Текст книги "Самовольное создание и изменение объектов недвижимости в Российской Федерации (гражданско-правовой аспект)"

Проанализировав указанные правовые нормы, полагаем, особого внимания заслуживают уже упоминавшиеся ст.376 ГК Украины «Самодеятельное строительство» и ст.223 ГК Республики Беларусь «Самовольное строительство и его последствия», которые наиболее полно регламентируют как процедуру сноса самовольной постройки, так и порядок признания права собственности на нее, не оставляя при этом в стороне градостроительное законодательство. В этих странах самовольный застройщик при легализации объекта своей незаконной строительной деятельности затратит максимум усилий, сравнимых со строительством объекта, осуществляемым в рамках закона.

В этой связи нельзя не упомянуть и о ст.244 ГК Казахстана, согласно которой «с учетом социально-экономической целесообразности самовольная постройка, возведенная лицом на земельных участках (не сформированной в земельные участки земле), принадлежащих государству и не находящихся в землепользовании, передается в коммунальную собственность». Нельзя не заметить, что данная норма предлагает решение рассматриваемого вопроса, концептуально похожее на закрепленное ранее в ст.109 ГК РСФСР 1964 г.

При этом законодательство рассматриваемых государств говорит о незаконности действий застройщика не только в контексте самовольного создания объектов недвижимости, но и изменения уже существующих недвижимых вещей. Так, в странах бывшего социалистического лагеря существует еще один общий подход к вопросу об изменении такого вида недвижимости как жилые помещения, закрепленный в жилищных кодексах[91]91
  Далее по тексту жилищный кодекс также – ЖК.


[Закрыть], причиной чего, полагаем, также являлась имевшая место полная унификация законодательства стран, входящих в состав СССР.

Выше уже обращалось внимание, что ранее действующий ЖК РСФСР 1983 г. имел в своем составе одну статью, посвященную переустройству и перепланировке жилых помещений (ст.84). В данной норме закреплялись самые общие правила осуществления таких действий: переустройство и перепланировка жилого помещения допускались лишь с согласия уполномоченного органа (с разрешения исполнительного комитета местного Совета народных депутатов). Кроме того, правовое значение имела цель осуществления таких действий: переустройство, перепланировка жилого помещения и подсобных помещений допускались только в целях повышения благоустройства квартиры.

На сегодняшний день аналогичные положения содержатся в ЖК Украинской ССР[92]92
  Жилищный кодекс Украинской ССР [Электронный ресурс] URL: http:// www.likos.com.ua/housing-code/ (дата обращения 09.07.2014). Стоит отметить, что данный кодекс претерпел значительные изменения, в частности в него включена ст.152, посвященная осуществлению рассматриваемых действий в отношении частного жилищного фонда. Тем не менее, кроме отсутствия в данной норме указания на цель осуществления переоборудования и перепланировки данная норма ничем непримечательна и, по сути, не содержит ни правил, ни процедуры осуществления таких действий, за исключением указания на их осуществление с разрешения исполнительного комитета местного Совета народных депутатов.


[Закрыть] (ст.100), принятом практически одновременно с ЖК РСФСР и до сих пор действующем, а также в современном ЖК Республики Узбекистан[93]93
  Жилищный кодекс Республики Узбекистан [Электронный ресурс] URL: http://www.lex.uz/Pages/GetAct.aspx?lact_id=106134 (дата обращения 09.07.2014).


[Закрыть] (ст.65), принятом не так давно, но концептуально воспроизводящем норму ст.84 ЖК РСФСР.

В Казахстане принят Закон «О жилищных отношениях»[94]94
  Закон Республики Казахстан от 16 апреля 1997 г. № 94-1 «О жилищных отношениях» [Электронный ресурс] URL: http://www.pavlodar.com/
  zakon/?dok=00114&all=all (дата обращения 09.07.2014).


[Закрыть], в ст.4 которого закреплены правила использования жилищ, среди которых возможность осуществления переоборудования жилых и нежилых помещений в жилом доме с согласия собственника помещения и при наличии проекта, выполненного юридическим или физическим лицом, несущим ответственность за соответствие проекта строительным нормам и правилам. В случае, когда переоборудование и перепланировка помещений затрагивают интересы других собственников, требуется их предварительное письменное согласие. При этом, полагаем, вопрос с согласием собственников решен в законе крайне удачно с практической точки зрения: две трети голосов всех собственников в случае, если такие изменения затрагивают несущие конструкции и (или) общее имущество, и согласие только собственников других помещений (частей дома), смежных с изменяемыми помещениями (частями дома), если такие изменения затрагивают только их интересы.

