Текст книги "Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости"

По нашим сведениям, УК штата Пенсильвании – один из немногих нормативных актов зарубежного уголовного законодательства, в котором весьма детально регламентируется вопрос о применении технических средств обороны. Американский законодатель не только допускает «автономное» (в данном случае в отсутствии собственника в месте применения незаконной силы) использование таких средств, способных причинить вред здоровью, но и не ставит при этом под сомнение наличие цели защиты, что является в отечественной практике одним из главных доводов непризнания подобных ситуаций необходимой обороной.

В целом же уголовное законодательство США об ОИПД (как и других стран англо-саксонской системы права) лишено целостности и единства в различных штатах. Эти обстоятельства обычно именуются «защитами» и иногда подразделяются на оправдательные и извинительные (например, ошибка). При том, что к числу наиболее типичных ОИПД здесь относят необходимую оборону в трех указанных выше разновидностях и крайнюю необходимость[71]71
  Это обстоятельство законодательно признано лишь в половине штатов (см.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть: Учебное пособие / Под ред. И. Д. Козочкина. М., 2003. С. 168–173).


[Закрыть], в разных разделах Примерного УК называются и такие обстоятельства, как принуждение, приказ военачальника, исполнение публичной обязанности, исполнение закона, согласие потерпевшего.

Анализ других зарубежных УК об ОИПД дает питательную почву для размышлений, пожалуй, по двум параметрам: по общему наименованию и кругу таких обстоятельств и по законодательной регламентации отдельных из них.

В тех УК, в которых ОИПД структурно обособлены в отдельную главу (или раздел), они называются: «Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность» (УК Австралии), «Оправдательные обстоятельства» (УК Сан-Марино), «Правомерные действия» (УК Швейцарии). Нередко ОИПД «растворяются» в главах и разделах УК, посвященных более широкому кругу вопросов, как это имеет место, например, в УК Голландии (раздел «Освобождение от уголовной ответственности и усиление уголовной ответственности») или в УК Испании (глава «Основания освобождения от уголовной ответственности»). Вместе с тем и в том, и в другом случаях нормативный материал об ОИПД размещается в УК традиционно: после регламентации преступления и перед вопросами наказания.

Как и в УК бывших советских республик, в данном случае в числе ОИПД, как правило, всегда называются два обстоятельства: необходимая оборона и крайняя необходимость. В некоторых УК перечень ОИПД этими обстоятельствами и ограничивается (в частности, в УК Дании, Китайской Народной Республики). Несмотря на то, что в специальной гл. 4 УК ФРГ «Необходимая оборона и крайняя необходимость» регламентируются только эти два обстоятельства, в сноске к § 32 «Необходимая оборона» со ссылкой на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. называются и другие, связанные с правомерным лишением жизни[72]72
  Уголовный кодекс ФРГ. М., 1996. С. 19–20.


[Закрыть].

Что касается перечня ОИПД, то в УК зарубежных государств рассматриваемой группы, в сравнении с обычным перечнем таких обстоятельств, находят отражение разрешение закона (УК Швейцарии), законное полномочие (УК Австралии), согласие лица, располагающего на это право, причинение ущерба сопернику либо третьим лицам в ходе спортивных соревнований (УК Сан-Марино). Названные обстоятельства, по нашему мнению, имеют принципиальное значение и с точки зрения общей правовой регламентации проблемы причинения вреда правоохраняемым интересам, и в плане регулирования конкретных жизненных ситуаций. Подтверждением тому является последнее обстоятельство, которое, несмотря на свою распространенность в жизни любого цивилизованного государства, по нашим сведениям, регламентировано только в УК Сан-Марино. К слову сказать, УК этого небольшого суверенного анклава, ни разу не утратившего своей «вечной свободы» и не менявшего республиканской формы правления за почти тысячелетнюю историю, весьма совершенен и по содержанию, и по юридической технике. Он достоин подражания в связи с изданием специального полного аутентического комментария к нему[73]73
  См.: Уголовный кодекс Республики Сан-Марино. СПб., 2002. С. 13.


