Текст книги "Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости"

Также критически следует оценить и другие варианты обозначения форм реализации ОИПД, связанные с отходом от термина «деяние». Даже в отношении тех ОИПД, которые регламентированы в гл. 8 УК, нельзя говорить только о действии потому, что состояние крайней необходимости может быть реализовано и путем бездействия, когда, например, идет речь о неоказании помощи больному врачом, выполняющим в данный момент времени профессиональные обязанности в отношении другого больного, находящегося в более тяжелом болезненном состоянии, чем первый, вследствие чего ухудшается состояние здоровья последнего[100]100
  Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Преступление / Под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 1999. С. 573.


[Закрыть]. В форме бездействия может быть реализовано и такое ОИПД, как физическое или психическое принуждение. Поэтому, поставив во главу угла преступное деяние, формами выражения которого могут быть и действие, и бездействие, при характеристике явления, противоположного по своему юридическому значению, по крайней мере, нелогично ограничиваться только одной из форм его выражения либо, что еще более нелогично, говорить как об однопорядковых – родовом понятии деяния и его разновидности – действии.

В связи с рассмотрением форм выражения ОИПД обратим внимание еще на один момент. Не предрешая в данном случае вопрос о социально-правовой характеристике отдельных ОИПД, заметим, что вряд ли она уместна на уровне признака, характеризующего общее понятие таких обстоятельств, в том виде, как это имеет место в литературе. Дело в том, что и по этому параметру ОИПД, регламентированные даже в гл. 8 УК, весьма неоднородны. Одно социально-правовое значение имеют, например, необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, и совершенно иное, в частности, – физическое или психическое принуждение. И это без учета социально-правового значения обстоятельств, регламентированных за рамками гл. 8 УК. В этой связи говорить о том, что все ОИПД социально (или общественно) полезны или социально нейтральны – значит закрывать глаза и на социальную вредность отдельных из них (например, причинения вреда в результате физического или психического принуждения, малозначительности), если, конечно, не отождествлять вредоностность с уголовной противоправностью.

Вышеизложенное, как нам представляется, позволяет сделать вывод о том, что существующее название гл. 8 УК «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» не совсем точно отражает сущность регламентированных в ней ситуаций. И по формальным, и по содержательным признакам последние более подпадают под другое понятие – «Деяния, преступность которых исключается». Поскольку данное понятие предлагается взамен существующего в уголовном законе, а сами эти деяния так или иначе в нем уже прописаны, постольку излишне приведенное понятие при его использовании в УК дополнять указанием на то, что речь идет об исключении «уголовным законом». Вместе с тем такое указание будет как минимум не лишним при доктринальном определении рассматриваемого понятия. Как справедливо подметил А. А. Тер-Акопов, ссылаясь на ст.  2 УК, смысл определения преступности деяния состоит не только в том, чтобы определить в уголовном законе, какие из числа общественно опасных деяний признаются преступлениями, но и в том, чтобы из числа последних этим же самым законом изъять некоторые из них. В этом смысле автор обоснованно называет ОИПД «обстоятельствами, исключающими преступность деяний, предусмотренных уголовным законом (курсив наш. – С. П.)»[101]101
  Тер-Акопов А. А. Преступление и проблемы нефизической причинности в уголовном праве. М., 2003. С. 155.


[Закрыть].

Вследствие чего исключается преступность таких деяний? – Повторим: вследствие юридического отсутствия в них признаков преступления. И такой ответ является результатом не теоретических изысканий, а продиктован определением в законе того качества, которого лишены эти деяния. Следует, однако, заметить, что по этому поводу в отечественной литературе существует и несколько иная позиция.

Еще задолго до введения в текст уголовного закона понятия «ОИПД» было высказано мнение о том, что «лицо, действовавшее в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и при других обстоятельствах, исключающих общественную опасность совершенного деяния, не может быть признано виновным, так как в его действиях отсутствует состав преступления»[102]102
  См.: Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. 2. Преступление / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. М., 1970. С. 345–346.


[Закрыть]. И, хотя некоторые авторы полагают, что в настоящее время сам уголовный закон снял спор о том, что исключается при наличии того или иного обстоятельства, – преступность деяния или состав преступления в содеянном[103]103
  См., напр.: Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2001. С. 416–417; Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния… С. 9.


