Текст книги "Метаморфозы права. Право и правовая традиция"

II. Право в теоретическом ракурсе

1. Правосознание и право

С понятием «правовая культура» все обстоит достаточно ясно: оно характеризует, с одной стороны, господствующее в том или ином обществе отношение к праву[15]15
  «Право» – основное понятие и основная категория для всего исследования, но на данном этапе придется ограничиться тем интуитивным представлением, которое существует у каждого.


[Закрыть], а с другой – уровень развития правовой системы. Но на самом деле это скорее два основных значения термина «правовая культура». Связь между этими сторонами, безусловно, есть, но было бы преждевременно утверждать, что они представляют собой «равновеликие величины». Между значением термина и сущностью обозначаемого им феномена вовсе не обязательно наличествует тождество. В принципе возможна, скажем, заимствованная или доставшаяся «по наследству» развитая правовая система, при сдержанном или даже негативном отношении к ней. Возможно, подобный дисбаланс со временем будет устранен, но едва ли кто может сказать, как происходит подобное «выравнивание» и сколько времени оно требует – это ведь не сообщающиеся сосуды.

Замечательный анализ права как социально-культурной категории для средневекового общества северной Европы предложил А.Я. Гуревич[16]16
  [Гуревич, 1972].


[Закрыть]. Этот подход к праву как категории картины мира хотя и получает все большее распространение, но по-прежнему недалеко ушел от стадии своего формирования. Благодаря установкам французской школы «Анналов» и ряду в той или иной мере солидарных с ней исследователей (к числу которых с полным правом следует отнести и Гуревича) право как категория картины мира до некоторой степени получила прояснение относительно периода Средневековья и Нового времени. Правда, существующие работы по большей части касаются небольших отдельных регионов и строго ограничены хронологически. К сожалению, подобные исследования почти не затронули Античность: при избытке литературы по данному вопросу, даже сам характер права у греков и римлян остается предметом серьезных дискуссий. Это не покажется настолько уж странным, если учесть, что и само сравнительное правоведение – относительно молодая наука. А работать с социально-культурной категорией несопоставимо сложнее, чем с правом как механизмом принятия юридических решений.

Выделенный первый аспект правовой культуры (отношение к праву) далее будет обозначаться термином «правосознание». Это отчасти оправдано тем, что А.Я. Гуревич, говоря о праве как социально-культурной категории[17]17
  А.Я. Гуревич, во многом послуживший образцом для данного исследования, использует термины «социально-культурная категория» и «категория картины мира», по-видимому, как синонимы – оба термина характеризуют предмет его исследования [Гуревич, 1972, с. 141].


[Закрыть], понимает ее как одну из «форм человеческого самосознания»[18]18
  [Там же].


[Закрыть]. Данный термин имеет свои преимущества и свои неудобства.

Неудобства связаны с тем, что у него есть другое значение, семантически размытое и редко определяемое. Это «другое» (исторически первое) значение пришло вместе с самим термином (вероятно, во второй половине XIX века): русское «правосознание» – это калька немецкого Rechtsbewußtsein. Сам концепт (но без термина) использует Ф.К. фон Савиньи в знаменитой работе «Система современного римского права» (1840–1849) при рассмотрении толкования законов[19]19
  Ф.К. фон Савиньи часто обращается к сознанию: «…der eigentliche Giß des Rechts das gemeinsame Bewußtsein des Volkes sein (…непосредственным местонахождением права есть общее сознание народа)» [Savigny, 1814, S. 11; Савиньи, 2011, с. 133]; «Den ein allgemeines Volksbewußtsein, welches die Auffassung eines einzelnen Gesetzes zum Gegenstand hätte, ist nur in den seltensten Fällen denkbar (Ибо общее народное сознание, предметом которого было бы понимание отдельного закона, мыслимо лишь в очень редких случаях)» [Savigny, 1840, S. 209; Савиньи, 2011, с. 388]. Но самого термина Rechtsbewußtsein я у него не нашел.


[Закрыть]. В словаре Я. и В. Гриммов значение термина Rechtsbewußtsein получает разъяснение как «сознание морального или законного права (bewustsein in bezung auf sittliches oder gesetzliches recht)»[20]20
  [Grimm, Grimm, 1893, Col. 425].


[Закрыть], со ссылкой на Савиньи. Ни Савиньи, ни следующая ему традиция не разрабатывали это понятие, и его значение постепенно менялось на «(о)сознание правильного и неправильного», и так оно переводится на английский (sense of right and wrong). Тем не менее термин Rechtsbewußtsein закрепился как часть концепции исторической школы. Поэтому, например, Иеринг противопоставляет свое понятие «правового чувства» (Rechtsgefühl)[21]21
  Понятие «правовое чувство» (Rechtsgefühl) играет особую роль в концепции Р. Иеринга. Для него «правовое чувство» – это чувство нарушенной справедливости и является основой стремления гражданина к праву [Jhering, 1889, S. 42]. Ни Кант, ни Гегель, по-видимому, этих терминов не знают.


