Текст книги "Метаморфозы права. Право и правовая традиция"

Эта трактовка ситуации вызывает серьезные сомнения. Оставим в стороне вопрос о том, что не тот, кто получает выгоду, обладает правом – в этом Харт, безусловно, прав. Но согласно его анализу, право возникает впервые из договора Y с X, и правом обладает только Y. Теперь предположим, что Y по каким-то причинам нанял X, чтобы тот совершал некие действия в отношении не матери Y, а совершенно постороннего человека. Договор и его условия остаются теми же самыми, мы можем предположить также все то же согласие Х, но ситуация радикально меняется. Во-первых, сразу оказывается небезразлично, для каких именно действий Y нанял Х. Если Y – врач, нанимающий сиделку, то это один случай, но если это аморальный человек, нанимающий другого, чтобы тот изводил его врага или недруга-соседа (не преступая рамок существующего законодательства), то такой договор выглядит весьма сомнительным. Если же речь идет о найме человека для действий откровенно преступных, то сохранится ли в этом случае право за Y? Да, известно, что существует наем киллеров и что они несут серьезную ответственность перед своими нанимателями за выполнение договоренности, но разве это результат одного только договора? Предположим, что киллера (X) нанимает не глава мафии, а просто накопивший денег человек (Y) для убийства неприятного соседа – они заключают договор, но киллер его игнорирует и ничего не предпринимает. Насколько правомерным окажутся претензии Y по отношению к X? Имеет ли в этом случае Y право?

В случае, который моделирует Харт, Y изначально имеет право ухаживать за матерью, потому что это – его мать (при условии, опять-таки, что она в здравом уме и не против этого). Обладает правом и мать Y – правом требовать от сына, чтобы он за нею ухаживал. В этом случае, когда Y нанимает X, он, таким образом, передает ему свои полномочия, т. е. разделяет с ним ответственность за благополучие своей матери, а X соглашается на это ради получения тех или иных благ (материальных или моральных). Таким образом, право Y по отношению к X действительно возникает, но только в силу того, что тот входит как новое звено в уже существующую цепочку правовых отношений.

Отметим к слову, что позиция, излагаемая Хартом в данном примере, очень близка к концепции возникновения права А. Райнаха[180]180
  О Райнахе и его правовой теории см.: [Burkhardt, 1986; Mulligan, 1987; Конрад-Мартиус, 2001; Шевцов, 2009б].


[Закрыть]. Немецкий феноменолог считал, что подобно тому, как существуют основания математики и логики (вне зависимости от восприятия их субъектом), существуют особым онтологическим образом и правовые образования (rechtlichen Gebilden); их онтология хотя и независима от субъекта, но отличается от математических и логических истин, так как они существуют темпорально или условно (создаются одними условиями и уничтожаются другими)[181]181
  [Райнах, 2001, с. 157].


[Закрыть]. Реализацией этих условий и одновременно путем для выявления таких правовых сущностей являются социальные акты (некое намерение субъекта, направленное на адресат)[182]182
  [Там же, с. 174].


[Закрыть], к которым относится и обязательство по договору.

4. Происхождение права

Различие между школами права в практическом отношении сводится к тем проблемам, которые оказывается способным решать тот или иной подход. В теоретическом плане ситуация сложнее. Попытки свести спор между школами к вопросу о происхождении права, о том, подразумевает ли оно справедливость или порядок (см. выше), к определению его функции выглядят неубедительными. Сторонники естественного права вовсе не отрицают порядок и регулятивные функции права, а приверженцы позитивного подхода не склонны напрочь игнорировать справедливость. Правовые школы нацелены на реорганизацию, усовершенствование существующей правовой системы (или – в более редких случаях – на утверждение ее легитимности), они неразрывно связаны с конкретной правовой практикой, что само по себе замечательно. Вместе с тем в силу этого возникает стремление отделить собственно теорию права от философии права, а иногда выделить в отдельную сферу социологию права и идею права. Такое разделение оправдано в практическом смысле: нет необходимости каждый раз для решения практических проблем залезать в самые дебри общей теории. Но так как общие теоретические проблемы остаются по-прежнему не решены, решение конкретных проблем сталкивается с серьезными трудностями. В качестве примера можно указать на тот факт, что юристы-теоретики давно пишут и обсуждают наметившийся кризис западной традиции права, но ни в вопросе о его причинах, ни в попытках найти решение для его преодоления достичь единства не могут.

Таким образом, мы можем хорошо видеть, что определения права и те варианты формул его сущности, которые предлагают представители школ естественного и позитивного права, мало чем могут помочь в поисках причин формирования (существования) негативного правосознания (и отношения к праву). Можно сделать вывод, что либо правовые школы не нашли сущности права, либо найденная ими сущность не имеет отношения к существованию права за пределами тех правовых систем, в рамках которых они были созданы. Это нисколько не обесценивает собственно философских учений о праве – ни Платона, ни Аристотеля, ни других авторов, которых нам еще предстоит рассмотреть. Предложенные определения сущности права в значительной мере базируются на философских учениях о праве, но разворачивают то или иное отдельное положение в качестве существенного, правосоздающего и единственного.