[Закрыть], нельзя не заметить, что этот же самый уголовный закон содержит целый ряд нормативных предписаний, согласно которым лицо не подлежит уголовной ответственности в связи с отсутствием в содеянном именно отдельных элементов или признаков состава преступления (предусмотренных, в частности, в ст.  21, 28 УК). При всем многообразии и неоднородности называемых в этой связи обстоятельств большинство из них действительно также исключает преступность деяния. И не включать их в перечень ОИПД только на том основании (или наряду с ним), что они характеризуют отдельные элементы состава преступления, а не само преступление, как это предлагает В. А. Блинников[104]104
  Там же. С. 8.


[Закрыть], вряд ли убедительно.

Рассматриваемая проблема на первый взгляд имеет сугубо теоретическое значение потому, что для адресатов уголовного закона в общем-то безразлично, почему невиновно причиненный ими вред исключает уголовную ответственность: либо потому, что отсутствует один из элементов состава преступления (субъективная сторона), либо потому, что отсутствует один из признаков преступления (виновное его причинение). Для них важно одно – что содеянное в подобного рода случаях не является преступлением, и этот вывод основан на конкретных положениях УК (ст.  5, 14, 28). Однако принципиально важно другое: почему эта ситуация интересует уголовный закон и как она в нем отражается?

Выделение сферы правомерного поведения в правовом поведении, в том числе урегулированном нормами уголовного права, может происходить только одним способом: исключением из правового поведения конкретных вариантов неправомерного (в данном случае – преступного) поведения. Поэтому та или иная жизненная ситуация может «интересовать» уголовный закон и того, кто его применяет, тогда, когда она имеет внешнее сходство с преступным деянием, т. е. деянием, уже признанным преступлением. Как известно, перечень таких «признаний» носит исчерпывающий характер. И именно от них – конкретных уголовно-правовых запретов – отталкивается всегда правоприменитель, оценивая ту или иную ситуацию. Вместе с тем вывод о непреступности деяния может быть обусловлен двумя обстоятельствами: либо несоответствием признаков содеянного признакам конкретного преступления, предусмотренного в Особенной части УК, либо (и это имеет непосредственное отношение к рассматриваемой нами проблеме) – при наличии указанного соответствия – положениями специальных (дополнительных) нормативно-правовых предписаний, исключающих преступность деяния, уголовно наказуемого при прочих равных условиях. Причем в последнем случае речь идет именно о дополнительных предписаниях, объявляющих об отсутствии уголовной противоправности, а не о дополнительных к ст.  14 УК признаках преступления, как это порой представляется в литературе[105]105
  См.: Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 277.


[Закрыть].

Таким образом, если нет конкретного уголовно-правового запрета на совершение того или иного деяния, то нет и нормативно-правовой основы для постановки вопроса об исключении уже установленной его преступности, а соответственно нет оснований и для рассуждений об обстоятельствах, ее исключающих. И этот вывод не является оригинальным в теории уголовного права[106]106
  См., напр.: Современные тенденции развития социалистического уголовного права. М., 1983. С. 64.


[Закрыть], равно как и критическая оценка суждений о том, что ни необходимая оборона, ни крайняя необходимость не являются уголовно-противоправными и поэтому не могут подпадать под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом[107]107
  Это суждение, высказанное Ю. И. Ляпуновым (см.: Реформа уголовного законодательства и проблемы права // Советская юстиция. 1989. № 3), получило справедливую критическую оценку со стороны Ю. В. Баулина (Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 19–23).


[Закрыть]. Могут. И могут подпадать даже дважды, как это, например, имеет место при превышении пределов необходимой обороны, когда, во-первых, реализованное право обороны формально подпадает под признаки какого-либо преступления против жизни или здоровья, а, во-вторых, реализованное с превышением пределов такой обороны – еще (или точнее – теперь уже) и под признаки ч. 1 ст.  108 или ч. 1 ст.  114 УК.

В свете сказанного обычно обсуждаемый в этой связи вопрос о том, в чем выражается внешнее сходство деяния, преступность которого исключается дополнительными нормативно-правовыми предписаниями, с обычным преступлением, на наш взгляд, является риторическим: независимо от способа описания непреступности содеянного – с акцентом на само деяние (как это имеет место в ст.  37–42 УК), на один из признаков преступления (как это сделано в ч. 2 ст.  14, ст.  28 УК) либо на правовые последствия деяния (что характерно для предписания, закрепленного в ст.  21 УК) – последнее имеет сходство в том, как любое деяние, предусмотренное уголовным законом в качестве преступления, проявляет себя с точки зрения его внешнего восприятия, т. е. в том, что в теории уголовного права называют объективными признаками преступления.