[Закрыть]. Привлекает внимание он и в части регламентации интересующей нас проблемы.

Во-первых, определение каждого из оправдательных обстоятельств, включенных в гл. 4 УК Сан-Марино, начинается со слов: «Не подлежит (не подвергается) наказанию лицо, которое…» Тем самым нормативный материал об ОИПД четко ориентирован именно на непосредственных своих адресатов, а не на тех, кто применяет уголовный закон. Этот материал достаточно полно и – что не менее важно – доступно определяет «правила игры» в той или иной конфликтной ситуации, оцениваемой с точки зрения уголовного закона.

Во-вторых, например, такое обстоятельство, которое обычно называется «необходимая оборона», в ст.  41 УК Сан-Марино, на наш взгляд, очень точно именуется «необходимой самообороной». При этом, как и в УК Франции, США, правильно расставляются акценты в понимании необходимости обороны: «Не подвергается наказанию лицо, совершившее деяние в силу необходимости защитить…»

В-третьих, представляется, что заслуживает внимания отечественного законодателя и регламентация такого обстоятельства, как законное применение силы: «Не подлежит наказанию должностное лицо, которое при осуществлении своих функций вынужденно использует средства физического принуждения (за исключением оружия) для преодоления сопротивления, оказываемого законному действию властей или воспрепятствования насилию, направленному против этих властей. К лицу, оказывающему услуги должностному лицу, применяются положение ст.  40 настоящего Кодекса (речь идет о таком обстоятельстве, как «исполнение долга» – С. П.). Применение оружия допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных законом» (ст.  43)[74]74
  Там же. С. 54.


[Закрыть]. Эта статья интересна и своим содержанием, и техническим ее оформлением. Здесь вносится определенность не только в вопрос о правомерности применения физической силы должностными лицами (определенность, которой явно не достает УК РФ), но и в вопрос о режиме возможного «соучастия» в использовании такой силы через категорию «долга» (ст.  40). Регламентация данного обстоятельства путем использования бланкетной нормы (ч. 3 ст.  43), хотя и лаконично, но ясно отвечает на вопрос о применении оружия в подобных ситуациях.

Зарубежные УК рассматриваемой группы интересны регламентацией и других ОИПД. Так, УК Польши привлекает внимание тем, что практически все ОИПД, независимо от их социально-правового значения, имеют не нейтральную форму регламентации (которая скрывается за формулировкой «не является преступлением»), а обращены непосредственно к субъектам их реализации: «не совершает преступления тот, кто…». В свою очередь УК Китайской Народной Республики интересен тем, что в нем уголовно-правовые последствия превышения пределов необходимой обороны и крайней необходимости имеют достаточно льготный характер. В данном случае уголовная ответственность хотя и наступает, «однако с учетом обстоятельств дела следует назначить наказание ниже низшего предела или освободить от наказания» (ч. 3 ст.  20, ч. 1 ст.  21). При этом в ситуациях, связанных с применением необходимой обороны против посягательств, представляющих серьезную опасность (в частности, массовой драки, убийства, изнасилования), причинение смерти или телесного повреждения лицу, применившему незаконное нападение, уголовной ответственности не влечет[75]75
  Уголовный кодекс Китайской Народной Республики. СПб., 2001. С. 22–23.


[Закрыть].

Анализ зарубежного уголовного законодательства об ОИПД был бы неполным без хотя бы краткого упоминания о том, как эти обстоятельства отражаются в нормативных актах международного уголовного законодательства.

Следует отметить, что как для законодательства отдельных зарубежных стран, так и для международного уголовного законодательства в формировании и развитии института ОИПД характерны две основные тенденции: универсализации отдельных обстоятельств и объединения их в единую систему. Представляется, однако, что в силу известной специфичности значения и формы нормативных актов международного права, отражающихся на их структуре и содержании, полноценного взаимного влияния названные тенденции не имеют.