Подобное положение дел заставляет нас вернуться к проблеме сущности права. Является ли эта сущность единой для всех правовых систем? В чем специфика (сущность?) западной правовой традиции? И как она сама отвечает на этот вопрос? Если наиболее устойчивые правовые школы, взятые как целое, не в состоянии ответить на этот вопрос, возможно, мы приблизимся к решению, если рассмотрим учения о происхождении и источниках права.

В классической модели права лежит единый принцип: источником права является некая высшая инстанция. Первоначально в качестве таковой рассматривались боги или высший даже по отношению к ним космический миропорядок (греческие олимпийцы не могут изменить предустановленный порядок, не могут этого и асы скандинавской мифологии), впоследствии таким источником выступал Единый Бог. При этом тот, кто провозглашал законы (греческий тиран или жрец, римский царь или реформатор, скандинавский законоглашатай или конунг), провозглашал их в определенном смысле как «медиум»[183]183
  [Reiner, 1993, S. 489].


[Закрыть].

Таков классический образ закона, по традиции восходящий к Платону, но в большей мере развитый Аристотелем. Созданный Платоном «образ определяет двойственный статус закона, [рассматриваемого] с точки зрения его принципа и с точки зрения его следствий. Что касается его принципа, то закон не является чем-то первичным. Закон есть лишь вторичная и делегированная власть, он зависит от высшего принципа, каковым является Благо. Если бы люди знали, что есть Благо и как с ним сообразовываться [в своих поступках], то им не нужно было бы никакого закона. Закон есть лишь представитель Блага в мире…»[184]184
  [Делез, 1992, с. 260].


[Закрыть]. Это описание можно признать верным, если подразумевать не самого Платона, а следующую ему традицию, включая Аристотеля и неоплатоников.

У самого же Платона отношение к законодательству и праву было неоднозначным и менялось в течение жизни. В «Критоне» обязательство подчиняться Законам представлено Платоном как условие жизни всего государства, и Законы сами по себе выступают как подобие богов; при этом надо учесть, что подобная позиция провозглашается невиновным Сократом, приговоренным этими же Законами к смерти. В «Государстве» и в более поздних работах Платон поместит Законы в свою грандиозную картину миропорядка, но они все вторичны по отношению не только к Благу (что само собой понятно), но и к разуму: законы – определения разума (τοῦ νοῦ διανομὴν) [Legg., 714а2], они – не сам ум, но только близки ему [Ibid., 957е8]. Выбирая между правлением мудрого мужа и правлением закона, Платон отдает предпочтение мудрому мужу, так как законы носят общий характер [Polit., 294а–295а][185]185
  Этот тезис Платона вызовет широкую дискуссию у исследователей. См.: [Klosko, 2006, p. 178 ff., 210 ff.; Saunders, 1999, p. 466].


[Закрыть]. Надо также учитывать, что Платон всегда ставил устное слово выше письменного – это относится и к законам[186]186
  «..то, что Платон называл ἄγραφα νόμιμα как δεσμοί πάσης πολιτείας – универсальная система связи всех элементов государственного устройства и основы для действия всех установленных письменно законов, да и тех, которые будут установлены [Legg., 793 B]» [Медведев, 2001, с. 31].


[Закрыть]. Исследователи отмечают, что для позднего Платона характерно возрастание доверия к законодательству и его силе[187]187
  [Канто-Спербер, 2006, с. 312; Saunders, 1999, p. 467–468].


[Закрыть], но взгляд на природу закона он не изменил: для него «закон (в подлинном смысле слова. – С. Ш.) устремлен к нахождению сущего (βούλεται μὲν οὐδὲν ἧττον ὁ νόμος εἶναι τοῦ ὄντος ἐξεύρεσις)» [Minos, 315а][188]188
  О теории права у Платона в целом см.: [Blitz, 2010; Cohen, 1995, р. 43–51; Kosman, 2007; Kraut, 1999; Laks, 2000; Letwin, 2008, р. 9–20; O’Meara, 2003; Romilly, 2002, р. 179–201; Rowe, 2000; Saunders, 1999; SchoÝ eld, 2000a; 2000c; 2006]. Исследователи расходятся в своих попытках привести в единство разрозненные, а иногда противоречивые положения относительно права в текстах Платона, но они единодушны в том, что основанное на праве государство – второе из наилучших видов устройства. При несомненно приоритетной важности для Платона политической проблематики, право для него все же вторично в сравнении с устройством согласно разуму и философии.


[Закрыть].

Аристотель, следуя Платону во взгляде на закон как космический порядок, где разрозненные элементы упорядочены по принципам разума[189]189
  [Letwin, 2008, p. 21].


[Закрыть], тем не менее в значительной мере усиливает позицию закона в отношении человеческого общества. Хотя в диалогах Платона можно было найти различные позиции (например, позицию Фрасимаха, что законы и справедливость – это то, что выгодно властям [Rp., 338e]), Аристотель формулирует свое видение права определенно и категорично: «Кто требует, чтобы властвовал закон, по-видимому, требует, чтобы властвовало божество и разум (Ὁ μὲν οὖν τὸν νόμον κελεύων ἄρχειν δοκεῖ κελεύειν ἄρχειν τὸν ϑεὸν και τὸν νοῦν μόνους)» [Pol., 1287a28–29], тем самым возводя право к высшему началу. Этому положению ничуть не препятствует его убеждение в том, что законы должны быть согласованы с видом государственного устройства [Ibid., 1282b12]. Если Платон отдает предпочтение власти лучшего царя перед властью закона, Аристотель безоговорочно остается на стороне закона[190]190
  [Taylor, 1999, p. 246].