[Закрыть] «правосознанию»:

«Nicht der Verstand, nur das Gefühl vermag uns diese Frage zu beantworten, darum hat die Sprache mit Recht den psychologischen Urquell alles Rechts als Rechtsgefühl bezeichnet. Rechtsbewußtsein, rechtliche Ueberzeugung sind Abstraktionen der Wissenschaft, die das Volk nicht kennt, – die Kraft des Rechts ruht im Gefühl, ganz so wie die Liebe… (Не ум, а чувство боли дает нам понимание, что такое право, поэтому психологический источник всех прав называется правовым чувством. Правовое сознание, правовое убеждение являются абстрактным знанием, которое неизвестно народу, – сила права коренится в чувстве, также как и любовь…)»[22]22
  [Jhering, 1889, S. 41].


[Закрыть].

В русских переводах разница между Rechtsbewußtsein и Rechtsgefühl полностью пропадает, и, при отсутствии прямого противопоставления, как выше у Иеринга, термин Rechtsgefühl переводится обычно как «правосознание» – у Р. Иеринга[23]23
  «Nicht das Rechtsgefühl hat das Recht erzeugt…» [Jhering, 1884, S. XIV], рус. пер.: «Не правосознание создало право…» [Иеринг, 1881, с. VI].


[Закрыть], у которого, по всей вероятности, этот термин заимствует Ф. Ницше[24]24
  «Юристы спорят о том, какое право должно возобладать у такого-то народа, – то, которое лучше продумано, или то, которое легче понять. Первое, высочайшим образцом коего является римское право, кажется профанам непонятным и потому не выражающим их правосознания» [Ницше, т. II, с. 272]. В немецком тексте – Rechtsgefühl.


[Закрыть], а вполне вероятно, и концепцию борьбы.

В русской традиции эти термины практически не различаются, их употребляют как синонимы, но с течением времени «правосознание» укрепляется, а «правовое чувство» исчезает. Г.Ф. Шершеневич в своей опубликованной публичной лекции использует термин «правосознание», по всей видимости, как синоним «чувства законности»[25]25
  [Шершеневич, 1897, с. 18]. Термин «чувство законности», по всей вероятности, заимствован у Р. Иеринга, несмотря на то что Габриель Феликсович был противником теории немецкого юриста.


[Закрыть]. Выдающийся русский юрист определяет его следующим образом: «Чувством законности называется побуждение соблюдать установленные законы, то есть общие правила поведения, не сообразуясь с конкретными условиями их применения»[26]26
  [Там же, с. 8].


[Закрыть]. При таком определении можно фиксировать только частоту реализации правового чувства (правосознания) в поведении индивидов. Близким, но несколько иным образом этот термин использует Б.А. Кистяковский в своей знаменитой статье в «Вехах» (1909)[27]27
  [Кистяковский, 1991]. Отметим, что при включении этой статьи в сборник своих работ «Социальные науки и право» (1916) автор, наряду с рядом текстуальных изменений, поменял подзаголовок «Интеллигенция и правосознание» на «Задачи нашей интеллигенции». См.: [Кистяковский, 1998].


[Закрыть], где «правосознание» оказывается «сознанием о праве и не-праве»[28]28
  [Там же, с. 138].


[Закрыть]. Это явно неудачное определение противоречит содержанию статьи: в ней речь идет не о разумной способности отделять правое от неправого, а о тех опасностях, которые таит в себе равнодушное отношение к соблюдению/нарушению существующих правовых норм.

Семантическая размытость термина отчасти обусловлена еще и тем, что уже в этих двух работах он обозначает единый процесс бессознательного восприятия несправедливости (чувство), одновременно «переплавку» этого чувства в правовую форму (сознательное действие), и после этого – поведенческую реакцию на осознанный факт. (Собственно говоря, оба автора сетуют именно на слабость поведенческой реакции.) Учитывая сказанное, ясно, что этот термин включает и некоторый элемент оценки: оценивается мера потребности выразить внутреннее переживание объективным языком права посредством поведения. Именно поведение, в свою очередь обусловленное осознанием важности реакции, неизбежно придает правосознанию возможность изменения уровня качества.

В немецкой юридической литературе этот термин используют редко и в современных правовых словарях его нет[29]29
  Например, его нет: [Deutsches Rect-Lexicon, I–III].


[Закрыть]. Чаще он используется в околоправовой литературе. В России же, а после в Советском Союзе он, напротив, получил широкое распространение, хотя единства значения так и не приобрел[30]30
  В 1909 году вышла из печати книга П.И. Новгородцева «Введение в философию права. Кризис современного правосознания», но в ней термин «правосознание» никак не объясняется и вообще употребляется всего несколько раз во введении и заключении.


