приведенной цитате) – найти причины кризиса современной западной традиции права. Но задача моего исследования совсем другая, и пока для ее решения нужно установить саму сущность права (в пределах возможного) без всякого отнесения к той или иной традиции. Для этого необходимо обращение к сáмому началу. Но «самое начало» – понятие туманное, всегда есть что-то более раннее. Мы начнем с вопроса о существовании правовых отношений в мире животных, хотя животные – тоже далеко не предел, ведь есть еще растения, есть неорганические образования и т. д. Абсолютным началом был бы Бог, но если начать с Него, все наше исследование лишилось бы смысла. Необходимо было бы признать, что формы негативного правосознания, присущие культуре стран Восточной Европы, предустановлены Божьим Промыслом. Я могу допустить подобное решение проблемы, но не вижу ни одного способа ни подтвердить, ни опровергнуть его истинность. Поэтому я его просто игнорирую.

1. Право в мире животных[456]456
  Некоторые положения данного раздела были изложены мною в статье: [Шевцов, 2011а].


[Закрыть]

«Клеанф, отрицая, что животные причастны разуму, рассказывал, тем не менее, что ему довелось наблюдать следующее. Некие муравьи пришли к чужому муравейнику, принеся мертвого муравья. Из муравейника вышли другие муравьи, которые словно беседовали с ними, а затем возвратились обратно – и это повторилось два или три раза. Наконец, они вынесли снизу червя как выкуп за мертвого, а те, у которых просили мертвеца, отдали его и удалились» [Плутарх. О сообразительности животных, 11, 967е][457]457
  [Фрагменты стоиков, т. I, с. 180].


[Закрыть].

Долгое время животные рассматривались как «неразумные твари», как лишенные разума существа, как хотя и нечто родственное человеку, но все же бесконечно далекое от него. Такое понимание совершенно не мешало людям любить животных, ценить их, заботиться о них, восхищаться ими. Но установление прямого родства, хотя и очень отдаленного, вызвало взрыв возмущения, случившийся после публикации Ч. Дарвином его книг об эволюции «Происхождение видов» (1859) и «Происхождение человека» (1871). Было бы, однако, преждевременным считать, что многочисленные публикации, расположившиеся в русле обозначенных дарвиновских работ, преодолели пропасть между животными и человеком даже в научной среде. Во многом она сохраняется до сих пор, хотя после Ч. Дарвина были сделаны еще несколько существенных шагов по ее преодолению. Прежде всего здесь стоит назвать З. Фрейда, поставившего под сомнение способность человеческого разума выявлять причины и мотивы собственных решений, и еще – никак не связанную ни с З. Фрейдом, ни с психологией вообще науку о поведении животных (и в том числе человека) – этологию, революционная роль которой во многом остается еще неоцененной.

Любопытно отметить, что большинство авторов, изучающих поведение того или иного отдельного вида, – О. Хейнрот (птицы)[458]458
  [Хейнрот, 1947].


[Закрыть], К. Лоренц (серые гуси, галки и др.)[459]459
  [Лоренц, 1978; 1984].


[Закрыть], Н. Тинберген (насекомые, рыбы, серебристые чайки)[460]460
  [Тинберген, 1969; 1974].


[Закрыть], Дж. Б. Шаллер (гориллы)[461]461
  [Шаллер, 1971].


[Закрыть], Дж. Лавик-Гудолл (шимпанзе, гиены, шакалы)[462]462
  [Лавик-Гудолл, 1974; 1981].


[Закрыть], Дж. Адамсон (гепарды)[463]463
  [Адамсон, 1972; 1974].


[Закрыть], П. Кроукрофт (домашние мыши)[464]464
  [Кроукрофт, 1970].


[Закрыть], Я. Линдблад (птицы, барсуки, росомахи и др.)[465]465
  [Линдблад, 1976].