Международному уголовному законодательству не известно ни само понятие ОИПД, ни его легальное определение. Вместо него в соответствующих случаях речь идет об обстоятельствах, освобождающих от ответственности. Тем самым содеянное всегда считается преступным, и характер его оценки зависит от субъекта применения права, а не от законодателя. Такого рода несоответствие международного уголовного законодательства большинству зарубежных УК в правовых последствиях реализации ОИПД тем не менее не противоречит, на наш взгляд, правилу приоритета международного права над национальным, в том числе положениям ч. 4 ст.  15 Конституции РФ.

В сравнении с УК РФ, в международном уголовном законодательстве (в частности, в Римском Статуте Международного уголовного суда 1998 г.) наряду с «необходимой обороной», «вынужденной ответной реакцией» и исполнением приказа называются и такие обстоятельства, как невменяемость, ошибка в факте, принудительная интоксикация и др., т. е., по существу, те обстоятельства, которые и в УК РФ юридически исключают преступность деяния.

Приведенный обзор зарубежного уголовного законодательства об ОИПД позволяет сделать несколько общих выводов.

1. При том, что далеко не во всех зарубежных УК рассматриваемые обстоятельства структурно обособлены в отдельную главу или раздел, нормативный материал, их регламентирующий, все-таки достаточно систематизирован и располагается, как правило, вслед за нормативным материалом о преступлении перед вопросами наказания. Это означает, что положения, касающиеся института ОИПД, как и в УК РФ, сохраняют свое значение и для оконченного, и для неоконченного преступления; как для преступлений, совершенных индивидуально, так и в соучастии[76]76
  См.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть: Учебник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. М., 2002. С. 220.


[Закрыть].

2. В отсутствие легального определения общего понятия ОИПД (за исключением УК Республики Узбекистан) практически во всех зарубежных УК законодательное определение конкретного ОИПД увязывается с законодательным определением понятия преступления и коррелирует с его признаками. Эта закономерность находит свое отражение в наименовании таких обстоятельств, и различия в них обусловлены лишь тем, на самой преступности деяния или на его уголовно-правовых последствиях акцентируется при этом внимание. Представляется, что именно этим объясняется наименование рассматриваемых обстоятельств либо в качестве «исключающих преступность (противоправность)», либо в качестве «исключающих уголовную ответственность» (как вариант – выступающих в качестве «основания освобождения от уголовной ответственности»).

3. В зарубежном уголовном законодательстве наблюдается тенденция, во-первых, к резкому (с начала 90-х гг. прошлого столетия) расширению перечня ОИПД, что наиболее характерно для УК стран СНГ и Восточной Европы, и, во-вторых, к универсализации таких обстоятельств, в первую очередь, в УК стран Западной Европы и США[77]77
  См. также: Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве России. Ставрополь, 2001. С. 215–222.


[Закрыть]. И если расширение круга законодательно регламентированных ОИПД для УК названных стран объясняется известным исторически сложившимся влиянием на них российского (ранее – советского) законодательства, в данном случае – УК РФ 1996 г., то универсализация ОИПД отражает общую тенденцию сближения уголовно-правовых систем различных стран различных правовых семей[78]78
  Там же. С. 218; Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 510.


[Закрыть].

4. В целом ряде зарубежных УК, как и в международном уголовном законодательстве, за понятием ОИПД «скрываются» и обстоятельства, с формальной точки зрения исключающие преступность деяния, такие как малозначительность, невменяемость, ошибка и т. п. Сходство законодательной конструкции норм УК РФ об ОИПД с теми, которые закреплены в ч. 2 ст.  14, ст.  21, 28 УК РФ, заставляет задуматься и о корректности использования в УК РФ понятия ОИПД только в отношении обстоятельств, закрепленных в ст.  37–42, и о правильности выбора вида норм, их закрепляющих. К тому же ОИПД, закрепленные в гл. 8 УК РФ, на наш взгляд, неоднородны по своему социально-правовому значению и юридической природе.