Что касается остальных бывших союзных республик, то за последнее время практически все из них постепенно обновили свое жилищное законодательство по примеру РФ.

Наиболее полно регулируют рассматриваемый вопрос ЖК Кыргызской Республики[95]95
  Жилищный кодекс Кыргызской Республики от9 июля 2013 г. № 117 [Электронный ресурс] URL: http://online.adviser.kg/Document/?docJd=31417247 (дата обращения 09.07.2014).


[Закрыть] (гл.16 «Переустройство помещений в жилых зданиях»), ЖК Азербайджанской Республики[96]96
  Жилищный кодекс Азербайджанской Республики [Электронный ресурс] URL: http://www.taxes.gov.az/uploads/qanun/2011 /mecelleler/menzil_mecellesi_ rus.pdf (дата обращения 09.07.2014).


[Закрыть] (глава IV «Переустройство и перепланировка жилого помещения») и ЖК Республики Беларусь[97]97
  Жилищный кодекс Республики Беларусь от 28 августа 2012 г. № 428-3 [Электронный ресурс] URL: http://pravo.levonevsky.org/kodeksby/gilk/20130302/ index.htm (дата обращения 09.07.2014).


[Закрыть] (гл.4 «Назначение и использование жилого помещения. Переустройство и (или) перепланировка. Перевод жилого помещения в нежилое и нежилого помещения в жилое»).

Поскольку все названные нормативные правовые акты приняты позднее ЖК РФ, указанное в совокупности с содержанием названных статей и глав позволяет утверждать, что за основу взято именно содержание гл.4 российского ЖК, посвященной вопросам переустройства и перепланировки жилых помещений[98]98
  В 2013 г. в Туркменистане также принят новый Жилищный кодекс (Жилищный кодекс Туркменистана от 2 марта 2013 г. [Электронный ресурс] URL: http://www.turkmenbusiness.org/content/zhilishchnyi-kodeks-turkmenistana (дата обращения 09.07.2014)), ст.20–22 которого посвящены понятию переоборудования и перепланировки, порядку проведения данных работ и последствиям самовольного осуществления таких действий. Буквальное содержание данных статей свидетельствует о том, что они представляют сокращенный вариант гл.4 ЖК РФ, а потому мы не останавливаемся на них подробнее. При этом в ст.21 ЖК Туркменистана имеется упоминание и о нежилых помещениях (в п.1), однако ни из названия всех указанных статей, ни из их содержания не следует, что на уровне закона действительно нашла закрепление процедура изменения именно нежилых помещений, а потому такое упоминание, полагаем, свидетельствует не более, чем о законодательной небрежности.


[Закрыть]. В этой связи принципиальных отличий не так уж много, и на них следует остановиться подробнее.

Итак, ЖК Кыргызской Республики в ст. 1 дает определение переустройства помещений, из которого следует, что данная дефиниция объединяет все действия, которые по российскому законодательству охватываются разными понятиями (переустройства и перепланировки жилого помещения). При этом под понятие переустройства со всеми вытекающими отсюда последствиями подпадает и изменение функционального назначения помещения (перепрофилирование), что не встречается более нигде, в т. ч. и в ЖК РФ.

Кроме того, данное определение, название упомянутой выше гл.18 Кодекса и ее содержание позволяют сделать вывод, что в Кыргызстане на законодательном уровне решен вопрос относительно правового регулирования переустройства жилых и нежилых помещений, расположенных в жилых зданиях.

Далее, ст.88 ЖК Кыргызской Республики в качества общего правила не допускает переустройство помещений в многоквартирных домах. Последствия самовольного переустройства жилых помещений установлены ст.92 ЖК Кыргызской Республики в виде обязанности собственника или нанимателя жилого помещения, которое было самовольно переустроено, привести такое помещение в прежнее состояние в разумные сроки, установленные уполномоченным органом. Обращает на себя внимание отсутствие возможности сохранения жилого помещения в переустроенном виде, как это имеет место в ЖК РФ, что, полагаем, делает работающей процедуру осуществления переустройства в установленном законом порядке.