[Закрыть] и многие другие – то и дело сравнивают поведение изучаемых животных с людьми, временами одергивая себя, но снова возвращаясь к этому сопоставлению. И дело тут не только в особенностях языка, мышления или в нормах своего рода «понимающей социологии». Сами авторы видят причину и даже необходимость подобных сравнений в той открывающейся в ходе исследований общности у людей и животных целого ряда механизмов поведения (далеко выходящего за рамки традиционного понимания инстинктов – проблемы, которую пришлось коренным образом пересмотреть в связи с развитием как раз этологии). «Вникая, однако, в изучение поведения птиц, – пишет О. Хейнрот, – мы все больше и больше приходим к сознанию, что и в нашем собственном отношении к своей семье и к чужим, в вопросах любви и т. д. все основывается на гораздо более простых, чем мы думаем, и в значительной степени наследственных процессах»[466]466
  [Хейнрот, 1947, с. 196].


[Закрыть]. Но эти же авторы тщательно дозируют и обосновывают подобные сравнения, когда пишут работы общетеоретического плана (это касается прежде всего К. Лоренца и Н. Тинбергена[467]467
  [Тинберген, 1993; Лоренц, 1969; 1998].


[Закрыть]).

Пятое методологическое отступление

Можно ли доверять аргументам этологов? Они пристрастны к животным, они посвящают им всю свою жизнь. Но юристы находятся в том же положении к праву. Если юриспруденция – рациональная наука, построенная на строгих понятиях, то почему бы не выслушать аргументы этологов? Многие из юристов пребывают в убеждении, что кроме них никто и ничего понять в праве не может. Биологи скромнее, но их аргументы ничуть не менее весомы.

Проблема еще в том, что право вообще не существует в чистом виде. Долгое время то, что называл правом англичанин, скептически рассматривалось в качестве права континентальным юристом. Что касается других систем права, например, мусульманской, то многие европейские юристы предпочли бы вообще использовать другой термин.

Когда речь идет о животных – как отличить правовое поведение (если бы оно там даже было) от неправового, например, следования инстинкту? Можно ли называть подобное поведение «обычным правом», как иногда это делают для народов традиционных культур? Но для того, чтобы ответить, следует ли животное обычаю, нужно определить, насколько сам обычай свободен от того же инстинкта. Но проблему можно перевернуть – и вопрос останется столь же острым: как в нашем разумном и правовом поведении найти убедительные аргументы, что мы движимы разумом, а не инстинктом? Кант предложил подобный критерий для морали – где альтернативой было следование склонности. Но «инстинкт» и «склонность» – совсем не синонимы. Фрейд показал, что мотивированность поступка или его разумная обоснованность не могут гарантировать того, что именно они и являются его действительной причиной. Система правоотношений в основе своей вполне может быть инстинктом – одной из форм приспособления. Тот факт, как мы видели, что единства мнений относительно природы права не существует и что для многих авторов (безусловно, в высшей степени разумных юристов и философов) их теория казалась им окончательным и безусловно верным ответом, скорее может служить аргументом в пользу инстинктивной природы права.

Для того чтобы говорить о наличии права, прежде всего нужно выявить наличие нормы. Естественно, в отношении мира животных не приходится рассчитывать на писаную норму. Речь может идти только об анализе поведения, выявляющего ее существование. Этологи описывают иногда то, что можно было бы назвать санкцией при нарушении нормы. Но в данном случае для нас важнее норма, так как нарушение нормы при определенных обстоятельствах само может быть нормой, например, вытеснение новым вожаком прежнего и тем самым изменение иерархии в группе (стае, стаде).

Сразу стоит оговорить – речь пойдет не о том, что называют «естественным правом»[468]468
  В «Институциях» Юстиниан определяет его так: «Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit. Nam ius istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae in caelo, quae in terra, quae in mari nascuntur. hinc descendit maris atque feminae coniugatio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio et educatio: videmus etenim cetera quoque animalia istius iuris peritia censeri (Естественное право – это то, чему природа учит всякое животное. Ведь это право не является собственностью рода человеческого, но всех животных, которые обитают и в небе, и на земле, и в море. Отсюда происходит соединение мужчины и женщины, которое мы называем браком, и рождение и воспитание детей: ведь мы видим, что не зря считается, что и другие животные, даже дикие, знают этот закон)» [Inst., 1.2]. Ср. определение естественного права в «Дигестах» (Ульпиан): [D., 1.1.3].