[Закрыть]. В работе И.А. Ильина «О сущности правосознания» (1919 год, опубликована в 1956 году), как несложно понять из названия, правосознание выступает центральным понятием в концепции автора. Ильин вкладывает в данный термин своеобразное содержание. Считая, что сущность естественного права человека – развиваться в качестве духовной личности, призванной соединить до Божественной целостности распавшиеся части того мира, в котором человек существует, автор считает правосознанием (подлинным или «естественным», которое он отличает от других форм), во-первых, полноценное осознание и познание этого права, во-вторых, осуществление его в своем земном существовании. Если «право в своем первоначальном “естественном” значении есть не что иное, как необходимая форма духовного бытия человека»[31]31
  [Ильин, 1993–1999, т. IV, с. 200].


[Закрыть], то «правосознание можно было бы описать как естественное чувство права и правоты или как особую духовную настроенность инстинкта по отношению к себе и другим людям»[32]32
  [Там же, с. 231].


[Закрыть]. Правосознание в той или иной мере необходимо присуще всем людям, но лишь немногие оказываются в состоянии достичь его подлинной полноты. Насколько мне известно, эта трактовка своего дальнейшего развития не получила.

Активно использовали термин «правосознание» в советский и постсоветский период, но, если не считать работ историков (которые, подобно Гуревичу, не употребляли этот термин), обстоятельная разработка данного понятия превращала его в подобие симулякра – оно все больше переходило из области права и реальности в сферу идеологической псевдодействительности. Это относилось даже к лучшим работам. Вероятно, причина заключалась в том, что само право в мире исторического материализма существовало противоречивым образом: классический марксизм утверждал его только в качестве инструмента подавления и эксплуатации, а Ленин, наметив новый подход в «Государстве и революции», в полной мере его не развил[33]33
  Большая советская энциклопедия, несмотря на критическое отношение к правовому позитивизму как буржуазному учению, предлагала нормативно-позитивистское определение права: «Право, совокупность установленных или санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм), соблюдение которых обеспечивается мерами государственного воздействия» [Туманов, 1975, с. 475].


[Закрыть]. То же самое в определенном смысле можно сказать о положении сознания в мире материализма диалектического. В итоге соединение права и сознания являло собой некое странное образование, по сравнению с которым даже симулякр вполне мог бы представляться реальностью. Например, С.С. Алексеев рассматривает правосознание прежде всего как одну из форм общественного сознания[34]34
  В этом он следует И.Е. Фарберу: [Фарбер, 1963].


[Закрыть]. Поскольку он склонен понимать право в рамках позитивного подхода[35]35
  «…Институционное образование, выраженное в системе общеобязательных, формально-определенных норм» [Алексеев, 1981, т. I, с. 200].


[Закрыть] (в чем по понятным причинам открыто признаться не может), у него «правосознание исчерпывается тем, что в праве выступает только исходным моментом его субстанции – представлениями о праве, суждениями о необходимости юридической структуры взаимодействия людей, установками на тот или иной режим в жизни общества и плюс еще явлениями социально-психологического порядка, касающимися правовой сферы (эмоциями, настроениями и др.)»[36]36
  [Там же, с. 200–2001].


[Закрыть].

Основательная разработка функций правосознания[37]37
  См., например: [Бура, 1986].


[Закрыть] оказалась не способной ни внести ясность в значение термина, ни устранить разногласия при его толковании. Сумбурность и противоречивость значения термина «правосознание» особенно заметна при сравнении статей о нем в юридических словарях. Словарь под редакцией А.Я. Сухарева предлагает следующее определение: «Правосознание – категория теории государства и права и криминологии, означающая сферу общественного, группового и индивидуального сознания, связанную с отражением правозначимых явлений и обусловленную правозначимыми ценностями, правопониманием, представлением должного правопорядка»[38]38
  [БЮС, 2009, с. 575].


[Закрыть]. Иначе говоря, автор толкует правосознание как категорию двух юридических дисциплин, которая указывает на сознание (общественное, групповое и индивидуальное), толкуемое как отражение, но при этом в нем получают место только «правозначимые явления» и «правозначимые ценности». Другими словами – ценность и значимость существуют вне сознания, за которым сохраняется только функция их правильного отображения – т. е. понимания как пассивного процесса. В этом случае правосознание может быть только одно – «научное», никаких других правосознаний (например, с низким уровнем) подобное определение не допускает, так как в этом случае оно находилось бы уже за пределами научной категории.

В другом словаре: «Правосознание – совокупность взглядов, идей, установок, ценностных ориентаций, выражающих отношение отдельных людей и социальных групп к праву, к тому, что является правомерным или неправомерным»[39]39
  [БЮС, 2004, с. 477].