Кроме того, несмотря на то, что выше в качестве положительного момента уже отмечалось регулирование нормами рассматриваемой главы отношений по переустройству как жилых, так и нежилых помещений в жилых зданиях, последствия самовольного переустройства нежилых помещений остались вне правового поля ввиду специального указания в ст.92 ЖК Кыргызской республики именно на жилые помещения, что вызывает определенные сомнения в обоснованности такого законодательного решения.

Что касается ra.IV «Переустройство и перепланировка жилого помещения» ЖК Азербайджанской Республики, то в целом по структуре и содержанию она очень похожа на гл.4 ЖК РФ, имеющую аналогичное название[99]99
  Помимо прочего, ЖК Азербайджанской республики содержит главу III «Перевод жилого помещения в нежилое помещение, что также максимально сближает его с ЖК РФ (по сравнению с жилищным законодательством иных стран, входящих в состав СНГ).


[Закрыть], но есть и ряд, на наш взгляд, положительных и принципиальных отличий.

Во-первых, ст.23 ЖК Азербайджанской Республики в отличие от ст.24 ЖК РФ, определяя понятия переустройства и перепланировки жилого помещения, содержит не примерный перечень видов работ, подпадающих под данные понятия, а должным образом раскрывает их содержание, что, полагаем, влечет невозможность произвольного расширения перечня таких работ, как это имеет место в России.

Во-вторых, в случае осуществления самовольных переустройства и (или) перепланировки жилого помещения, которые, тем не менее, не нарушают права и законные интересы соседей или иных третьих лиц, не создают опасность для их жизни и здоровья, и допустимо изменяют внешний вид здания (если рассматриваемые действия были направлены именно на его изменение) (ст.25 ЖК Азербайджанской Республики), соответствующий орган исполнительной власти оформляет проведенное переустройство и (или) перепланировку с выдачей соответствующего акта (ст.27, 26 ЖК Азербайджанской Республики). В то время как в аналогичной ситуации в России узаконить соответствующие самовольные действия может только суд (ч.4 ст.29 ЖК РФ), который в таком случае выполняет совершенно не свойственные ему функции.

Интересное законодательное решение содержится в ЖК Республики Беларусь: легальные дефиниции перепланировки и переустройства, содержащие в ст.1, указывают, что такие действия возможны в отношении обоих видов помещений (как жилых, так и не жилых).

Процедура совершения указанных действий выглядит стандартной. Уникально то, что для получения необходимого согласования лицо, инициирующее указанную процедуру, обязано предоставить доступ в помещение представителям организации, осуществляющей эксплуатацию жилищного фонда и (или) предоставляющей жилищно-коммунальные услуги, и местного исполнительного и распорядительного органа. По результатам осмотра помещения составляется акт, который, среди прочего, является документом, на основании которого и принимается решение о согласовании либо отказе в согласовании переустройства и (или) перепланировки (ст.17 ЖК Республики Беларусь). Полагаем, что такой натурный осмотр помогает не только принять объективное решение о возможности изменения помещения без угрозы несущим конструкциям здания, нарушения прав третьих лиц, но и стимулирует собственников не начинать ремонтно-строительные работы без получения необходимого согласования.

При этом лица, осуществившие самовольные переустройство и (или) перепланировку, в любом случае обязаны получить согласование (разрешение) таких переустройства и (или) перепланировки в вышеописанном порядке, и в случае отказа в согласовании таких действий привести помещение в прежнее состояние. Возможность узаконивания таких действий в судебном порядке, как и в Кыргызстане, Азербайджане, отсутствует.

ЖК Республики Беларусь имеет еще одно принципиальное отличие: содержит норму, посвященную реконструкции многоквартирных, блокированных и одноквартирных жилых домов (ст.20). При этом сама норма является бланкетной (определения реконструкции в ст.1, раскрывающей понятия, также не содержится). Тем не менее, само по себе включение данной нормы в текст нормативного правового акта свидетельствует о выделении законодателем таких действий, правда без должной их регламентации.