[Закрыть], по крайней мере, не только о нем. Мы будем исходить из человеческого права и отыскивать его черты в животном мире. Этологи в своих работах затрагивали «правовые» отношения между особями животных лишь в той мере, в какой это было необходимо для описания и понимания, не более. Попробуем посмотреть на это под другим углом.

Несмотря на трудности с определением и выяснением сущности права, наверное, все юристы согласны с тем, что право как нечто общее включает ряд отраслей (хотя в отношении их специфики и содержания в правовой литературе также существуют значительные разногласия). Согласно общему мнению в праве выделяются следующие отрасли: конституционное право, частное право, гражданское право, административное право, уголовное право, трудовое право, земельное право, предпринимательское право, семейное право, таможенное право, финансовое право и т. д.[469]469
  Можно предположить, что в основе подобного разделения лежит специализация юристов.


[Закрыть] Кроме того, внутри каждой из отраслей выделяются две стороны: материальная и процессуальная. Материальная сторона (материальное право) имеет дело с нормами регуляции отношений, процессуальная (процессуальное право) – с нормами разрешения конфликтов, возникших в результате нарушения материальных норм (т. е., например, при расследовании преступлений и судопроизводстве).

Если мы предполагаем возможность наличия у животных хотя бы элементов права (пусть даже в рамках естественного права определяемого Юстинианом), то даже при большой фантазии мы можем обнаружить элементы далеко не всех отраслей права, но несомненно, что обеих сторон – материальной и процессуальной. Из перечисленных отраслей права некоторые можно сразу отбросить: конституционное, административное, уголовное, трудовое, предпринимательское, таможенное, финансовое и т. д. Впрочем, что касается уголовного права, то это вопрос сложный, так же как и с земельным или трудовым правом. Чтобы иметь некий ориентир, мы временно примем разделение, предложенное римским юристом Гаем в его «Институциях»: «…То право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом гражданским (ius civile), как бы собственно правом, свойственным своим гражданам. А то право, которое между всеми людьми установил естественный разум, применяется и защищается у всех народов и называется правом народов (ius gentium), как бы правом, которым пользуются все народы»[470]470
  «…Quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur» [GI, 1.1].


[Закрыть]. Мы внесем здесь ту поправку, что вместо «народа» будем понимать группу животных одного вида[471]471
  «Виды представляют собой группы скрещивающихся естественных популяций, которые репродуктивно изолированы от других групп» [Майр, 1971, c. 40].


[Закрыть], а термин «право народов» будем применять к межгрупповым отношениям. Соответственно формы регуляции поведения между особями одной группы мы будем относить к гражданскому праву, а отношения между группами – к праву народов. Семейное право в отношении животных, таким образом, частично будет относиться к гражданскому, а частью – к праву народов. Если верить К. Леви-Строссу, то в отношении некоторых племен (народов) семейное право будет уже относиться всецело к гражданскому, а иногда и к межвидовому[472]472
  В изложенных в «Мифологиках» мифах супруги гораздо чаще принадлежат другому виду. Естественно, что объяснять это влиянием тотемизма имеет смысл для нас, но никак не для носителя мифа и уж тем более не для самих животных.


[Закрыть]. У нас оказываются совершенно незатронутыми межвидовые отношения – для них можно было бы выделить особый раздел права народов.