[Закрыть] (потому что «закон – разум без влечений (διόπερ ἄνευ ὀρέξεως νοῦς ὁ νόμος ἐστίν)» [Ibid., 1287a34]).

Терминологически и Платон, и Аристотель различают закон (νόμος) и право (δίκαιον), но в ряде случаев, видимо, используют их как синонимы. Определение Аристотеля: «…право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей нормой политического общения (δίκη πολιτικῆς κοινωνίας τάξις ἐστίν, ἡ δὲ δίκαιοσύνη τοῦ δικαίου κρίσις)» [Ibid., 1253a38–40] в некотором отношении согласуется с его же высказываниями: «[государственное право] основано на законе (κατὰ νόμον γὰρ ἦν)» [EN, 1134b14] или «право и добро тождественны (ταὐτὸν ἄρα δίκαιον καὶ ἐπιεικές)» [Ibid., 1137b10], но может быть истолковано и как расхождение. Понятие права по объему шире понятия закона, и в целом оба очень близки тем значениям, которые сформулированы для них в предшествующем разделе об этимологии.

Аристотель, как известно, отказывается говорить об идеальном государстве и сосредоточивает свое внимание на формах существующих государств. И хотя он констатирует многообразие существующих видов законов, это ничуть не колеблет его убеждения в том, что право (как и закон), восходит к единому высшему началу. Поэтому когда Лео Штраус предполагает, что с Аристотеля начинается политическая философия[191]191
  [Штраус, 2007, с. 16].


[Закрыть], он прав, но когда он считает причиной этого именно утверждение Стагирита о многообразие существующих видов законов [Ibid., 1134b24–27][192]192
  «Иные считают узаконенными все [виды права], ибо природное неизменно и повсюду имеет ту же силу; так, например, и здесь, и в Персии огонь жжется; однако, как меняется то, что [считается] правосудным, видят [своими глазами]» [Аристотель, т. I, c. 160]. См. также: [Канто-Спербер, 2006, с. 462].


[Закрыть], с ним едва ли можно согласиться – Аристотель в этом фрагменте пересказывает точку зрения своих принципиальных противников – софистов.

Аристотель, указав на единый источник (в том числе и права), тем самым «вычислил» единого бога, так как при множестве богов источник права должен был стоять над богами[193]193
  Об общей теории права у Аристотеля см.: [Bates, 2003; Burns, 2011; Hitz, 2012; Hunkinson, 1999; Letwin, 2008, p. 21–41; O’Meara, 2003; SchoÝeld, 2000b; Taylor, 1999]. Насколько я могу судить, в дошедших до нас текстах Аристотеля нет ни одного прямого указания на божественное происхождение права, тем не менее мне кажется несомненным, что через посредство разума Аристотель возводит право (как принцип, а не как позитивное право какого-либо полиса) к божеству. Только в отношении писаных законов (позитивного права) можно согласиться со словами Х. Арендт, что «ни νόμος греков, ни lex римлян не имели божественного происхождения, и ни греческая, ни римская концепция законодательства не нуждались в божественном наитии» [Арендт, 2011, с. 257]. Эти слова в большей мере можно отнести к позднейшей европейской традиции, которую она как раз противопоставляет античной.


[Закрыть]. Взгляд, утверждавший бога в качестве единственного источника всего сущего, получил мощное развитие с пришествием новой эры, именно он и определил ее как «новую, нашу эру». Мы ограничимся выделением двух относительно независимых направлений – стоицизма и раннего христианства (другие правовые учения, в частности иудейское, рассматриваются только через призму их влияния на европейское право).

Стоики, как многократно описано в литературе, застали совершенно иной мир: в нем индивид, утративший свой полис, мучительно искал основы собственного существования. Характерное для классического периода единство индивида с его социальной группой распадалось на глазах. Впервые человек оказывался с миром один на один, что вынуждало его искать новые опоры. Эпикурейцы и скептики предлагали найти основания в себе самом – это требовало от рассудка немалого мужества, подобная ответственность даже сегодня дается нелегко. Стоики требовали не меньшего мужества, но это мужество должно было быть другим – не мужеством ответственности[194]194
  Ответственность и мужество не требовались для эпикуреизма, ставшего популярной практикой наслаждения, но они – неотъемлемая часть учения Эпикура (недаром его ценил и охотно цитировал Сенека), присущ он и Лукрецию Кару. Что касается скептицизма, то и там требовались и мужество, и ответственность, но они носили иной характер.


[Закрыть], а мужеством претерпевания. Их основным требованием было «жить согласно с природой» [Diog. L., VII, 87][195]195
  [Диоген Лаэртский, 1979, c. 295].