Проведенный анализ законодательства ряда зарубежных стран позволяет прийти к следующим выводам.

1. Имеются принципиальные различия в правовом регулировании последствий самовольного создания объектов недвижимости: неукоснительное соблюдение интересов собственника земельного участка, главным образом охрана его прав и интересов в европейских странах и, напротив, приоритет интересов самовольного застройщика на постсоветском пространстве.

2. В части гражданско-правового регулирования отношений по изменению существующих объектов недвижимости (пристройка, надстройка, реконструкция, переустройство, перепланировка, смена назначения и пр.) наблюдается единый подход во всех упомянутых странах: в качестве общего правила просматривается тенденция осуществления указанных действий с разрешения уполномоченного органа, при этом необходим соответствующий проект выполнения работ. Изменение объектов недвижимости без соблюдения установленных правил квалифицируется в качестве самовольного.

3. В законодательстве разных стран также можно выделить существенные отличия: наибольшая доля публично-правового регулирования при осуществлении поименованных работ в отношении объектов недвижимости и приоритет градостроительного законодательства (Франция, англо-саксонские страны); отсутствие детальной регламентации процедуры осуществления таких действий, как следствие, пробельность права в данном направлении (большинство бывших советских республик); «неработающие» нормы о необходимости приведения самовольного переустроенного и (или) перепланированного помещения в первоначальное состояние (также большинство бывших советских республик) и пр.

§ 3. Понятие самовольных действий применительно к самовольному созданию и (или) изменению объектов недвижимости

В настоящее время в юридической литературе отсутствует понятие самовольных действий применительно к отношениям, связанным с самовольным созданием или изменением объектов недвижимости, равно как и классификации таких действий. Отдельные монографические исследования посвящены самовольной постройке[100]100
  См. об этом подробнее: Грызыхина Е.А. Приобретение права собственности на вновь возведенную недвижимость: монография. Омск: Изд-во Ом. гос. ун-та, 2008. – С. 35–76; Гумилевская О.В. Основания приобретения права собственности на самовольную постройку: дис. канд. юр. наук. Краснодар,
  2008. – 221 с.; Иваненко А.В. Теоретические и практические аспекты понимания и легализации самовольной постройки: дис… канд. юрид. наук. Волгоград, 2013. – 196 с., Кузьмина И.Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости. – Томск: Изд-во Том. ун-та, 2002. – С. 100–112; Савина А.В. Правовой режим самовольной постройки: дис. канд. юр. наук. Самара, 2010. – 194 с., Селиванов В.В. Гражданско-правовой режим самовольной постройки и его нормативное закрепление: автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2012. – 26 с., Шишканов П.А. Самовольное строительство и его правовые последствия: автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 2012. – 24 с. и др.


[Закрыть], самовольным переустройствам и (или) перепланировкам жилого помещения[101]101
  См. об этом подробнее, например: Василенко Н.В. Фактические (юридические) составы в обязательствах по социальному найму жилых помещений в РФ: дис. канд. юрид. наук. М., 2008. – 176 с., Грызыхина Е.А. Указ. соч. – С. 76–81; Иванников С.Б. Гражданско-правовое регулирование договора продажи жилого помещения: дис. канд. юрид. наук. М., 2007. – 195 с., Клименко И.О. Гражданско-правовой режим жилого помещения, предоставленного по договору социального найма: дис. канд. юрид. наук. Волгоград, 2009. – 196 с., Плеханова О.И. Наследование жилых помещений и имущественных прав, связанных с ними, в российском гражданском праве: дис. канд. юр. наук. Иркутск,
  2009. – С. 126–132; Сахно О.В. Осуществление права собственности на жилые помещения: дис. канд. юр. наук. Краснодар, 2005. – С. 88–99 и др.


[Закрыть], ряд авторов обращает внимание на проблемы самовольной реконструкции объектов недвижимости[102]102
  См. об этом подробнее, например: Ковтков Д.И. Перепланировка и реконструкция жилого помещения: различия, правовое регулирование, практика // Юрист. 2009. № 9. – С. 37–46; Стрембелев С.В. Вещно-правовой эффект реконструкции зданий // Вестник гражданского права. 2010. № 3. [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс», Трубачев Е.О. Нежилые помещения как объекты недвижимости (гражданско-правовой аспект): автореф. дис. канд. юрид. наук. Томск, 2009. – 30 с. и др.