Существует ли и если – да, то какая зависимость между преступлением и его отдельными признаками с составом преступления и его отдельными элементами (в том числе признаками, их характеризующими)? И как решение этого вопроса влияет на решение ранее поставленного вопроса о том, вследствие чего исключается преступность деяния: отсутствия в нем признаков состава преступления либо признаков самого преступления? Поставленные вопросы имеют не только теоретическое, но и важное практическое значение. Так, например, при использовании в ст.  37–42 УК формулировки «не является преступлением…» вряд ли обоснованно суждение А. Ендольцевой о том, что основанием для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения при наличии таких обстоятельств является отсутствие в деянии не события, а состава преступления. И с процессуальной точки зрения здесь необходима ссылка не на п. 2, как это предлагает автор, а на п. 1 ч. 1 ст.  24 УПК[108]108
  Ендольцева А. Классификация обстоятельств, позволяющих не привлекать лицо к уголовной ответственности // Уголовное право. 2003. № 3. С. 25.


[Закрыть].

Соотношение между понятиями преступления и состава преступления очень точно, на наш взгляд, сформулировал В. С. Прохоров. Преступление и состав преступления – это явление действительности и юридическое понятие об этом явлении. Состав преступления как юридическая абстракция, как законодательная модель, содержит указание на общие, наиболее типичные признаки преступления определенного вида. Конкретные составы преступлений наполняют определенным содержанием общее понятие преступления, содержащееся в ст.  14 УК. Эти составы представляют собой конкретное выражение противоправности. И в этом смысле состав преступления – единственный показатель того, что деяние является преступлением[109]109
  Курс советского уголовного права. Л., 1981. Т. 5. С. 526–531.


[Закрыть]. Казалось бы сказанное предрешает ответ и на второй из поставленных выше вопросов. Между тем единообразия по этому поводу в литературе не наблюдается, и мы по-прежнему наблюдаем своеобразную подмену понятий того, что есть в действительности, и как это отражается в уголовном законе.

Так, представляется, что недооценка В. А. Блинниковым именно указанного выше многообразия способов описания в уголовном законе одного и того же в сущности явления – деяний, преступность которых исключается, – приводит к тому, что автор в одном и том же исследовании, рассматривая понятие ОИПД, необоснованно противопоставляя признаки преступления признакам состава преступления, утверждает взаимоисключающее: не соглашаясь с позицией ученых об отсутствии при ОИПД состава преступления[110]110
  Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния… С. 8.


[Закрыть], здесь же говорит об обратном – об исключении наличия состава преступления в содеянном[111]111
  Там же. С. 10.


[Закрыть]. Формулируя «принципиальный вывод о том, что при наличии того или иного обстоятельства, исключающего преступность деяния, в деянии сохраняются все признаки определенного состава преступления»[112]112
  Там же. С. 23.


[Закрыть], автор через несколько страниц в качестве одного из обязательных признаков, присущих любому ОИПД, называет такой: «Оно (ОИПД. – С. П.) изначально исключает событие преступления, а следовательно, и наличие состава преступления в деянии»[113]113
  Там же. С. 30.


[Закрыть]. Думается, что В. А. Блинников переоценивает и само по себе значение нормативных предписаний, регламентирующих ОИПД, когда полагает, что «деяние лица не может (курсив наш. – С. П.) подлежать уголовно-правовой оценке в силу наличия самого такого дозволительного обстоятельства, которое аннулирует противоправность причинения вреда – то есть исключает формальный признак преступности деяния. С другой стороны, нарушение условий правомерности обстоятельства позволяет такой же вред расценивать как преступный»[114]114
  Там же. С. 23.


[Закрыть]. Во-первых, оставляя без внимания в данном случае вопрос о виде норм права, закрепляющих ОИПД в ст.  37–42 УК, заметим, что оценка лежит в основе применения любой нормы права, в том числе определяющей поведение лица при ОИПД. И автор фактически об этом пишет, говоря «о нарушении условий правомерности…». Во-вторых, правомерность нашего первого замечания находит свое подтверждение в этой же самой работе, когда в общем-то обоснованно утверждается, что «и при соблюдении пределов допустимости обстоятельств, и при превышении последних мы имеем дело с уголовно-правовой оценкой причиненного вреда»[115]115
  Там же. С. 9.