5. В отличие от УК РФ, в некоторых зарубежных УК регламентируется и такое ОИПД, как исполнение закона (законное полномочие, разрешение закона и т. п.). Можно предположить, что данное обстоятельство призвано выступать своеобразным правовым основанием для признания правомерным причинения вреда правоохраняемым интересам во всех иных ситуациях, кроме тех, которые специально предусмотрены в УК. И это принципиально. Однако в силу того, что, во-первых, исполнение закона здесь излагается в общем перечне ОИПД и, как правило, в конце этого перечня, а во-вторых, оно не сопровождается указанием на сам закон, о котором идет речь, регламентация этого обстоятельства как самостоятельного в числе других ОИПД, на наш взгляд, носит символический характер. К тому же, как уже отмечалось, вопрос о преступности либо непреступности деяния, а именно о нем в данном случае идет речь, – это прерогатива только уголовного, а не какого-нибудь иного закона.

6. Как и в отечественном уголовном законодательстве, так и в целом ряде зарубежных УК недостаточно четко выдерживается единообразие в наименовании отдельных ОИПД: в одном случае в них делается акцент на названии правового института в целом, имеющего между тем комплексную межотраслевую юридическую природу (например, «необходимая оборона», «крайняя необходимость»); в другом – на причинении вреда правоохраняемым интересам вследствие реализации того или иного обстоятельства, в связи с чем, собственно, оно и «попадает» в сферу уголовно-правового регулирования (например, «причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление»).

7. Как для отечественного, так и для зарубежного уголовного законодательства характерно, что вопросу о превышении пределов реализации ОИПД не уделяется должного внимания. Специфическое уголовно-правовое значение этих обстоятельств в механизме уголовно-правового регулирования если и сопровождается ожидаемой дифференциацией уголовной ответственности, то, как правило, ограничивается регламентацией превышения пределов только двух обстоятельств: необходимой обороны и крайней необходимости. В некоторых зарубежных УК эта проблема решается лишь на уровне обстоятельств, смягчающих наказание (ответственность).

8. С учетом особой важности информационного аспекта реализации права для эффективности правового регулирования заслуживает внимания опыт тех зарубежных УК, в которых и по форме, и по содержанию нормативный материал об ОИПД ориентирован на своего главного адресата – потенциального субъекта реализации таких обстоятельств.

Все вышеизложенное в части отражения ОИПД в отечественном и зарубежном уголовном законодательстве выступает необходимой и достаточной основой для того, чтобы попытаться ответить на вопрос об определении понятия ОИПД и его содержательной характеристике.

Общеизвестно взаимное влияние теоретических исследований на состояние и развитие уголовного законодательства, и наоборот. Обращаем внимание на эту закономерность в связи с тем, что введение в текст уголовного закона понятия ОИПД в 1996 г., как это ни странно на первый взгляд, не вызвало обычной для таких ситуаций полемики по поводу состоятельности нового законодательного понятия. И, хотя определение его по-прежнему остается уделом научной общественности, все-таки отправная точка для решения этого вопроса поставлена. Из числа существовавших в литературе на этот момент времени наименований рассматриваемых обстоятельств отечественный законодатель избрал наиболее точное и юридически корректное – «Обстоятельства, исключающие преступность деяния»[79]79
  Следует отметить, что впервые это понятие нашло свое отражение в теоретической модели уголовного закона в 1987 г. (см.: Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 119) и в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., не вступивших в силу, за исключением ст.  40 (см.: Известия. 1991. 20 июля).


[Закрыть].

Остановив свой выбор на понятии ОИПД, законодатель тем самым поставил во главу угла не отдельные признаки преступности того или иного деяния (общественную опасность, противоправность, виновность, наказуемость), не уголовно-правовые последствия отсутствия одного из этих признаков либо их совокупности (т. е. исключение уголовной ответственности), а то, на чем фокусируется граница между преступным и непреступным: легальное определение понятия преступления в ст.  14 УК. Общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость – вот исчерпывающий перечень признаков, отсутствие которых (или одного из них), исключает и преступность деяния, и уголовную ответственность за него. И учитывая, что данные признаки уже формализованы в уголовном законе в качестве характеризующих преступление, дело оставалось за малым – назвать деяния, в которых эти признаки (или один из них) отсутствуют, т. е. собственно определить круг ОИПД, что и сделал законодатель в гл. 8 УК.