[Закрыть], но при этом для них было характерно весьма специфическое понимание «природы», далекое от современного[196]196
  «“Закон природы”, к которому апеллируют стоики, закон моральный, а не физический. Конечно, стоики никогда не отрицали, что в физическом смысле существуют бесчисленные различия между людьми – различия по рождению, по социальному положению, по темпераменту, по интеллектуальным способностям. Но провозглашалось, что с этической точки зрения все эти различия не принимались в расчет. Они были основанием для безразличия, потому что они не воздействовали на форму человеческой жизни. Единственным, что служило основанием человеческой личности (personality), были не сами по себе вещи, но ее, личности, суждения о вещах. Эти суждения не были связаны какими-либо договорными стандартами. Они зависели от свободного действия, которое творит свой собственный мир. Стоики проводили острую грань между необходимым и привходящим (accidental) в человеческой природе»[Cassirer, 1971, p. 101].


[Закрыть]. «Хотя все повинуется мировым законам, однако, лишь человек, вследствие своей разумности способен их познать и сознательно следовать им»[197]197
  Цит. по: [Степанова, 1995, с. 191–192].


[Закрыть]. Подчиняя природу и человека единому закону существования, стоики неизбежно вносили идею всемирного порядка, а тем самым – естественного права. Их «возвращение» к природе также, по-видимому, черта распада античного полиса: ведь со времен архаики общество как раз гордилось тем, что противостоит природе[198]198
  К. Леви-Стросс рассматривает оппозицию «культура – природа» как основную для обществ традиционной культуры.


[Закрыть] – в первую очередь за счет закона. Например, Гомер так описывает циклопов:

 
…и в землю
Прибыли сильных, свирепых, не знающих правды (αϑέμιστες) циклопов.
Там беззаботно они, под защитой бессмертных имея
Все, ни руками не сеют, ни плугом не пашут…
Нет между ними ни сходбищ народных, ни общих советов;
В темных пещерах они иль на горных вершинах высоких
Вольно живут; над женой и детьми безотчетно там каждый
Властвует, зная себя одного, о других не заботясь [Оd., 9, 105–115].
 

Бенвенист следующим образом характеризует значение ϑέμις в этом фрагменте: «Там где нет рода génos (γένος), нет и закона thémis, нет “сходбищ народных”. Каждая семья живет по своим собственным правилам themisteúei (ϑεμιστεύει). Киклопы – явные дикари»[199]199
  [Бенвенист, 1995, с. 302].


[Закрыть].

Едва ли стоики могли симпатизировать подобному образу жизни, но с распадением структуры полисной жизни все устоявшиеся и выработанные десятилетиями нормы оказались бессильны[200]200
  Гегель так выразил главную тенденцию философии этого периода: «Живые индивидуальности духов народов были подавлены и умерщвлены; чужая власть тяготела, как абстрактная всеобщность, над отдельным человеком. При таком состоянии разорванности чувствовалась потребность искать убежище в этой абстракции, как в мысли о неком существующем субъекте…» [Гегель, 2001, с. 304].


[Закрыть]. Вместо вдруг одряхлевшего и бессильного полисного законодательства стоики предложили новую общность – всемирный закон.

«Величайшая заслуга стоической концепции человека состоит в том, – писал Кассирер, – что эта концепция дала человеку одновременно и глубокое чувство гармонии с природой, и чувство моральной независимости от нее»[201]201
  [Кассирер, 1998, с. 451].


[Закрыть]. Основная проблема лежала в области морали: как доказать, что кажущиеся естественными влечения не соответствуют природе, а диктуемые разумом моральные ограничения, напротив, соответствуют?

Эти проблемы непосредственно отразились в учении стоиков о праве, согласно которому «возникновение права следует выводить из понятия закона. Ибо закон есть сила природы, он – ум и сознание мудрого человека, он – мерило права и бесправия (juris atque injuriae regula). (…) Будем же при обосновании права исходить из того высшего закона, который, будучи общим для всех веков, возник раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано» [Cic. De leg., I, 6, 19][202]202
  [Цицерон, 1994, с. 94].


[Закрыть]. Этот закон «есть заложенный в природе высший разум» [Ibid., I, 6, 18][203]203
  [Там же, с. 93].


[Закрыть], и далее – «этот первый и последний закон есть мысль божества» [Ibid., II, 4, 8][204]204
  [Там же, с. 112].


[Закрыть]. Цицерон в своих рассуждениях, по сути, воспроизводит слова Хрисиппа: «Нельзя найти никакого иного начала справедливости и никакого иного ее источника, кроме как от Зевса и всеобщей природы, ибо именно здесь все подобные вещи должны иметь начало…»[205]205
  [SVF, III, 326]. Рус. пер. по: [Фрагменты, т. III, 326, с. 127].


[Закрыть]. При этом Хрисипп, утверждая божественную сущность закона, полагает закон выше воли богов – это ясно из фрагмента, приводимого Марцианом в «Институциях»: «закон – царь над всеми божественными и человеческими делами: он решает, что хорошо, а что плохо, он начальствует и повелевает, а потому и является мерилом права и бесправия (κανόνα τε εἶναι διακαίων καὶ ἀδίκων)…»[206]206
  [Там же, 314, с. 122].