[Закрыть]. И иное вряд ли может иметь место в процессе этой формы реализации уголовного права. Более того, уже на данном этапе исследования выскажем предположение о том, что результат применения норм права, регламентирующих поведение лица при ОИПД, в отличие от обычных норм-правил (управомочивающих, запрещающих, обязывающих, поощрительных), зачастую всецело зависит от оценки правоприменителя. Именно в таких нормах права с учетом сложившихся традиций законодательного оформления их содержания, к сожалению, заложены объективные предпосылки для безграничного порой субъективного усмотрения в решении вопроса о преступности либо непреступности содеянного.

Обоснованно констатируя зависимость между ОИПД, признаками преступления и состава преступления, более избирательно решает рассматриваемую проблему Ю. В. Баулин. Правда, в отличие от В. А. Блинникова, попытавшегося проанализировать сущностное соотношение между этими понятиями, Ю. В. Баулин рассуждает о внешнем сходстве ОИПД с конкретными признаками преступления и состава преступления. Автор отмечает, что «к кругу ОИПД относятся лишь такие сознательные и волевые поступки, которые подпадают (сходны, похожи, подобны) под объективные признаки того или иного состава преступления. Следовательно, к этой группе не относятся поступки, как по объективным, так и по субъективным признакам совпадающие с тем или иным составом преступления»[116]116
  Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 23.


[Закрыть]. При этом в числе «внешних, объективных, видимых» автор называет признаки субъекта, объекта и объективной стороны, т. е. «те элементы поведения, которые являются общими как для преступления, так и для правомерного поступка»[117]117
  Там же. С. 24.


[Закрыть]. Вслед за этим Ю. В. Баулин вполне естественно доказывает, хотя и с оговорками, практически полную схожесть названных элементов в том или ином ОИПД с преступлением. И в целом такая постановка проблемы согласуется с теорией правового поведения, включающего в себя положительную (правомерное поведение) и отрицательную (неправомерное поведение) составляющие.

Обосновав таким образом схожесть ОИПД с объективными признаками состава преступления, Ю. В. Баулин логично выходит на решение проблемы отграничения преступного от непреступного, фокусируя внимание на правомерности ОИПД. И здесь его позиция созвучна позиции В. А. Блинникова. Различия между ними начинаются там, где предметом исследования становятся признаки не состава преступления, а самого преступления. В то время как Ю. В. Баулин исключение преступности рассматриваемых деяний увязывает с отсутствием в них общественной опасности и противоправности, В. А. Блинников, до этого не без оснований доказывающий наличие в них (в деяниях) общественной опасности и виновности, – с отсутствием только противоправности.

В чем, на наш взгляд, уязвима позиция Ю. В. Баулина в обосновании в целом справедливого тезиса о внешней схожести ОИПД с признаками состава преступления и самого преступления как явления реальной жизни? – Прежде всего – в исходной посылке о том, что преступление есть лишь общественно опасное и уголовно-противоправное деяние[118]118
  Там же. С. 11.


[Закрыть]. Такое ограничение признаков преступления вряд ли можно объяснить тем, что подготовленное автором исследование было опубликовано в 1991 г., т. е. до момента законодательного закрепления в числе признаков преступления еще и виновности (виновного совершения общественно опасного деяния). Сомнения обусловлены тем, что указание на субъективный элемент в основании уголовной ответственности, в качестве которого (основания) по собственному признанию Ю. В. Баулина выступает преступное деяние, присутствовало и в действовавшем на тот момент времени законодательстве (ст.  3 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.). А оговорка автора о том, что признак виновности, образно говоря, «растворяется» в общественной опасности и противоправности[119]119
  Там же. С. 331–332.


[Закрыть], вряд ли состоятельна в аспекте рассматриваемой проблемы.

Далее, подчеркивая, что в сферу права попадает только внешне выраженное поведение[120]120
  Там же. С. 18.