Характеризуя общее состояние вопроса об определении понятия ОИПД, нельзя не обратить внимание на один момент. Это понятие, не имея до 1996 г. отражения в тексте уголовного закона, так или иначе всегда выводилось из закона, что, по-видимому, закономерно, если вести речь именно о понятии ОИПД (либо аналогичных ему), так как вопрос о преступности либо не преступности деяния – всегда вопрос уголовного закона и всегда в той или иной форме решаемый в нем. Правда, если до принятия УК РФ 1996 г. специалисты «выходили» на понятие ОИПД путем анализа норм уголовного закона в основном о необходимой обороне и крайней необходимости, то теперь остается рассуждать о содержании легального понятия ОИПД и признаках, объединяющих конкретные обстоятельства, закрепленные в ст.  37–42 УК. Думается, однако, что и в рамках прежнего уголовного законодательства, и в рамках действующего УК не утратил актуальности вопрос об анализе иного нормативного материала УК на предмет отнесения его к содержанию понятия ОИПД. Этот вопрос актуален хотя бы потому, что отсутствие названных выше признаков преступления имеет место и в других случаях, может выступать следствием другого рода обстоятельств, регламентированных за рамками нормативного материала гл. 8 УК. Оставляя в данном случае без внимания уголовную наказуемость как неизбежное производное от противоправности, заметим, что, например, малозначительность деяния приводит к исключению необходимой для преступления степени общественной опасности[80]80
  При всей дискуссионности вопроса об общественной опасности как свойстве только преступления или всех правонарушений в данном случае мы придерживаемся последней точки зрения.


[Закрыть]; невменяемость или невиновность – к исключению виновности. Таким образом, в настоящее время при определении понятия ОИПД исследователь должен изначально решить вопрос о том, ограничивать ли содержание даваемого им определения наиболее существенными свойствами обстоятельств, регламентированных в гл. 8 УК, либо через призму уже существующего понятия ОИПД усматривать эти свойства и в другом нормативном материале и уже на этой основе выводить определение понятие ОИПД. Учитывая, что в тексте уголовного закона понятие ОИПД хотя и не определяется, оно в известной степени формализуется употреблением в нем понятия преступления. Поэтому, на наш взгляд, несмотря на его «привязанность» только к обстоятельствам, указанным в ст.  37–42 УК, для принятия второго решения как минимум нет препятствий. Оно, более того, необходимо, поскольку законодательная конструкция, используемая в данных статьях, присутствует и в другом нормативном материале Общей части УК.

До момента своего законодательного закрепления понятие ОИПД не просто выводилось из уголовного закона, но обязательно и всегда через признаки того понятия, которое является в нем стержневым, – понятие преступления. В этой связи примечателен тот факт, что Ю. В. Баулин, один из первых создавший фундаментальный труд, посвященный рассматриваемой проблеме, назвав свою работу «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» и соответствующий в ней параграф – «Понятие обстоятельства, исключающего преступность деяния» (§ 2 гл. 1), в конечном итоге дал определение понятия обстоятельства, исключающего не преступность, а общественную опасность и противоправность деяния[81]81
  Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 41. Хотя это и не имеет принципиального значения в данном случае, по нашим сведениям, первым, кто замкнул логическую цепочку признаков преступления указанием на исключение преступности содеянного при характеристике ОИПД, был А. А. Пионтковский (Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 410–411).


[Закрыть].

Для общей характеристики состояния рассматриваемого вопроса интересно и другое обстоятельство: содержание определений понятия ОИПД (либо исключающих общественную опасность, виновность, противоправность, уголовную ответственность и наказуемость) в литературе оставалось, по сути, неизменным. Несмотря на происходившие изменения уголовного закона в определении круга ОИПД и законодательной характеристики отдельных из них, эти определения отражали (и отражают), как правило, лишь то общее, что отграничивает преступное от непреступного. Так, до внесения изменений в ст.  37 УК РСФСР 1960 г. Федеральным законом от 1 июля 1994 г. Ю. М. Ткачевский в Учебнике по уголовному праву 1988 г. определял обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния как такие, «при наличии которых действия, лишь чисто внешне похожие на какое-либо преступление… не влекут за собой уголовную ответственность»[82]82
  Советское уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Г. А. Кригера, Н. Ф. Кузнецовой, Ю. М. Ткачевского. М., 1988. С. 146.