[Закрыть]. Мировой закон управляет жизнью отдельных народов и государств, и закон этот – разум, различие народов обусловливает различие отдельных систем законодательства и государственного устройства, но это различия случайные, обусловленные «скудостью пропитания, неплодородностью земли, месторасположением (у моря или в глубине суши, на острове или на материке) и так далее, – но дело не в них. (…) Отдельный дом устроен как маленькое государство, и основы управления домом, – это уменьшенное государственное законодательство»[207]207
  [Фрагменты, т. III, 323; Там же, с. 126].


[Закрыть].

Согласно концепции стоиков следовало, что, во-первых, существует естественное право, общее для человека и животных, но в целом право (так как оно основано на разуме) не распространяется на животных [Diog. L., VII, 129][208]208
  [Диоген Лаэртский, 1979, c. 308].


[Закрыть] или распространяется очень ограниченно; во-вторых, по естественному праву все люди рождаются равными и свободными[209]209
  О специфике понимания стоиками права см.: [SchoÝeld, 1999, p. 69 ff].


[Закрыть]. Явные следы влияния этих положений стоицизма мы находим у римских юристов II–III веков – Гая и Ульпиана[210]210
  Особенно сильно это влияние заметно у Ульпиана. См.: [Honoré, 2010].


[Закрыть]. Об этом можно судить по фрагментам их сочинений, собранных в Юстиниановых Дигестах. Присутствие положений стоической философии в таком юридическом сборнике, как «Дигесты», и авторитет имен высказавших их юристов (помимо ценности тезисов самих по себе) обеспечили их огромное воздействие на всю последующую европейскую юридическую традицию. Приведем определение естественного права по Ульпиану: «Естественное право (ius naturale) – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права»[211]211
  [Дигесты, 1984, с. 23]. Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc ed-ucatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri [D., 1.1.1.3].


[Закрыть]. Это естественное право еще очень далеко от того, что будет носить это имя в XVII веке и пониматься как естественное христианское право. Эта трансформация может быть здесь обозначена очень поверхностно и бегло, но она заслуживает внимания.

Взгляд христианства на право формируется не сразу. В его становлении основополагающими оказываются две правовые традиции – иудейская и римская, характер их влияний менялся с течением времени. Отличительной чертой иудейской традиции в глазах ранних христиан выступало выведение ею основополагающих правовых положений из Божественной воли – эту черту христианство безусловно принимает, внося соответствующие изменения. Изменения эти, по мнению христиан, обусловлены необходимостью прочтения и толкования прежней традиции (как письменной, так и устной) через учение Христа (она складывается из слов и действий Иисуса Христа, а также их толкований, изложенных в книгах Нового Завета). При этом учение Нового Завета оценивается как более весомое по отношению к Старому (при полном признании божественности последнего). Римская правовая традиция первоначально учитывается мало (как языческая, а потому лишенная божественного измерения), но с утверждением христианства в качестве официальной религии Римской империи ее идеологическое толкование переосмысливается. Новые нормы законодательства, перетолковывающие римское право, также обретут легитимность через отсылку к божественному источнику.

Для христиан много веков образом и образцом законодателя служила фигура Моисея, получившего заповеди непосредственно от Бога: «…И воззвал к нему Господь с горы, говоря: …если вы будете слушаться гласа моего и соблюдать завет Мой, то будете Моим уделом из всех народов…» [Исх., 19, 3–5]. Высшей инстанцией и высшим источником права понимались слова Бога, изложенные в Писании. Реальная правовая традиция древней Иудеи, вероятно, имела более сложную структуру: помимо норм, изложенных в священных книгах, в ней присутствовали, несомненно, элементы обычного права и царские указы, также апеллировавшие к Господу, но, по всей видимости, не всегда так воспринимавшиеся (примером последних могут служить указы царя Ирода).

По мере распространения и укрепления христианства отношение к праву претерпело серьезные изменения. Насколько выражают восприятие ранними христианами существовавших правовых норм сохранившиеся тексты – от апостольских посланий до текстов апологетов, судить трудно (имея в виду правосознание). Вероятно, отношение колебалось от внутреннего противопоставления до открытого неприятия, но в целом христианство делало акцент не на изменениях позитивного права, а на внутреннем усвоении новых норм организации жизни (т. е. больше на морали) и организации жизни общин, едва ли носивших правовой характер. Но с утверждением христианства в качестве официальной религии Римской империи и для возникших впоследствии новых христианских государств стала проблематичной ситуация, когда государственная организация и позитивное право рассматривались как противостоящие христианской религии. Государственная власть и право представали непосредственными виновниками многочисленных случаев мученичества, что укрепляло и без того устойчивое негативное отношение к верховной власти. Потребность в пересмотре отношений между позитивным правом и нормами христианской морали должна была возрастать, подобное положение дел рождало необходимость в новом обосновании легитимности правовых норм, т. е. в новой правовой идеологии.