[Закрыть], а также самовольного изменения функционального назначения помещений[103]103
  См. об этом подробнее: Кузьмина И.Д. Указ. соч. – С. 200–201, Макеев П.В. Изменение правового режима жилого и нежилого помещения: дис. канд. юрид. наук. Самара, 2009. – 203 с.


[Закрыть], что наглядно демонстрирует отсутствие комплексного взгляда на изучаемую проблему.

Негативным следствием последнего является как разный подход законодателя к правовым последствиям таких самовольных действий и возможности легализации объектов, полученных в их результате, закрепленный в ГК РФ (в отношении самовольного строительства) и ЖК РФ (в отношении самовольных переустройств и (или) перепланировок жилых помещений) либо полное его отсутствие (в отношении самовольной реконструкции объектов недвижимости; самовольного перевода жилого помещения в нежилое и нежилого помещения в жилое), так и отсутствие единства в теории применительно к таким самовольным действиям и объектам.

Не лучшим образом в цивилистике обстоит дело с самим понятием самовольных действий, которое отсутствует, не изучается вовсе и констатируется как некая данность. Единственным исключением из общего правила является статья Л.В. Щенниковой, в которой автор обращает внимание на сущность понятия, «обозначаемого словосочетанием «самовольная постройка»», и анализирует само название института, его признаки применительно к сути данного явления[104]104
  См. об этом подробнее: Щенникова Л.В. Институт самовольной постройки в свете задач градостроительства и архитектурной деятельности в Российской Федерации // Закон. 2008. № 11. – С. 115.


[Закрыть], что является несомненным преимуществом данной работы. Позиция, высказанная Л.В. Щенниковой, нашла свое дальнейшее развитие в диссертационном исследовании А.И. Оганова, который, анализируя именно словосочетание «самовольная постройка», приходит к выводу о том, что «с точки зрения дня сегодняшнего его нельзя признать удачным. Само по себе словосочетание говорит лишь о самостоятельности воли в осуществлении строительства»[105]105
  Оганов А.И. Указ. соч. – С. 128.


[Закрыть].

Тем не менее, названные авторы (Л.В. Щенникова и А.И. Оганов) ограничивают свои исследования институтом самовольной постройки и изучением соответствующих самовольных строительных действий по первоначальному возведению объекта недвижимости, что представляется явно недостаточным в свете огромного количества случаев как самовольного строительства объектов недвижимости, так и осуществления иных самовольных действий, изменяющих уже построенные объекты.

В этой связи исследование применительно к объектам недвижимости иных самовольных действий, понятиями которых оперирует действующее гражданское и смежное с ним жилищное законодательство, представляет существенный практический интерес и может быть полезно как для развития науки гражданского права в изучаемой области, так и развития градостроительного законодательства, а также совершенствования связанных с ним гражданско-правовых норм, регулирующих отношения по созданию или изменению объектов недвижимости.

Принимая во внимание указанную цель, в данном параграфе поставлены следующие задачи: а) определить, что понимается под самовольными действиями применительно к рассматриваемой проблематике; б) выделить и охарактеризовать виды самовольных действий, осуществляемых субъектами при создании либо изменении уже существующих объектов недвижимости; в) классифицировать объекты недвижимости, получаемые в результате совершения лицами тех или иных самовольных действий.

При этом, формулируя указанные цель и задачи, автор исходит из того, что строительство представляет собой не только «деятельность, которая направлена на возведение зданий (сооружений) либо реконструкцию имеющихся объектов различного назначения»[106]106
  Ершов О.Г. Договорные отношения в строительстве и их гражданско-правовая форма: монография. Омск: Изд-во Ом. гос. ун-та, 2012. – С. 4.


[Закрыть], но в широком смысле этого слова включает в себя иные виды строительных работ, осуществляемых в уже построенных объектах недвижимости[107]107
  Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М.: ООО «АТЕМП», 2008. – С. 774.


[Закрыть].