Все это надо принимать, конечно, с достаточной мерой условности. Сделаем обратную проекцию: предположим, что мы находимся в положении антрополога, изучающего некую цивилизацию посредством наблюдения, но не имеющего представления о ее языке. Частное право (как подвид гражданского права) в этом случае предстанет как отношения между особями: сюда будет относиться половой отбор (для видов, живущих группой – внутри группы), воспитание потомства, борьба за территорию (как за личную собственность) и социальная организация группы. Если группа (например, муравейник или улей) производит работу, то вполне возможно найти некий аналог трудового права[473]473
  «Я считаю наиболее общим критерием сообщества совместное выполнение работы под управлением совокупности систем сенсорной координации и регуляции… Совместная деятельность заключается в основном в строительстве, которое было бы не по силам каждой особи в отдельности» [Шовен, 1972, с. 127].


[Закрыть] (это мы оставим за рамками рассмотрения). Что касается права народов, то здесь мы обнаружим опять-таки борьбу за территорию (но уже между группами, а не особями), кроме того, межгрупповые и межвидовые брачные союзы (последние встречаются редко, но в ряде случаев возможны – как при селекции: результатом такого союза являются, как известно, мулы).

Нужно учитывать также, что в животном мире все перечисленные выше отношения выступают в тесном единстве – борьба за территорию, например, не только средство обеспечения собственного выживания, но и условие брачного союза и обеспечения потомства. В правовом измерении эти действия оказываются разведены по различным отраслям права, но это разделение искусственное и позднее. Кроме того, ни для кого не секрет, что количество собственности и статус в социальной иерархии и в человеческом обществе оказываются важными факторами (часто – основными) при половом отборе.

Этологи работают по преимуществу с «чистыми» группами, но в природе известны группы, состоящие из особей разного вида (например, волк – вожак собачьей стаи или наоборот). Маугли был бы слишком уж экзотическим примером, но Ясон Бадридзе, проживший со стаей волков около двух лет, считал, что волки приняли его в свою группу – они даже подкармливали его, когда он вывихнул ногу и не мог ходить («охотиться»)[474]474
  [Между человеком и волком, 2010].


[Закрыть]. Нет оснований ему не верить, мне самому приходилось видеть голубиную стаю, к которой прибился попугай, вероятно, улетевший из клетки. Общий сюжет мифологии, а потом и сказок – выбор невесты из другого племени; в мифах допустима невеста другого вида (боги и люди, люди и животные). В определенном смысле вид для самого животного определяется не столько внешним обликом, сколько «правом», т. е. нормами поведения (они составляют изолирующие механизмы): ряд птиц, рыб и млекопитающих спариваются (или пытаются это делать) с теми, кто отвечает соответствующим ритуалом ухаживания, пением, и игнорируют тех особей, которые не в состоянии обеспечить синхронность или правильность ответных действий. Я. Линдблад в одной из своих книг рассказывает, что его ручной филин Миаи выбрал его в качестве спутницы жизни – ни видовое, ни половое различие (в данном случае как раз тождество) филина нисколько не смущало (чего нельзя сказать о самом Я. Линдбладе)[475]475
  [Линдблад, 1976, с. 102]. Нужно учесть, что филин Миаи вырос в неволе, но нам важна сама возможность подобного союза при определенных обстоятельствах.


[Закрыть]. Причина этого достаточно проста: Я. Линдблад великолепно усваивал и имитировал манеру поведения животных – поэтому в подобной ситуации оказывался не раз.

В данном случае «правом» мы назвали ритуал знакомства и ухаживания. Во-первых, он строго нормативен: определенный порядок действий позволяет самке и самцу определить, что перед ними – потенциальный объект для спаривания. У птиц роль такого ритуала может в ряде случаев играть пение. Во-вторых, характер и формы ритуала, вероятно, не врожденные, а приобретенные – они получены в результате запечатления (импритинга), потому-то особи, выращенные в чужой среде, оказываются изгоями и, как правило, терпят неудачу при половом отборе. Но все же это еще не совсем право: подобные нормы можно отнести к этикету или вообще нормам культуры.

Но дело меняется, когда мы переходим к социальной организации. Она получает свое объяснение у биологов как механизм приспособления[476]476
  [Шовен, 1972, с. 85].


[Закрыть] и одна из проекций полового отбора[477]477
  [Мак-Фарленд, 1988, с. 149].