В конечном итоге, как известно, официальное право получает свое обоснование как право, установленное по воле Бога. Уже в Кодексе Феодосия (принят в 438 году) присутствует идея о божественном происхождении законов (Книга XVI «Об универсальной или католической церкви», где едва ли не впервые законы, связанные с религией, являются предметом правотворчества); Корпус Юстиниана (VI век) включает конституцию «О составлении Дигест» (Deo auctore), в которой говорится, что законы упорядочивают дела божественные и человеческие и что эти законы со времен Ромула и основания Рима остаются в смешении, а в конституции «Об утверждении Дигест» (Dedoken) утверждается, что приведение в порядок древнего права выполнено по Божьему дару[212]212
  «Δέδωκεν ἡμῖν ὁ ϑεὸς μετὰ τὴν πρὸς Πέρσας εἰρήνην, μετὰ τὸ κατὰ Βανδίλων τρόπαιον καὶ τὴν ὅλην Λιβύης κτῆσιν καὶ τὴν τῆς ὀνομαστοτάτης Καρχηδόνος ἐπανάληψιν καὶ τὸ τῆς ἐπανανεώσεως [τῶν παλαιῶν νόμων ἔργον] εἰς πέρας ἀγαγεῖν… (Дал нам бог после мира с персами, победы над вандалами и завоевания всей Африки и получения великолепного Карфагена довершить приведение в порядок древних законов…)» [CJC, I, p. XVIII].


[Закрыть]; в эдикте короля Хильперика, titulus VIII к «Салической правде» (VI век), излагающей древнее право германцев, также употребляется выражение «во имя Божье»[213]213
  «Pertractantes in dei nomine… (Обсудив, во имя Божие…)» [Tit. VIII; Lex Salica, p. 83].


[Закрыть]. Не будет грубой ошибкой предположить, что с какого-то момента начались попытки уже существовавшее (языческое) традиционное право представить как божественное установление в силу того простого факта, что это право упорядочивало жизнь христианского общества. И все же ситуация оставалась крайне запутанной: параллельно существовали несколько систем права, статус которых оставался не вполне ясен и отношение к которым разнилось – Законы Моисея (и вообще нормы Ветхого Завета), правовые нормы и традиции христианских общин (в основе которых лежали положения Нового Завета), меняющееся под воздействием местных обычаев и христианских норм римское право (долгое время остававшееся официальным правом на территории империи), наконец, правовые системы варварских народов. Власть также оказалась разделена между государственными и церковными структурами. Это разделение прав и властей решалось различным образом в разное время и в разных регионах, но к XI веку на Западе возникло противостояние церковной и светской властей (борьба папы и императора) в первую очередь по вопросам юрисдикции, а на Востоке к этому времени светская власть взяла верх над церковной.

Как говорилось выше, процесс осмысления права в христианском мировоззрении носил сложный и не всегда последовательный характер. На данном этапе нас больше интересует западная традиция, так как для начала нужно уяснить традиционное западное понимание права. В рамках данной работы мы можем лишь обозначить некоторые, как нам представляется, ключевые моменты формирования этого нового осознания.

Исходным пунктом и образцом нового понимания мира для христиан выступал Новый Завет; чтобы понять выраженное в нем осознание роли права, лучше всего обратиться к посланиям апостола Павла, прежде всего – Посланию к Римлянам[214]214
  Термин νόμος, vomos (Закон) в Новом Завете упоминается 195 раз, при этом не менее 74 – в Послании к Римлянам, такую частоту употребления данного термина можно сравнить только с Посланием к Галатам (более коротким – 6 глав, в то время как в Послании к Римлянам – 16), где данный термин используется 32 раза [Хаакер, 2003, с. 96].


[Закрыть]. Это Послание стало предметом многочисленных комментариев, затрагивающих самые различные области далеко за пределами теологии. Значимость Послания к Римлянам еще больше возросла с появлением протестантизма: этому тексту отводится особая роль в истории идейного становления Мартина Лютера, поэтому протестантские теологи снова и снова будут обращаться к Посланию Павла, содержащему «в сжатой форме наиболее систематическое выражение богословских взглядов апостола»[215]215
  [Спрол, гл. 1].


[Закрыть].

Данный текст апостола исследователи относят к периоду между 57 и 59 годами[216]216
  См., например: [Гатри, 2005, с. 313]. Автор оговаривает условия такой датировки.


[Закрыть]. В этом Послании среди других вопросов Павел рассматривает проблему соотношения закона и благодати. Традиция под «законом (νόμος)» понимает Закон Моисеев, Закон, данный Богом через Моисея; кроме того, этим термином в грекоязычной среде обозначали также все Пятикнижие Моисеево [Лк., 24:44][217]217
  Тора – букв. «учение, закон».


[Закрыть], а в некоторых случаях – Десять заповедей[218]218
  [Капран, 2006, с. 237].


[Закрыть]. Но у этого термина были и другие значения, в том числе «закон вообще, позитивное законодательство», «языковое явление, корпус текстов или речевых актов», «управляющий принцип или сила» и др. Павел в своем Послании задействует самые различные смыслы этого термина[219]219
  К. Хаакер выделяет семь значений термина «закон» в Послании к Римлянам [Хаакер, 2003, с. 97].


[Закрыть], в силу чего однозначно определить отношение к закону (праву), а также, например, отношение между законом и праведностью (как должным образом жизни) не представляется возможным[220]220
  Х. Ряйсянен пишет о «колеблющемся понятии закона» в богословии Павла [Raisanen, 2010, р. 16 ff.]. И в целом считает, что Павел крайне непоследователен в отношении Закона. У этой позиции есть сторонники [Хаакер, 2003, с. 96], но есть и противники [Райт, 2004]. См. также: [Сандерс, 2006].