[Закрыть], и в «Курсе уголовного права», изданном в 2002 г., теперь, уже после коренного реформирования всего института ОИПД в уголовном законодательстве, эти обстоятельства определяются автором как такие, «наличие которых превращает внешне сходные с преступлениями деяния в правомерные, а некоторые – даже в общественно полезные»[83]83
  Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002. С. 455.


[Закрыть].

Следует отметить, что в отечественной литературе по уголовному праву вплоть до 80-х гг. прошлого столетия четко сформулированные определения понятия ОИПД (либо аналогичные им) отсутствовали. Это характерно даже для тех работ, которые были посвящены исследованию всей совокупности рассматриваемых обстоятельств и в которых специально ставился вопрос о понятии таких обстоятельств[84]84
  См., напр.: Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956; Дурманов Н. Д. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния. М., 1961; Якубович М. И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния. М., 1979.


[Закрыть]. По-видимому, это объясняется только одним: отсутствием необходимых и достаточных предпосылок в уголовном законе для разработки определения понятия ОИПД. Вместе с тем этот «недостаток» имел и отдаленный положительный эффект: при отсутствии легального понятия ОИПД, при «растворении» норм о необходимой обороне и крайней необходимости в нормативном материале о преступлении в этих исследованиях было обосновано не только положение о жесткой неразрывной связи таких обстоятельств с понятием преступления с увязкой отдельных из них с конкретными его (преступления) признаками, но и создан методологический фундамент для сквозного анализа всей Общей части УК на предмет выявления в ней круга ОИПД, круга более широкого, чем тот, который в последующем законодательно нашел свое закрепление в гл. 8 УК РФ 1996 г. С этой точки зрения выделение специального раздела «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» в теоретической модели уголовного закона, опубликованной в 1987 г., было и теоретически проработанным, и логически ожидаемым. Именно в этой коллективной работе ИГПАНа СССР А. Б. Сахаровым было дано первое определение понятия ОИПД и назван исчерпывающий, по мнению автора, перечень таких обстоятельств с претензией на их нормативное закрепление[85]85
  Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 119–138. Как известно, многие положения этой работы в последующем были заимствованы и Основами уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., и УК РФ 1996 г. К сожалению, на наш взгляд, при этом был заимствован и один ее технический недостаток, когда в нарушение требований законодательной техники ряд разделов УК (5, 6, 11, 12) исчерпывается только одной главой, причем с названием, одноименным названию раздела.


[Закрыть].

Обозначив ОИПД в качестве правового института и стремясь дать общее законодательное его определение, фиксирующее единый характер «всех относящихся к нему обстоятельств», А. Б. Сахаров предложил следующую дефиницию: «Исключающими преступность признаются обстоятельства, при которых деяние, признаки которого предусмотрены уголовным кодексом, не является преступлением ввиду отсутствия общественной опасности, противоправности или вины»[86]86
  Там же. С. 120.


[Закрыть]. Оставляя без внимания в данном случае предлагаемый автором перечень ОИПД, также претендующий на законодательное закрепление, попытаемся ответить на два, как нам представляется, исходных для определения понятия ОИПД вопроса: 1) ОИПД – это и есть сама, например, необходимая оборона или крайняя необходимость либо это есть какое-то привходящее обстоятельство, говоря словами В. А. Блинникова, «внешний фактор, воздействие которого на лицо исключает противоправность (курсив наш. – С. П.) причинения последним вреда интересам, охраняемым Уголовным законом, при соблюдении критериев допустимости»[87]87
  Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния… С. 30.


[Закрыть]? 2) Всегда ли «срабатывает» жесткая увязка конкретного ОИПД с отсутствием в нем (либо в обусловленном им деянии) конкретного признака преступления?