[Закрыть], Ю. В. Баулин, возможно, в угоду обоснования именно такого внешнего сходства ОИПД с конкретными видами преступлений вообще оставил без внимания субъективную составляющую при определении понятия ОИПД. И лишь в заключительной части характеристики «составов правомерных поступков, исключающих преступность деяния» автор проанализировал ее через понятие «социального контроля», параметры которого практически полностью совпали с параметрами субъективной стороны преступления. Поскольку же при этом было проиллюстрировано диаметрально противоположное содержание одних параметров другим, в том числе и такого из них, как вина, постольку логически напрашивался вывод о необходимости отражения и этого обстоятельства в предложенном автором определении понятия ОИПД. И тогда последние в понимании Ю. В. Баулина – это такие поступки, которые исключают не только общественную опасность и противоправность деяния, но еще и его виновность. Таким образом, перед нами полный набор признаков преступления, отсутствие которых только в совокупности исключает преступность деяния. А так ли это на самом деле?

Полемизируя по этому поводу с А. В. Наумовым, считающим, что «все эти обстоятельства (ОИПД. – С. П.) исключают и уголовную противоправность (противозаконность), и общественную опасность, и виновность, и наказуемость деяния, а следовательно, и его преступность»[121]121
  Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 326–327.


[Закрыть], В. А. Блинников, задаваясь тем же самым вопросом, что и мы, с одной стороны, приводит целый ряд примеров, по его мнению опровергающих сказанное А. В. Наумовым и подтверждающих сохранение в ОИПД того или иного признака преступления, а с другой – «по большому счету» соглашается со своим оппонентом на том основании, что иное придет к необходимости считать ОИПД, например, невиновное причинение вреда или малозначительность, которые в УК не входят в число легально признанных ОИПД[122]122
  Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния… С. 11–20.


[Закрыть].

Как известно, в теории уголовного права неоднократно предпринимались попытки увязать непреступность отдельных ОИПД с совершенно конкретными – отдельными – признаками преступления. Например, И. И. Слуцкий выделял в числе обстоятельств, устраняющих общественную опасность деяния, такие виды, в которых «ярко выражена общественная полезность и правомерность поведения людей»; «которые хотя и исключают общественную опасность и наказуемость деяний, но не делают их в ряде случаев полезными и правомерными»; «обстоятельства, не позволяющие действовать по своему усмотрению»[123]123
  Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность… С. 11–12.


[Закрыть]. А. И. Санталов подразделял рассматриваемые обстоятельства на те, которые могут исключать либо общественную опасность деяния, либо его противоправность, либо то и другое одновременно[124]124
  См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Л., 1968. Т. 1. С. 462.


[Закрыть]. Т. Г. Шавгулидзе в числе обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, выделял две группы обстоятельств: исключающие общественную опасность деяния и не лишающие деяние общественно опасного характера[125]125
  Шавгулидзе Т. Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С. 22.


[Закрыть]. Попытки подобного рода присутствуют и в современных работах по рассматриваемой проблематике, когда, например, в Теоретической модели уголовного закона отмечается, что одни ОИПД исключают прежде всего общественную опасность содеянного, представляя собой деяния общественно полезные, а потому и правомерные. Другие – обусловливают правомерность содеянного. Третьи исключают общественную опасность, не исключая противоправности и вины[126]126
  Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 120–121.


[Закрыть].

Последняя позиция, пожалуй, наиболее ярко отражает характер полемики по поводу стремления увязать конкретные ОИПД с тем или иным признаком (признаками) преступления. Учитывая, что в ее основе лежит в целом тот же самый перечень ОИПД, что и в действующем УК, обратим внимание только на одно: все законодательно признанные ОИПД (деяния, преступность которых исключается) являются правомерными и среди них нет таких, которые бы не исключали противоправности содеянного. Исключение противоправности деяния и объявление его правомерности – это не есть самостоятельные процессы. Тот факт, что уголовная противоправность как признак преступления называется наряду с другими признаками преступления в ст.  14 УК, не должен создавать иллюзию, что это однопорядковые признаки. Только запрещенность деяния УК является объективным (и в этом смысле – формальным) показателем его противоправности, т. е. преступности. И с устранением только этого признака, в сравнении с другими признаками, закрепленными в ст.  14 УК, соответствующие деяния получают тот «статус», который определен нормами гл. 8 УК. Какими соображениями при этом руководствуется законодатель, и сохраняют ли при этом такого рода деяния свойство общественной опасности, могут ли они совершаться виновно или нет – это вопросы обоснованности их отнесения к числу ОИПД.