[Закрыть]. Тем не менее понимание Павлом закона (Закона) заложило длительную традицию восприятия, в том числе и позитивного права, традицию, явный след которой просматривается у М. Лютера[221]221
  [Лютер, Лекции].


[Закрыть] и позже – до К. Барта[222]222
  [Барт, 2005; 2010].


[Закрыть] и современных теологов и христианских юристов[223]223
  По мнению Н.Т. Райта, эта традиция возникла в силу превратного толкования (основная причина – игнорирование иудейской традиции и контекста I века после Р.Х.) [Райт, 2004, с. 110 и сл.]. Райт в этом утверждении следует Э. Сандерсу, А. Макграту и др.


[Закрыть].

Если мы попытаемся взглянуть на то, как Павел оценивает роль закона в жизни человека, то увидим достаточно высокую оценку[224]224
  Правда, существует и другая оценка: Р. Бультман в своем толковании Послания к Римлянам относит закон наряду с грехом и смертью к главнейшим врагам человека, в противовес главным средствам спасения – вере, благодати и праведности. См. об этом: [Райт, 2004, с. 15]. Но это толкование выдающегося теолога сегодня оценивается большинством исследователей сдержанно.


[Закрыть]. Очень приблизительно отношение Павла к закону (речь о Законе) можно выразить следующим образом: прежде всего закон – благой дар Бога своему народу [Рим., 9:4], но для остальных людей (народов) он – откровение истинного и живого Бога. Но закон сам по себе (хотя в нем нет ничего плохого) оказывается слаб при соединении с человеческим естеством: он позволяет обнаружить грех [7:7][225]225
  Дела закона – «разрушение, а не созидание его (человека. – С. Ш.) праведности»; «В законе человек становится грешником…» [Барт, 2005, с. 61, 214]. Более того – приход Христа в мир иногда тоже понимался как результат умножения греха вследствие Закона: «Ответом на умножение греха, в связи с дарованием закона, и было преизобильное излияние благодати, утверждающей жизнь вечную через Господа нашего Иисуса Христа» [Кассиан, 1996, с. 223].


[Закрыть], но не дает силы преодолеть его; это слабость не закона, а нашей природы [8:3]. Павел подчеркивает мысль о необходимости закона, но также и его недостаточности: нельзя «оправдаться делами закона»[3:20], хотя заповеди Ветхого Завета сохраняют действенность в качестве руководящего принципа христианского поведения: «итак любовь есть исполнение закона» [13:10] (та же мысль в [Гал., 5:14]). Закон понимается как указатель правильного пути для начального этапа к вере в Иисуса Христа – как наставник, «детоводитель (παιδᾶγωγός)»[226]226
  «Для чего же закон? Он дан после по причине преступлений, до времени пришествия семени, к которому относится обетование, и преподан чрез Ангелов, рукою посредника. (…) Итак закон противен обетованиям Божьим? Никак! Ибо, если бы дан был закон, могущий животворить, то подлинно праведность была бы от закона; Но Писание всех заключило под грехом, дабы обетование верующим дано было по вере в Иисуса Христа. А до пришествия веры мы заключены были под стражею закона, до того времени, как надлежало открыться вере. Итак закон был для нас детоводителем ко Христу, дабы нам оправдаться верою; По пришествии же веры, мы уже не под руководством детоводителя» [Гал., 3:19, 21–25].


[Закрыть] [Гал., 3:24]. Закон свят [Рим., 7:12] и духовен [7:14], но он всецело относится к земному существованию человека.

В ряде случаев апостол противопоставляет один закон другому: «в членах моих вижу иной закон, противоборствующий закону ума моего (βλέπω δὲ ἕτερον νόμον ἐν τοῖς μέλεσιν μου ἀντιστρατευόμενον τῷ νόμῳ τοῦ νοός μου)» [7:23][227]227
  «Религия означает разрыв человека на две части: здесь – “дух” внутреннего человека, радующегося о законе Божьем (разве я идентичен “духу”, разве я лишь “внутренний”? кто отважится утверждать это?), там – “природа” моих членов, в которой абсолютно иной закон…» [Барт, 2005, с. 248].


[Закрыть]. Некоторые исследователи даже считают эти два закона (закон духа жизни и закон греха и смерти[228]228
  «Потому что закон духа жизни во Христе Иисусе освободил меня от закона греха и смерти (ὁ γὰρ νόμος τοῦ πνεύματος τῆς ζωῆς ἐν Χριστῷ Ἰησοῦ ἠλευϑέρωσεν σε ἀπò τοῦ νόμου τῆς ἁμαρτίας καὶ τοῦ ϑανάτου)» [8:2].


[Закрыть]) иными, нежели святой закон – Закон Моисеев[229]229
  [Капран, 2006, с. 240].