[Закрыть]. Здесь сознанию явно отведена совершенно иная роль, и правосознание – уже не категория некой научной дисциплины, а совокупность взглядов. Это явно слишком широкое определение, так как сюда можно отнести все, что угодно. И опять-таки неясно, как можно говорить при данном определении об уровне правосознания.

Украинская юридическая энциклопедия предлагает свой вариант: «Правосвідомість – форма суспільної свідомості, яка відображає ставлення суб’єктів правовідносин до чинного права та похідних від нього правових явищ. Через правосвідомість відбиваються не тільки стан правових відносин, а й тенденції їх змін»[40]40
  [Осипова, Тихомиров, 2003, с. 49].


[Закрыть]. В этом определении объединены два предыдущих, несмотря на то что они по сути исключают друг друга. Форма сознания, которая отображает отношение субъектов, и при этом она также выступает рефлексией состояния («стан») правовых отношений и определяет тенденцию их изменений.

Что касается преимуществ рассматриваемого термина, то они, как часто бывает, являют собой обратную сторону недостатков. Во-первых, термин «правосознание» уже в указанных выше текстах и ряде других включает значение интересующего нас аспекта правовой культуры, т. е. «социально-культурной категории». И хотя в большинстве из них он теоретически не представлен как категория, но его использование придает работам направленность на выявление важности не только самого права, но отношения общества к нему. Например, вышеназванные статьи Г.Ф. Шершеневича и Б.А. Кистяковского утверждают конструктивную роль именно такого отношения (и явный недостаток подобной конструктивности в современном им обществе). Еще в большей мере это относится к работе И.А. Ильина. Во всех случаях речь идет не об антропологическом, а именно о социальном аспекте правосознания. При использовании его в юридической литературе советского времени также делался упор на социальную сторону (форма общественного сознания).

Во-вторых, размытость значения этого термина открывает достаточно широкий спектр его употребления. Несомненно, для использования его в качестве социально-культурной категории потребуется дать ему определение, и это обязательно будет сделано.

В-третьих, этот термин не получил широкого распространения, не занял своей «ячейки» в системе юридических категорий, и при уточнении семемы[41]41
  «Слово в семасиологическом аспекте – единство лексемы (звукоряда) и семемы (значения)» [Толстой, 1997б, с. 28]. Несколько иначе понимает лексему Московская семантическая школа, обозначая ее как «слово, взятое в одном из имеющихся у него значений» [Апресян и др., 2006, с. 34].


[Закрыть] это позволяет использовать его как категорию. Наконец, в-четвертых (и это самое важное!), этот термин, несмотря на то что является калькой, распространен преимущественно в восточнославянской юридическо-философской литературе. Это связано с тем, что в западноевропейской литературе, как юридической, так и правовой, вопрос о ценности права как такового практически не ставится. Иначе обстоит дело в нашей культурной традиции, поэтому термин «правосознание» как нельзя лучше выражает суть проблемы.

Предварительно правосознание можно определить как осознание природы, характера, роли и значения (в данном случае как возможностей) существующего позитивного права и действующих правовых механизмов членами социума.

Данное определение – исключительно внешнее. Дать окончательную формулировку сущности правосознания можно будет лишь после того, как будет прояснено значение понятия «право». Это относится и к особенностям его форм и истории их утверждения. Стоит отметить, что «правосознание» рассматривается в данном случае как более фундаментальная категория, чем «право», так как в рамках культуры не правосознание рождается правом, а напротив, правосознание создает и развивает право.

Само же понятие «право», как ни странно, представляет собой загадку. Что такое «право», знают едва ли не все, так как оно присуще любому обществу, едва ли не каждый человек на улице может без труда привести пример права или даже сформулировать определение. Большинство юристов-практиков свободно ориентируются в своей сфере и не без основания считают, что они знают право. Единственные люди, у которых возникают с этим серьезные трудности, это теоретики права – юристы и философы. Один из крупнейших философов права ХХ века Г. Харт вспоминает в связи с этой ситуацией слова Августина в отношении времени: «Так что же такое время? Если меня о нем никто не спрашивает, то я знаю – что, но как объяснить вопрошающему – не знаю» [Conf., XI, 14][42]42
  [Харт, 2007, с. 22].


[Закрыть].

Что же это такое – право?

2. К истокам понимания права

Чтобы приблизиться к анализу права, необходимо прежде всего уяснить себе характер его онтологии, но уже здесь возникают разногласия. Право в широком смысле, т. е. объективное право, рассматривается: 1) как некое высшее положение дел, т. е. как пронизывающая весь мир или его человеческую часть система отношений (естественное право и Божественное право); 2) как система норм, установленная верховной властью в тот или иной момент в пределах конкретного государства (позитивное право в узком смысле); 3) как система нормативных отношений, выработанная и эволюционирующая в процессе развития человеческого общества; 4) как определенный порядок действий (юриспруденция). Единственное, что объединяет эти подходы, – понимание права как системы отношений, но такое определение будет слишком широким. Кроме того, во втором и четвертом случаях под «отношением» понимается нечто иное, чем в первом и в третьем. Но даже если пренебречь этим различием и исходить из родовидового типа определений, это не более чем указание на род, который включает едва ли не все сущее. Найти единое видовое отличие не удается: право пронизывает несколько измерений человеческого существования, и расхождение мнений относительно того, какое из измерений считать конституирующим, остается актуальным. Право в этом самом прямом и наиболее употребительном смысле охватывает, если говорить языком семиотики[43]43
  [Моррис, 1983].