Отвечая на первый вопрос, сделаем оговорку принципиального характера. Определяемое в данном случае понятие ОИПД не подлежит корректировке. Повторимся: в обозначении рассматриваемого явления в рамках учения о преступлении оно наиболее точно и юридически корректно, не случайно с момента его легализации никто не ставил его под сомнение. Думается, что не в результате такого сомнения при непосредственном определении понятия ОИПД в литературе порой происходит и подмена слова «исключающих» на слово «устраняющих» преступность деяния. В тех источниках, где это имеет место, речь по-прежнему идет об обстоятельствах, исключающих преступность деяния[88]88
  См., напр.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Б. В. Здравомыслов. М.,1996. С. 301. Это имеет место и во втором издании данного учебника (Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 2002. С. 285).


[Закрыть]. Хотя, строго говоря, такая «игра слов», на наш взгляд, необоснованна, поскольку содеянное, подпадающее под признаки того или иного ОИПД, изначально, при условии непревышения пределов реализации, не является преступлением, а потому не может устранять то, чего не было.

Если сказанное принять за аксиому, то одна из основных формулировок, составляющих определение, предложенное А. Б. Сахаровым, – «обстоятельства, при которых деяние не является преступлением» – уже сама по себе не совсем согласуется с определяемым понятием: «обстоятельства, исключающие преступность деяния». К слову сказать, подобный оборот используется при определении понятия ОИПД и в работах по уголовному праву, опубликованных уже после принятия УК РФ 1996 г.[89]89
  См., напр.: Уголовное право Российской Федерации: В 2 т. Т. 1: Общая часть: Учебник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. С. 220; Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. В. Н. Кудрявцева, В. В. Лунеева, А. В. Наумова. М., 2003. С. 313; Орехов В. В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 2003. С. 22–23.


[Закрыть]

Что исключает преступность деяния? – Сам акт правомерной необходимой обороны или общественно опасное посягательство, при наличии которого необходимая оборона может иметь место? По-видимому, первое обстоятельство. В противном случае и в названии, и в содержании ст.  37 УК следовало делать акцент именно на посягательство, а не на защиту от него со всеми вытекающими отсюда процессуальными процедурами и правовыми последствиями. Вместе с тем следует признать, что указанное разноречие не лишено законодательных оснований. Не причинение вреда в результате физического или психического принуждения, по мысли законодателя, а само такое принуждение вынесено в название ст.  40 УК, т. е. и в самом тексте уголовного закона четко и последовательно не проводится грань между тем, что вызывает правомерное поведение, и самим таким поведением. И это при том, что еще задолго до регламентации в УК РФ 1996 г. гл. 8, специально посвященной ОИПД, Ю. В. Баулин, констатируя единство конкретных ОИПД (понимаемых автором в качестве правомерных поступков) с присущими основаниями для их совершения, очень точно указал на необходимость проведения границы между ними[90]90
  Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 17–18.


[Закрыть].

Мы не отрицаем принципиальной допустимости критикуемого в данном случае подхода к определению понятия ОИПД. Но он допустим лишь тогда, когда определяется несколько иное понятие – «обстоятельства, при которых исключается преступность деяния». Однако об этом в литературе никто не говорит, и, возможно, с учетом этого нюанса в большинстве случаев ОИПД определяются путем указания именно на правомерное поведение (деяние, поступок, действия, действия (бездействие)), а не на «внешние факторы» его вызвавшие.

Наряду с двумя рассмотренными вариантами ответа на поставленный нами вопрос при определении понятия ОИПД в учебнике по уголовному праву под редакцией А. И. Рарога используется и такая формулировка, как «специфические условия, которые указывают на то, что причинение лицом вреда не образует посягательства на объекты уголовно-правовой охраны и содеянное не рассматривается в качестве преступления»[91]91
  Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. М., 1998. С. 176.


[Закрыть]. К сожалению, более в тексте данного источника это словосочетание не встречается. Поэтому остается надеяться, что здесь идет речь о самих обстоятельствах (условиях), исключающих преступность деяния, а не об условиях правомерности каждого из них, порой прямо не предусмотренных в УК; условиях, в большинстве своем доступных пониманию только специалистами в области уголовного права, а не обычным гражданам[92]92
  Забегая вперед, заметим, что в качестве субъектов реализации ОИПД могут выступать, как правило, не только граждане, но любые физические лица, находящиеся в пределах действия УК РФ.