[Закрыть], так как по сути является стратегией выживания. О социальной организации, естественно, можно говорить только в том случае, если мы имеем дело с групповой формой существования: лягушки, живущие в одной луже, не образуют группы, и организации у них нет. Групповая форма существования обусловлена, по мнению биологов, несколькими факторами, главными из которых являются формы обеспечения пищей себя и выращивание потомства.

Показательно в этом отношении исследование Д. Круком ткачиков (Ploceinae) – птиц, распространенных в Азии и Африке. Виды ткачиков, живущие в лесах, моногамны, живут одиноко, питаются насекомыми, маскируют гнезда, охраняют территорию, половой диморфизм выражен у них слабо. Те виды ткачиков, которые живут в саванне, полигамны, живут группами, гнездятся колониями, питаются в основном семенами, самцы окрашены ярко, самки – тускло. Д. Крук напрямую связал это с характером питания: насекомых найти в лесу труднее, чем семена в саванне, поэтому выкормить птенцов могут только оба родителя, им необходима для этого большая территория, которую необходимо охранять. Гнезда нужно маскировать, обеспечивая безопасность птенцов от хищных птиц, отсюда же и тусклая окраска взрослых особей. В саванне же главная проблема – найти безопасное от хищников место для гнездования, поэтому гнезда строят высоко на колючих акациях, а так как такие места редки, вся колония строит гнезда на одном дереве. Самка может выкормить птенцов самостоятельно, самец почти не участвует в кормлении, но борется за место в колонии, строит гнездо, привлекает самок. Так как материал для гнезда птицы часто воруют друг у друга, самец вынужден все время находиться возле гнезда для его охраны. Преуспевшие самцы могут привлечь несколько самок, в то время как другие остаются холостыми. Ритуалы ухаживания у лесных и саванных ткачиков совершенно различны[478]478
  [Crook, 1964].


[Закрыть].

Основным видом социальной организации является иерархия, существующая в самых разнообразных формах: от линейной (каждый член группы получает соответствующее рангу место) до пирамидальной (вожак – матерые самцы – стая или вожак – самки – молодые самцы) или треугольной (особь А доминирует над особью В, та в свою очередь – над С, а С – над А) и более сложных форм. Иерархия обнаруживается у большинства видов животных, живущих группами, включая птиц, рыб, даже раков, а также у некоторых насекомых (о социальной организации муравьев, пчел и ос знают, наверное, все). Но в ряде случаев, несмотря на несомненность социальной организации, установить характер иерархического порядка трудно – примером могут служить некоторые сообщества у крыс[479]479
  [Шовен, 1972, с. 88].


[Закрыть].

Тип линейной иерархии описан К. Лоренцом для колонии галок[480]480
  [Лоренц, 1978, гл. 11].


[Закрыть]. Согласно его описанию, все галки в колонии знали друг друга персонально, среди них существовала четкая субординация (для птиц ее называют «порядком клевания»[481]481
  Термин ввел в начале 1920-х годов норвежский зоолог Т. Шелдруп-Эббе: [Schjelderup-Ebbe, 1922].


[Закрыть]). Такая субординация определяется в результате ряда стычек (не обязательно драк). Ее наличие существенно влияет на поведение в отношении других особей: в отличие от колоний иных птиц, галки проявляют раздражительность только к тем особям, которые стоят на ступень ниже, и значительно снисходительнее к тем, что заметно ниже по иерархии (птенцы в иерархию не входят). Супруги у галок занимают в иерархии место, равное брачному партнеру, а так как борются за место в основном самцы, то для самок возможен быстрый подъем по иерархической лестнице за счет образования пары с высоко стоящим самцом. Супруги всегда преданно и смело поддерживают друг друга, хотя наблюдаются случаи, когда посторонняя самка отбивала самца и вытесняла соперницу в уже образовавшейся паре[482]482
  Печальная история Правокрасной и Левозеленой [Лоренц, 1978, с. 169–173].


[Закрыть].