[Закрыть], одновременно семантику, синтактику и прагматику (право как концепт, право как институт, право как практика). Трудность описания и понимания при таком множестве ипостасей вынуждает сводить его к некоторым функциям, а иногда, напротив, к социальным институтам или символическим структурам.

Все сказанное касается одного только первого значения, но «право» имеет еще и другие толкования (в русском языке, например, как и в ряде европейских языков, оно еще означает право субъективное, «мое право на…»), а также синонимы (например, в русском языке определенное значение «права» можно выразить посредством слова «закон»: «действовать согласно праву» и «действовать согласно закону»). Аналогично (хотя и с рядом особенностей) дело обстоит и для других языков.

Вопрос о «видовом отличии», необходимом для определения, обусловливает расхождение между школами права, о чем речь пойдет в следующем параграфе. Но и в самом языке можно увидеть тот же поиск. Латинское jus, английское law, французское droit, немецкое Recht, испанское derecho, итальянское diritto, русское право, украинское право – выделяют разные стороны. Как выразил эту мысль Э. Бенвенист, «существует множество слов для “права”, но они являются специфическими в каждом из языков»[44]44
  [Бенвенист, 1995, с. 299].


[Закрыть].

В архаичных культурах того, что понимают под «правом» философы и юристы XIX–XX веков, не могло существовать. Поэтому выражение значений архаичных терминов средствами современного языка в большой мере оказывается условным[45]45
  Этот тезис излагается в: [Топоров, 1981, с. 139–142].


[Закрыть]. По мнению Э. Бенвениста, в основе разнообразия языкового обозначения права в индоевропейских языках лежало понятие порядка как гармоничного соответствия всех частей некоего единого целого. Этот порядок, выражаемый ведийским rta, иранским arta, авестийским aša, объединял в себе не только правовые, нравственные и религиозные отношения, но и устройство мира, движение светил, смену времен года, отношения между богами и людьми[46]46
  [Бенвенист, 1995, с. 299]. В.Н. Топоров, следуя Э. Бенвенисту, указывает, что толкование данного корня являет собою философскую проблему, так как в нем оказываются соединены универсальный космический закон, всеобщая истина, мировой порядок и другие значения. См.: [Топоров, 1981, с. 142 и сл.].


[Закрыть]. Дальнейшее развитие культуры потребовало выделения тех или иных сторон (в том числе и юридических) как в языке, так и в мышлении (в данном случае вопрос о первичности между ними нас интересовать не будет). В каждом отдельном случае (культуре, языке) это выделение происходило особым образом, будучи обусловлено различным соотношением, возможно, сходных факторов, и получало свое закрепление в языке. На этом этапе исследования мы ограничимся кратким обзором этимологии основных терминов. Предметом наших поисков будет не различие, а возможность исходного единства значения терминов, обозначающих право в различных языках.

В древнегреческом языке существовало несколько слов для выражения правовых отношений: ϑέμις (thémis), ϑέμιστες (thémistes), νόμος (nómos), δίκαιον (dikajon), δίκη (díke). Традиционно именно последний термин рассматривается как «право». Θέμις и νόμος переводятся обычно как «закон». Θέμις – атрибут правителя (басилея), но происхождение его божественно (кроме того, Θέμις, Темис, Фемида – имя титаниды, второй супруги Зевса, матери мойр, позднее представленной как богиня правосудия[47]47
  [Harrison, 2010, ch. XI].


[Закрыть]). На этом согласие (и без того очень условное) между исследователями заканчивается. «Θέμιστες изначально были авторитарными решениями, принимаемыми единым главой, монархом рода или просто главой семьи. Накапливаемые из века в век, ϑέμιστες образовали некое подобие свода традиций в каждой семье, анонимного, таинственного, получившее абстрактное наименование ϑέμις»[48]48
  [Glotz, 1904, p. 21].


[Закрыть]. Г. Глотц полагал, что ϑέμις обозначает внутрисемейное право как основание всеобщего порядка и противостоит δίκη, «которое есть межсемейное родовое право»[49]49
  [Ibid., p. 22]. Этому его положению следует Бенвенист: [1995, с. 301].