Сказанное подтверждается и в вышеприведенных суждениях, когда в конечном итоге любая комбинация увязки конкретных ОИПД с отсутствием в них конкретных признаков преступления сводится в общем-то к одному: все ОИПД по воле законодателя лишены уголовной противоправности. И дело лишь в том, что при регламентации отдельных из них законодатель решает вопрос о непреступности путем прямого указания в тексте закона на отсутствие того или иного признака преступления (и тем самым сам обосновывает свое решение), а при регламентации других – путем указания на отсутствие самого преступления, т. е. явления, которое определяют такие признаки (и тем самым, отдавая обоснование принятого им решения на откуп научной общественности). Парадокс, однако, состоит в том, что ситуации последнего рода бесспорно относятся и самим законодателем, и учеными к числу ОИПД, а первые – не только не входят в число ОИПД, но и, как мы убедились, «размывают» определение понятия первых в теоретических изысканиях.

В стремлении прокомментировать, объяснить отнесение того или иного деяния к числу тех, преступность которых исключается уголовным законом, в специальной литературе присутствует вполне объяснимое желание искать аргументы в самом этом законе, и искать их методом исключения в таких деяниях того или иного признака преступления. При этом стало уже своеобразной нормой на место отсутствующего признака преступления в том или ином ОИПД находить однопорядковый ему признак, но с содержанием противоположным отсутствующему: на смену общественной опасности «приходит» общественная полезность или социальная приемлемость; вместо виновности – невиновность. Более того, в противоположность преступному поведению ОИПД характеризуются не только как непреступные, но и стимулирующие социально-правовую активность, и даже поощрительные[127]127
  См., напр.: Елеонский В. А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение в деятельности органов внутренних дел. Хабаровск, 1984. С. 30–52.


[Закрыть]. Тем самым собственно юридическая характеристика таких обстоятельств подменяется социально-правовой, и вопрос из плоскости того, что представляют собой ОИПД в уголовно-правовой материи, переходит к тому, для чего они предназначены.

Так, например, какое практическое значение имеет такое терминологическое разнообразие, при котором психическое отношение субъекта уголовной ответственности к совершаемому им деянию, уголовная противоправность которого хотя им и не осознается, но она фактически существует, называется «виной», а подобное отношение к деянию, уголовная противоправность которого и не осознается, и она фактически не существует (когда деяние является правомерным), – «субъективным контролем»? С другой стороны, как мы уже отмечали, чрезвычайно высокая степень обобщенности (типичности) признаков поведения лица при регламентации большей части ОИПД обусловливает неоправданно широкий спектр возможных оценок такого поведения: во-первых, на предмет наличия или отсутствия, например, состояния необходимой обороны; во-вторых, с точки зрения выбора беспредельного или предельного режима обороны (ч. 1 или ч. 2 ст.  37 УК); в-третьих, в плане ее правомерности либо неправомерности с точки зрения ч. 1 ст.  108, ч. 1 ст.  114 УК. В такой ситуации практически на каждом из названных этапов, за каждым фактом реализации необходимой обороны может следовать вывод как о его непреступности, так и преступности, а следовательно, и о виновности. Есть ли какие-либо отличия в психическом отношении лица в состоянии правомерной обороны и в состоянии, когда превышены ее пределы? Объективно – никаких. Меняется лишь оценка такого поведения от правомерного к неправомерному. Однако при этом не должна меняться терминология, используемая в процессе такой оценки.

Или другой пример. Насколько обоснованно говорить об отсутствии общественной опасности применительно ко всем без исключения ОИПД, предусмотренным в гл. 8 УК, как это делает, например, А. Ендольцева[128]128
  Ендольцева А. Классификация обстоятельств… С. 25; См. также: Благов Е. В. О проблемах регламентации малозначительного деяния в уголовном законе // Уголовное право: Стратегия развития в XXI веке. М., 2004. С. 139–140.


[Закрыть], при том, что некоторые из них не являются общественно полезными. Используемое в этой связи обозначение их в качестве социально нейтральных (приемлемых, допустимых) никакого юридического значения не имеет и фактически отождествляется с понятием правомерности. А потом, те авторы, которые отстаивают рассматриваемую позицию, допускают, что законодатель может ошибаться и признавать непреступным то, что объективно по своему «социально-политическому» содержанию заслуживает быть преступным, а соответственно, и общественно опасным. Так не происходит ли в данном случае подмены объяснений того, что уже признано непреступным, т. е. определения понятия ОИПД, с тем, почему законодатель принял такое решение?