В этом состоит одна из главных сложностей изучаемой проблематики: нормы, регулирующие строительную деятельность, находятся в нескольких разделах разноотраслевого законодательства (градостроительном, административном, земельном, гражданском и жилищном). В то же время правовое регулирование последствий создания или изменения объектов недвижимости, в т. ч. самовольного осуществления таких действий, осуществляется нормами гражданского и смежного с ним жилищного законодательства. Отсюда наблюдается несогласованность правовых норм, регулирующих одни и те же общественные отношения по созданию или изменению объектов недвижимости, включенных в разные отрасли законодательства.

Прежде чем перейти к изучению интересующей нас категории «самовольных» действий (в контексте создания или изменения объектов недвижимости), полагаем, необходимо определиться с содержанием такого базового и фундаментального понятия, как «воля», поскольку именно данное понятие лежит в основе нас интересующего. Воля является общенаучной категорией и изучается философией, юриспруденцией, психологией, иными науками[108]108
  Так, Толковый словарь русского языка Ожегова С.И. дает шесть различных определений воли: 1) способность осуществлять свои желания, поставленные перед собой цели; 2) сознательное стремление к осуществлению чего-нибудь; 3) пожелание, требование; 4) власть, возможность распоряжаться; 5) свобода в проявлении чего-нибудь; 6) свободное состояние, не в тюрьме, не в заперти (Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70 000 слов / под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Рус. яз., 1989. – С. 100).
  В Новом энциклопедическим словаре приведено следующее развернутое определение воли. Воля – способность к выбору деятельности и внутренним усилиям, необходимым для ее осуществления. Специфический акт, несводимый к сознанию и деятельности как таковой. Осуществляя волевое действие, человек противостоит власти непосредственно испытываемых потребностей, импульсивных желаний: для волевого акта характерно не переживание «я хочу», а переживание «надо», «я должен», осознание ценностной характеристики цели действия. Волевое решение включает принятие решения, часто сопровождающегося борьбой мотивов (акт выбора), и его реализацию (Новый энциклопедический словарь. М.: Большая Российская энциклопедия: РИПОЛ классик, 2004. – С. 209).
  В юридической психологии воля определяется как одно из специфических свойств психической деятельности человека, проявляющееся в сознательных действиях, направленных на достижение целей, осуществление которых связно с преодолением определенных трудностей и препятствий (Волков В.Н. Юридическая психология: учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция». М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2009. С 99).
  В Православной энциклопедии, в свою очередь, воля определяется как сила, неотъемлемо присущая природе разумного существа, благодаря которой оно стремится достигнуть желаемого (Православная энциклопедия. Т. 9. М., 2005. С 293).
  Как философское и психологическое понятие, означающее осознанную саморегуляцию и управление человеком своими действиями, определяет волю Большая Российская энциклопедия. При этом отмечается, что иногда слово «воля» употребляется для обозначения любого мощного и направленного на что-то стремления (воля к жизни, воля к власти) (Большая Российская энциклопедия: В 30 т. Т. 5. М., 2006. – С. 697).


[Закрыть].

Из анализа определений, предлагаемых различными науками, становится очевидным, что каждое из них берет за основу какой-либо аспект воли, в связи с чем сложно утверждать, что они противоречат друг другу. При этом нетрудно заметить, что, говоря о воле, ученые разных направлений акцентируют внимание именно на внутренней (разумной, психической) деятельности человека.

В этой связи справеддиво утверждение В.А. Ойгензихта, который писал:«… воля – прежде всего категория психологическая»[109]109
  Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление: Очерки теории, философии и психологии права. Душанбе, 1983. – С. 7.