[Закрыть]. Некоторые исследователи возводят ϑέμις к индоевропейскому корню *d[h] eH-m(производного от *d[h]eH– ‘ставить, класть’), означавшему «относящийся к ритуально-правовому установлению»[50]50
  [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 810].


[Закрыть]. По мнению Глотца, со временем ϑέμιστες образовал своего рода кодекс, «унаследованный в свое время всеми семьями города и даже всеми городами»[51]51
  [Glotz, 1904, p. 21].


[Закрыть]. Эта точка зрения на существование единого греческого права и правовых институтов, распространенная среди континентальных историков, под влиянием англо-американских оппонентов в середине 50-х годов прошлого века была пересмотрена и в конечном итоге свелась к единству базовых правовых идей[52]52
  [Gagarin, 2005, p. 29–30].


[Закрыть].

Все стороны согласны и в том, что с конца VI века уже ϑέμις постепенно вытесняется термином νόμος, но причины и механизм этого остаются предметом дискуссий. Буквальное значение νόμος – разделять, наделять (землей, имуществом) по закону (ср. νομός – пастбище)[53]53
  Э. Бенвенист [1995, с. 72] ссылается на исследование по данному вопросу [La-Laroche, 1949, S. 1].


[Закрыть]. Но в широком смысле этот термин обозначает также закон, право и обязанность (ἄγραφοι νόμοι – неписаные законы, но законы Дракона (ок. 621 г. до Р.Х.) – ϑεσμός, родственное ϑέμις). Процесс вытеснения одним термином другого связывают также с появлением писаных законов, но и здесь мнения расходятся – ряд исследователей полагают, что писаные законы были записью существовавших неписаных норм[54]54
  [Rainer, 1993, S. 493].


[Закрыть], в то время как их противники настаивают на том, что записывались лишь спорные нововведения как раз с целью укрепить их и сделать постоянными[55]55
  [Thomas, 2005, p. 58 ff.].


[Закрыть].

Δίκη – формальное право, право по формуле, определяющей, что делать в каждом конкретном случае (в основе – корень со значением ‘класть, устанавливать’)[56]56
  [Бенвенист, 1999, с. 303; Chantraine, 1999, р. 283–284].


[Закрыть]. Другие значения этого термина обозначают законность, справедливость; обычай, привычку, способ бытия; судебный процесс, приговор, возмездие и др.[57]57
  [Дворецкий, 1958, т. I, с. 406].


[Закрыть] Ю. Покорны возводит его к индоевропейскому корню deik(‘показывать, проявлять’)[58]58
  [Pokorny, 1949–1956, II, S. 189].


[Закрыть], Гамкрелидзе и Иванов – к индоевропейскому *t’eik[h]-, определяя его значение как ‘предначертание, указание, направление, закон’[59]59
  [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 806].


[Закрыть]. По мнению Йегера, δίκη означает ‘подобающую долю’, т. е. возмещение ущерба: потерпевшая сторона «берет дике», виновный «дает дике», судья «назначает дике», но одновременно слово означало «процесс, суд и наказание»[60]60
  [Йегер, 2001, с. 139].


[Закрыть]. Δίκη – это прежде всего ‘изрекаемое слово’ (тот же корень в лат. dico – ‘говорить’), но не любое слово (не болтовня), а слово судьи, слово, устраняющее произведенную несправедливость, неправость. Этическая норма права, говорит Э. Бенвенист, в том смысле, как она понимается нами сегодня, не отражается в δίκη. «Слово постепенно освободилось от обстоятельств, при которых оно изрекалось, чтобы положить конец злоупотреблениям. Эта юридическая формула со временем становится обозначением самого права, когда к δίκη прибегают, дабы пресечь βία – силу»[61]61
  [Бенвенист, 1995, с. 305].


[Закрыть].

«Настанет день, когда δίκη, пронизанное ϑέμις, будет править в обществе, в то время как ϑέμις начнет относиться к почти идеальному миру: ϑέμις, в противоположность δίκη, станет чем-то вроде внутреннего чувства справедливости, противопоставляемого официальной юридической деятельности снаружи, как моральное сознание, противопоставляемое действующему праву, как божественная справедливость, противопоставляемая справедливости человеческой»[62]62
  [Glotz, 1904, p. 22].


[Закрыть]. Это мнение Г. Глотца особенно интересно (ему следует ряд позднейших исследователей, в том числе Э. Бенвенист), если учесть, что «справедливый», как и «справедливость», происходят именно от δίκη – δίκαιος и δικαιοσύνη соответственно. Почему термин, обозначающий внешнюю формульную процедуру, порождает понятия, относящиеся к совершенно иному полю, остается загадкой. Бенвенист, например, ограничивается тем, что характеризует этот процесс как «величайшие изменения в языке и социальных институтах»[63]63
  [Бенвенист, 1995, с. 318].


[Закрыть].