Таким образом, констатируя безусловную корреляцию между ОИПД с тем или иным признаком преступления либо с их совокупностью, мы полагаем, что ее вместе с тем не следует гиперболизировать потому, что сущность рассматриваемых обстоятельств не в их социальной полезности, хотя таковая в разной степени присуща некоторым из них, и не в отсутствии в них порицаемого уголовным законом психического отношения лица к деянию, хотя это в силу различных причин также характерно для некоторых из них. По справедливому замечанию А. Н. Игнатова, сущность ОИПД состоит не в отсутствии каких-то отдельных признаков преступления при наличии, например, виновности или даже общественной опасности[129]129
  См.: Уголовный кодекс Российской Федерации: Постатейный комментарий. М., 1997. С. 80–81.


[Закрыть]. Она (сущность ОИПД) в том, что собственно и отражено в названии таких обстоятельств: в отсутствии уголовной противоправности у определенных законодателем деяний, которые при прочих равных условиях являются преступными. Еще раз подчеркнем: перед нами та ситуация, при которой установленная законодателем преступность деяний в форме запретов, по его же собственной воле при наличии определенных условий одновременно исключается дополнительными предписаниями гл. 8 УК.

Итак, если юридическую характеристику ОИПД не подменять социально-правовой, то указание на связь таких обстоятельств с признаками преступления в определении их понятия не только возможно, но и необходимо. Оно необходимо потому, что, во-первых, противоправность, общественная опасность и виновность выступают обязательными признаками явления, которое в данном случае отсутствует (исключается), а, во-вторых, тем самым в рамках существующего понятия преступления в ст.  14 УК устанавливаются исходные параметры для формирования перечня ОИПД, т. е. деяний, преступность которых исключается.

Общеизвестно, что в силу различного рода причин далеко не любое теоретическое определение того или иного понятия в праве заслуживает получения законодательного «статуса», а те определения, которые такой статус получают, сохраняют при этом свой первоначальный «теоретический вид». В этой связи зададимся вопросом: должна ли и в какой форме, если должна, отражаться связь ОИПД с признаками преступления при законодательной регламентации таких обстоятельств?

Подавляющее число определений понятия ОИПД, имеющихся в литературе, включает в себя указание на их внешнее сходство с преступлением. Присутствовало оно и в прежнем уголовном законодательстве, правда, при определении конкретных ОИПД (необходимой обороны и крайней необходимости), когда речь шла о действиях, подпадающих под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом. И хотя в гл. 8 УК прямое указание на этот счет отсутствует, по существу оно никуда не исчезает потому, что в противном случае деяния, описанные в этой главе УК, вообще бы не интересовали ни законодателя, не правоприменителя. Именно в силу внешнего сходства ОИПД с конкретными преступлениями правоприменитель всегда предваряет оценку содеянного с точки зрения предписаний гл. 8 УК оценкой содеянного с точки зрения конкретного уголовно-правового запрета. Отсутствие же формального (внешнего) соответствия содеянного запрету, как мы уже отмечали, исключает необходимую предпосылку для его оценки и через призму ОИПД. Немаловажно и то, что вопрос об уголовно-правовой оценке содеянного (в том числе и о наличии ОИПД) возникает лишь тогда и прежде всего, когда причиняется вред тем отношениям, которые поставлены под охрану уголовного закона. Именно в связи с этим и решается вопрос, имело ли место преступление или соответствующий поступок не является таковым в силу отсутствия какого либо признака первого[130]130
  Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 25.


[Закрыть].

Вместе с тем по этому вопросу в специальной литературе высказывается и противоположное мнение, суть которого сводится не столько к отрицанию принципиальной связи между ОИПД с признаками преступления, сколько к сомнению в целесообразности отражения такой связи в законодательном определении таких обстоятельств. Заметим, что в такого рода случаях речь идет об отражении внешнего сходства ОИПД с признаками преступления именно в определении понятия данных обстоятельств потому, что подобный вопрос может быть поставлен и в отношении регламентации отдельных ОИПД.