[Закрыть]. Кроме того, данным ученым были обобщены различные подходы к категории воли, существующие в психологии, философии, юриспруденции и других науках, и представлена подробнейшая классификация научных взглядов по рассматриваемой категории, не утратившая актуальности и по сей день[110]110
  1. Воля как преодоление препятствий, как усилие. Сущность научных взглядов по данному направлению сводится к пониманию воли как мобилизации усилий для преодоления трудностей, сознательной борьбе личности с данными трудностями, что выражается в целенаправленном регулировании поведения, деятельности.
  2. Воля как способность. Воля здесь понимается именно как способность осуществлять свои желания, поставленные перед собой цели, по-другому, – избирательно реагировать на внешнее воздействие. В данной концепции подчеркивается и другое понимание воли – выбор поведения.
  3. Воля как причина, суммарный итог всех причин. Воля рассматриваемся как особое звено в сцеплении причин, следствий, вещей, событий, концетратор причинных связей, образ всей цепи причинности и одновременно сама причина, не зависимая от воздействия отдельных причин. Таким образом, воля в данном направлении рассматривается, скорее, как внешний по отношению к индивиду фактор. Это чисто этический аспект воли.
  4. Воля как желание, согласие. Этой концепции воли в большинстве придерживается и юриспруденция, которая часто под волевым элементом вины понимает «желание», а под волей субъектов, совершающих сделки, – согласие, что по существу означает одно и то же: согласие – соответствие желанию. Наибольшую сложность в данном направлении представляет все же разграничение терминов «желание», «воля» и «хотение», их неотождествление. Нельзя сводить волю к желанию, не точно считать таковое и первой предпосылкой воли, но существует и опасность объективизации воли, отождествления ее с действием.
  5. Воля как целенаправленность. Эта концепция выделяет другой элемент воли, в частности, дается определение волевым действиям, направленным на определенную цель. Это психологический взгляд на волю, где она обозначается как сторона психологической деятельности, которая получает свое выражение в сознательной целенаправленности движений, действий, поступков, поведения человека.
  См. об этом подробнее: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление: Очерки теории, философии и психологии права. Душанбе, 1983. – С. 10–12.


[Закрыть].

В свете изученных подходов к понятию «воля» можно констатировать, что под волей принято понимать «сознательную целеустремленность человека на выполнение тех или иных действий»[111]111
  Философский словарь/под ред. И.Т. Фролова. М.: Политиздат, 1987.– С. 73.


[Закрыть]. Начальным звеном волевого действия являются постановка и осознание цели, затем принятие решения действовать, выбор наиболее целесообразных способов осуществления действия[112]112
  См. об этом подробнее: Сенина Ю.А. Категория воли в гражданском праве России (в аспекте гражданско-правовой сделки): дис. канд. юр. наук. Новосибирск, 2006. – С. 26.


[Закрыть].

Следует также согласиться с Ю.А. Сениной в том, что «воля – это неразрывный единый психический процесс. Различают внешний и внутренний волевые акты. При этом волю можно рассматривать в разных аспектах, однако внутренние и внешние ее стороны не должны быть разделимы. Т. е. воля есть сам психический процесс, объединяющий сразу несколько, если не все, из предложенных В.А. Ойгензихтом и другими учеными волевых теорий»[113]113
  Сенина Ю.А. Там же.


[Закрыть].

Вместе с тем воля в праве имеет и другое значение. Она важна для возникновения, изменения, прекращения правоотношений вообще и гражданских правоотношений в частности. Но воля может придать общественному отношению значение такового только при условии, если данного рода общественное отношение регулируется возведенной в закон волей государства, т. е. нормами права[114]114
  Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954.– С. 11.
  В этой связи уместно также привести высказывание академика А.В. Венедиктова, который писал, что «воля – это признанная правопорядком власть лица» (См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. – С. 36). Заметим, что здесь мы встречаемся с концепцией воли – власти.


[Закрыть].

Что касается гражданско-правовой категории воли, то наиболее полно в отечественной цивилистике данная категория изучена в учении о гражданско-правовых сделках[115]115
  См. об этом подробнее: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954. – 247 с.; Сенина Ю.А. Категория воли в гражданском праве России (в аспекте гражданско-правовой сделки): дис. канд. юр. наук. Новосибирск, 2006. – 203 с.; Ойгензихт В.А. Указ. соч. – 256 с.; Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: дис. канд. юр. наук. Томск, 2009. – 241 с.; Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: дис. д-ра юрид. наук. Томск, 2006. – 365 с.


[Закрыть], а основной вопрос, являющийся предметом научных исследований в данном направлении, – значение воли для действительности сделки.

Как отмечал Ю.С. Гамбаров, «воля как психический феномен внутренней жизни человека не имеет для права никакого значения. Она вступает в его область как действие, обнаруживающееся вовне и распознаваемое в форме волеизъявления»[116]116
  Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. – С. 712–713.


[Закрыть].