Стоит отметить, что ни лингвисты, ни историки не связывают ϑέμις и δίκη иначе, чем противопоставлением или простым дополнением. Но гораздо более важным представляется тот факт, что δίκη предстает как инструмент восстановления нарушенного миропорядка (т. е., ϑέμις’а, νόμος’а в одном из их значений)[64]64
  На это указывает Аристотель в «Никомаховой этике» [EN, 1137b12–29].


[Закрыть]. «…Идеальный царь “разбирает” (глагол διακρίνω в “Теогонии” [Theog., 85]), чтó является “божественным установлением”, ϑέμις, а чтó нет (85) с помощью δίκη, которая тем самым служит указанием (ср. латинское indicāre “указывать”, где – dic родственно греческому δίκη), а значит, “решением”»[65]65
  [Надь, 2002, с. 94–95]. В этой цитате я позволил себе заменить латинский шрифт при написании греческих слов на греческий, и снял выделение их курсивом.


[Закрыть]. Можно предположить, что право у греков не было единым понятием, как сегодня, а представляло собой целый «пучок» лексем, означающих в разных аспектах процесс соотнесения собственной жизни к космическому миропорядку и одновременно с этим – действий, необходимых для приведения этих двух планов бытия в соответствие друг с другом. И в каждом из понятий (названных здесь, а также еще некоторых неназванных) были обозначены различные стороны этого отношения. При этом космический миропорядок должен быть соотнесен не с отдельным индивидом, а с миропорядком группы – семьи, рода, полиса. Этот фундаментальный общественный характер греческой культуры (неотъемлемой частью которого выступает право) дает основание М. Гагарину именно грекам приписать «изобретение» права[66]66
  [Gagarin, 1986, p. 144].


[Закрыть].

При всем сходстве и близости ряда форм греческого и римского права (несомненно имеющих место) римское право носит существенно отличный от греческого характер. Это различие находит свое выражение в терминологии лишь отчасти. Так как нам еще предстоит обратиться к римскому праву, здесь мы рассмотрим только ту его сторону, которая приоткрывается через значение терминов.

В латинском языке и традиции за «правом» закреплен термин iūs (древнее написание ious), iūris[67]67
  Первоначально j использовался как вариант символа i. Окончательно эти буквы стали различать в XVI веке. Поэтому сегодня в равной мере используются написания ius и jus. Мы будем придерживаться первого написания.


[Закрыть]: ius civile – гражданское право, ius gentum – право народов, но первоначально был, вероятно, просто ius, его позже, уже в классическую эпоху[68]68
  Классической эпохой римского права принято называть первые 250 лет новой эры. Но есть и другие позиции, например, началом полагают I век до Р.Х. См.: [VerSteeg, 2010, p. 98].


[Закрыть] назвали ius Quiritium (т. е. правом квиритов – древнее название граждан Рима). Именно римляне считаются создателями права, римское право не только изучается до сих пор как образец права, оно составляет основу ряда европейских правовых систем современности.

Отметим сразу: римское право прошло долгий путь развития, в том числе терминологического. Если – как в данном случае – мы рассматриваем этимологию основных терминов, то нас будет интересовать именно их первоначальное значение. Поэтому, говоря о римском праве, мы будем говорить не о праве, как оно излагается в учебниках, не о том, что континентальные юристы до сих пор считают ratio scripta (писаным разумом)[69]69
  [Давид, Жоффре-Спинози, 1998, с. 235].


[Закрыть], не о праве классического периода, доступном нам главным образом в его византийском изложении VI века, и уж тем более не о римском праве эпохи его рецепции. Речь будет идти именно об архаическом праве, насколько это может позволить существующий уровень этимологии; но при этом его поздние преобразования нам тоже придется учитывать, так как предметом нашего поиска является не этимология сама по себе и даже не право как система норм, а его суть (при всей претенциозности подобной установки).

Основные значения ius: 1) ‘право’ (как совокупность законов); 2) ‘право’ (субъективное право, ius civitas – право гражданства); 3) ‘преимущество или привилегия’; 4) ‘власть’. Это значения уже классической латыни. Происхождение термина неясно. Несомненна связь данного слова с произнесением клятвы (ius iurandum), что предполагает буквальное повторение обязывающей формулы религиозного характера[70]70
  «Религиозная формула, обладающая силой закона» [Ernout, Meillet, 2001, p. 329].


[Закрыть]. Связь данного термина с религией отмечают едва ли не все исследователи: Э.З. Вортон связывает его с авестийским yaosh ‘благополучие, достаток’[71]71
  [Etyma Latina, p. 50].


[Закрыть]; А. Валь-де – со староиндийским yōh ‘благо, благополучие, счастье’[72]72
  [Walde, 1910, S. 399].


[Закрыть]; М. Бреаль и А. Байи – с санскритским yaus ‘религиозные формулы’[73]73
  [Breal, Bailly, 1918, р. 143–144].