[Закрыть], но вероятнее будет предположить, что Павел в своем Послании выстраивает сложное противопоставление, где на одной стороне – «закон» как принадлежность иудейской общине и (хотя, может быть, и не в равной мере) «закон» как принцип действий моего естества, а на другой – «закон» как данные Богом нормы для добровольного следования. Только последний является Законом в полной мере, хотя формально (и буквально) закон иудейской общины от него не отличается (в отличие от закона как принципа действия естества). Для Павла важно подчеркнуть, что с приходом Иисуса Христа мир изменился, и прежние нормы действуют только в той мере, в какой они утверждают новый мир – мир общности во Христе как иудеев, так и бывших язычников. Иудейская община – община избранных, получившая дар Закона, но сама по себе принадлежность этой общине (даже при условии выполнения норм), как и внешнее следование закону, не обеспечивает праведности и не гарантирует обретение Божьей милости. Гораздо ближе к ней те, кто даже будучи язычниками (в прошлом) следуют Закону по своему сердцу и уму: «Обрезание ничто и необрезание ничто, но все – в соблюдении заповедей Божиих» [1 Кор., 7:19], так как именно они в состоянии воспринять изменившийся мир через веру в Христа. «Сам моральный закон, который Бог открыл народу Израиля, всего лишь поставил перед глазами людей то, чего они не желали читать в собственной совести, куда он, тем не менее, уже был вписан»[230]230
  [Жильсон, 2011, с. 429].


[Закрыть]: поэтому те, кто умел читать в своей совести и в своем сердце, оказались ближе к тому, чтобы воспринять Христа, чем те, кто следовал тому же закону как внешне установленной норме.

Именно в этом смысле альтернативой закону выступает благодать как основание [Рим., 3:24] и вера как условие оправдания: «человек оправдывается верою, независимо от дел закона» [3:28][231]231
  В отношении Послания к Римлянам среди теологов прошлого века наблюдалось противостояние относительно вопроса, заданного в свое время А. Швейцером: что является сердцевиной Павлова богословия – «оправдание верой» (тезис, относящий Павла к эллинистической традиции) или «жизнь во Христе» (в этом случае преобладает иудейская традиция) [Швейцер, 1992]. Сам Швейцер делал вывод, что «жизнь во Христе».


[Закрыть]. Это существенно меняет отношение к старому закону: он не отрицается, но предстает своего рода «подготовительным этапом»: «Не отвергайте благодати Божией. А если законом оправдание, то Христос напрасно умер» [Гал., 2:21]. В целом для последующей традиции именно такое отношение к закону оказалось преобладающим[232]232
  В какой мере укоренившееся в традиции восприятие Закона по отношению к Благодати соответствовало выраженному Павлом в его посланиях и вообще в тексте Нового Завета – вопрос особый. Каждая эпоха заявляла о вновь найденном подлинном отношении в противовес традиции, но традиция в определенной мере из подобных пересмотров и состоит.


[Закрыть]. Как его выразил Э. Жильсон: «Христианин прежде всего уповает не на свои добродетели, не на свою праведность и заслуги, а на то, что благодать позволит ему их обрести»[233]233
  [Жильсон, 2011, с. 434].


[Закрыть]. Дело иногда доходило до почти прямого противопоставления – Василий Великий (IV век) в своих «Нравственных правилах» пишет следующее: «(Невозможно удостоиться небесного царства тем, которые не показали в себе, что евангельская правда больше правды подзаконной)» [Прав., 43, гл. 3][234]234
  [Василий Великий, т. III, с. 412]. Ὅτι ἀδύνατον καταξιωϑῆναι βασιλείας οὐρανῶν τοὺς μή πλείονα τῆς ἐν τῷ νόμῳ τὴν κατὰ τὸ Εὐαγγέλιον δικαιοσύνην ἐπιδεικνυμένους [PG, 31, col. 764].


[Закрыть] («подзаконная правда» – закон, данный Израилю).

В отношении к официальному праву (римскому праву) позиция ранней Церкви оказывалась противоречивой. С одной стороны, основополагающим для отношения к государству выступала «пронзительная картина казни Иисуса Христа его чиновниками»[235]235
  [Барт, 2006, с. 14].


[Закрыть]. С другой стороны, в Послании к Римлянам Павел, хотя ничего не пишет о римском праве, но отчетливо выражает, каким должно быть отношение к гражданской власти: «Всякая душа да будет покорна высшим властям; ибо нет власти не от Бога, существующие же власти от Бога установлены (Πᾶσα ψυχὴ ἐξουσίαις ὑπερεχούσαις ὑποτασσέσϑω οὐ γὰρ ἔστιν ἐξουσία εἰ μὴ ὑπò ϑεοῦ αἱ δὲ οὖσαι ὑπὸ ϑεοῦ τεταγμέναι εἰσίν)» [Рим., 13:1][236]236
  Этот тезис настолько расходился с представлениями о должном отношении ранних христиан к государству, что требовал объяснений. Например, К. Барт объяснял его тем, что в случае казни Христа государство как раз занималось «не своим делом», и что государство, каким оно должно быть, как раз нуждается в Церкви [Барт, 2006, с. 21 и сл.]. Дж. Кармайкл объясняет такое «квиетистское отношение» апостола к властям его уверенностью в близости Мессианского царства, а потому отказу от усилий преобразовывать что-либо в этом мире [Кармайкл, 2002, с. 196–197].


[Закрыть]. Эта амбивалентность отношения христианского сообщества к официальному государственному праву не раз возникала снова в истории европейского права. Официальная власть утверждала Бога в качестве источника существующего права и положения дел, а противники власти стремились обосновать искажение или отказ того и другого от Божьих заповедей.