[Закрыть].

Повторим поставленный выше вопрос «Что исключает преступность деяния?» в несколько другом ракурсе: о чем идет речь в гл. 8 УК – об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, либо о деяниях, преступность которых исключается в силу отсутствия каких-то обстоятельств? По воле законодателя избрав в качестве определяемого понятия в данном случае понятие ОИПД, не оказываемся ли мы тем самым изначально связанными в трактовке содержания этого понятия? Исключает преступность деяния, совершаемого в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т. п., не само по себе это деяние, а юридическое отсутствие в нем конкретных признаков (или признака) преступления. Другого варианта исключения преступности деяния в уголовном законе просто не может быть, поскольку даже в случае декриминализации деяния оно утрачивает преступность вследствие исключения противоправности, т. е. опять же признака преступления. Именно признаки последнего в своей совокупности и только они могут сначала «превращать» непреступное деяние в преступное, а впоследствии своим отсутствием – исключать преступность деяния, тем самым выступая в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяния. Поэтому, строго говоря, в гл. 8 УК речь идет не об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, а о конкретных ситуациях, в которых такие обстоятельства проявляют себя. Другой вопрос: как и посредством какого понятия эти ситуации отражаются в уголовном законе?

Подчеркнем: сказанное не умаляет обоснованности использования самого по себе понятия ОИПД, за которым «скрываются» обстоятельства, противоположные по значению общественной опасности, противоправности или виновности. Сомнения возникают в корреляции этого понятия с конкретными обстоятельствами, о которых, как это вытекает из названия гл. 8 УК, должна идти речь в этой главе.

В то время как уголовный закон совершенно определенно говорит об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, в теории уголовного права при характеристике форм выражения ситуаций, перечисленных в гл. 8 УК, такая определенность отсутствует. Может быть, порой не отдавая отчета в этом вопросе, отдельные авторы в этой связи говорят не только о деянии[93]93
  Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М., 2000. С. 262–263.


[Закрыть], но и о деянии и действии одновременно[94]94
  Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Под ред. А. И. Рарога. С. 176.


[Закрыть], только о действии (в том числе «общественно полезном и целесообразном»)[95]95
  Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Б. В. Здравомыслова. С. 285.


[Закрыть], о действии и бездействии[96]96
  Уголовное право России: Учебник для вузов. В 2 т. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. А. Н. Игнатов, Ю. А. Красиков. М., 2000. С. 274.


[Закрыть], о поступке («общественно полезном или социально приемлемом»)[97]97
  Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 32–37.


[Закрыть]. Заметим, что все перечисленные формы реализации ОИПД называются в связи с характеристикой, как правило, только тех обстоятельств, которые регламентированы в гл. 8 УК. Эта оговорка не случайна, так как если мы выходим за этот перечень и включаем в содержание предмета исследования и другие «обстоятельства», юридически исключающие преступность деяния, например, невменяемость, то говорить о поступке здесь нет оснований. Прав Ю. В. Баулин, когда предлагает рассматривать ОИПД как определенный акт человеческого поведения[98]98
  Там же. С. 17.


[Закрыть]. Однако дает ли это основание для последующего за этим утверждения автора о том, что все ОИПД представляют собой сознательные и волевые поступки человека[99]99
  Там же. Подобного рода неточности присутствуют и в других работах, затрагивающих характеристику ОИПД (см., напр.: Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 1999. С. 272).


[Закрыть]? Думается, что нет. И это сомнение касается не только названной нами невменяемости, но и даже такого ОИПД, которое регламентировано в гл. 8 УК как физическое или психическое принуждение. Как известно, собственно исключающим преступность деяния в данном случае является только один вид принуждения – физическое – и только в одной своей разновидности: непреодолимое физическое принуждение. Но причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате такого принуждения хотя и не лишено элемента сознательности (осознанности), не является волевым поступком.