[Закрыть]; А. Эрну и А. Мейе видят эквиваленты ious в индо-иранском в следующих зафиксированных формах: ведийском yoh ‘здравствуй!’, авестийском yaox-daδaiti ‘очищает, делает ритуально чистым’; другой возможной гипотезой, по их мнению, является возведение ious к индоевропейскому корню *ye/ ous или *yowes[74]74
  [Ernout, Meillet, 2002, р. 330].


[Закрыть]. Э. Бенвенист отдает предпочтение второму варианту, возводя ius к общеиндоевропейскому корню *yaus и отмечая различие употребления его в индийском и иранском: в одном случае он означает ‘то, что дόлжно сделать’, в другом – ‘то, что дόлжно сказать’. По его мнению, латинский термин соединяет оба эти значения[75]75
  [Бенвенист, 1995, с. 307].


[Закрыть]. Этапы постепенно происходившей десакрализации не вполне ясны. Т. Моммзен этимологически связывал ius с глаголом iubere (‘приказывать’)[76]76
  [Mommsen, 1888, S. 310].


[Закрыть]. М. Бартошек приводит другую вероятную этимологию, к сожалению, не указывая источника: от санскритского ju – ‘вязать’[77]77
  [Бартошек, 1989, с. 163].


[Закрыть].

Вместе с тем для большинства римлян, по крайней мере до классического периода, правом в позитивном смысле, в качестве свода законов, были, безусловно, законы XII Таблиц (V век до Р.Х.). Они еще в школе учили их наизусть, как о том свидетельствует Цицерон [Cic. De leg., II, 4, 9], хотя к его времени язык так изменился, что мало кто понимал смысл заученного. Законы XII Таблиц обозначались термином lex. Цицерон, отвечая на вопрос о сущности права, выводит его из lex («…a lege ducendum est iuris exordium (…возникновение права следует выводить из понятия закона)») [Ibid., I, 6, 19][78]78
  [Цицерон, 1966, с. 95].


[Закрыть].

Несомненно, ius и lex находились в тесной взаимосвязи, хотя проследить ее достаточно нелегко – она не соответствовала сегодняшнему разделению «права» и «закона». Оба термина, по всей вероятности, включали в свою семантику элемент отнесения к божественному мироустройству. М. Бартошек, правда, считает, что первоначально lex означал «всякое правило, которое римский гражданин устанавливает для себя или вместе с другим», и лишь затем стал «общим предписанием, общей клятвой государства»[79]79
  [Бартошек, 1989, с. 178–179].


[Закрыть]. Ж.-П. Бо, в известной степени вольно толкуя статью Эрну-Мейе, говорит, что lex – «это то, что должно быть выбито и выставлено в городе»; по его мнению, от первоначального значения религиозного закона этот термин сохранил немногое[80]80
  [Бо, 2011, с. 261].


[Закрыть]. Для других авторов связь lex с божественным началом (началами) несомненна. Бреаль и Байи возводят его к legĕre (в значении ‘читать’[81]81
  Глагол legĕre имел широкое поле значений: ‘собирать; сматывать’; ‘похищать, проходить’; ‘комплектовать’; ‘выбирать’; ‘видеть’; ‘читать вслух’.


[Закрыть]), проводя параллель lex: legĕre так же, как rex: regĕre (‘правитель, царь’: ‘править, управлять’)[82]82
  [Breal, Bailly, 1918, р. 159].


[Закрыть]. Вальде возводит его к индогерманскому корню ĝ (‘религиозный предмет’, ‘религиозный обычай’), из того же корня – древнеисландский log, англосаксонский lagu, английский law[83]83
  [Walde, 1910, S. 424].


[Закрыть]. На языковую близость формул законов XII Таблиц и молитв обращает внимание Э. Мейер, по ее мнению, lex соединял в себе провозглашение формулы и цель, с которой она произносилась[84]84
  [Meyer, 2004, p. 47].


[Закрыть]. Она в значительной мере следует А. Магделейну, кто в свое время попытался суммировать предшествующие попытки объяснить понимание римлянами leges (мн.ч. от lex). Он пришел к выводу, что римляне верили, что за самыми различными употреблениями этого термина стоит общее значение, указывающее на божественное начало миропорядка[85]85
  [Magdelain, 1978, p. 12–22].


[Закрыть]. К этому можно добавить мнение Э. Бенвениста, полагавшего, вслед за Цицероном, что термин religio родственен legĕre (он его толкует как ‘собирать, возвращать к исходному виду, признавать’)[86]86
  [Бенвенист, 1995, с. 397–398].


[Закрыть]. Добавим еще мнение самого Цицерона, который, противопоставляя римский lex греческому νόμος’у, видел в последнем разделение, при котором каждый получает свое, а в первом – свободный выбор индивида (Цицерон выделяет значение legĕre ‘выбирать’) [Cic. De leg., I, 6, 19].