В этой связи применительно к сделкам различают волю и ее внешнее выражение, называемое волеизъявлением. Волю называют субъективным моментом, а волеизъявление – объективным. Различие этих моментов приобретает особое значение в случаях противоречия между подлинным содержанием данной воли и его внешним выражением – волеизъявлением[117]117
  См. об этом подробнее, например, Петров А.Ю. Гражданско-правовое значение воли и волеизъявления в сделке // Известия Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена, 2007. Т19. № 45. – С. 183.


[Закрыть].

Согласно устоявшемуся в доктрине мнению сделка представляет собой единство воли и волеизъявления субъектов сделки[118]118
  См. об этом подробнее, например, Сенина Ю.А. Указ. соч. – С. 11.


[Закрыть], отмечается, что «в таких элементах сделки, как воля и волеизъявление, содержится сущность сделки, и отсутствие любого из этих элементов означает отсутствие сделки»[119]119
  Данилов И.А. Соответствие воли и волеизъявления в качестве условия действительности сделки // Правовые вопросы недвижимости. 2009. № 2. – С. 22.


[Закрыть]. Как следствие, для действительности сделки воля и волеизъявление должны соответствовать друг другу. Отсутствие такого соответствия порочит сделку и может привести к ее недействительности.

Однако в учении о сделках отсутствует единство мнений по поводу того, чему отдавать предпочтение: внутренней воле субъекта или ее внешнему проявлению – волеизъявлению при их несоответствии, а «борьба между словом и волей стороны проходит через всю классическую юриспруденцию»[120]120
  Римское частное право: Учебник/ под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1996. – С. 317.


[Закрыть]. Так, ряд ученых отдает предпочтение воле, полагая необходимым ее истинное установление[121]121
  См., например, Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. – С. 246.; Шахматов В.П. Основные проблемы теории сделок по советскому гражданскому праву: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Свердловск, 1951. – С. 8–9.


[Закрыть], другие – волеизъявлению, поскольку только в нем и может быть выражена вовне внутренняя воля[122]122
  См, например, Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Юридическая литература, 1954. – С. 66.


[Закрыть], существует и позиция о равнозначности воли и волеизъявления[123]123
  См., например, Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. – С. 132. В частности О.А. Красавчиков писал, что «… давая поведению лица юридическую оценку следует исходить не только из того, в чем выражено поведение – действия, но и из того, какова связь между действием и тем сознательным волевым процессом, который вызвал (обусловил) данное действие». Среди современных исследователей, отстаивающих данную точку зрения, можно назвать Ю.А. Тарасенко, модернизировавшего, по его словам, концепцию «сделки-единства воли и волеизъявления». По мнению Ю.А. Тарасенко, «… идеальное представление о правах и обязанностях – результат внешне видимых действий субъекта, направленных на выражение вовне его собственной, свободно и осознанно сформированной воли – и должно было бы получить (в рамках концепции единства воли и волеизъявления) наименование сделки». Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М.: Издательство Юрайт, 2009. —С. 384–386.


[Закрыть].

В рамках настоящей работы мы не исследуем далее вопросы соотношения воли и волеизъявления применительно к сделкам, взяв за основу только подход, выработанный в учении о сделках к воле как субъективному моменту, а к волеизъявлению – объективному, проявляющемуся вовне.

Проецируя данное суждение на рассматриваемую проблематику, в центре которой стоит недвижимая вещь, можно сделать следующие выводы. Несмотря на то, что действия конкретного индивида обусловлены, в первую очередь, его волей – поступить именно так, а не иначе, судить об этом волевом моменте, обусловившем именно такие действия, мы можем исключительно по конечному результату, к которому привело претворение волевого начала в жизнь (появление недвижимой вещи либо ее изменение). Если такой результат отсутствует, говорить о том, что воля субъекта проявилась вовне, не представляется возможным. По сути, в данной ситуации не произошло объективизации воли, она так и осталась на уровне «желания (пожелания, хотения)» свершения чего-либо. Соответственно, и оценивать такую волю, мысли индивида с правовой точки зрения невозможно в принципе[124]124
  Стоит отметить, что уже в Дигестах Юстиниана было закреплено положение о том, что мысли не наказуемы: «cogitationis poenam nemo patitur», впервые высказанное Ульпианом (D. 48. 19.18. [Электронный ресурс] URL: http:// digestaiust.narod.ru/48.html (дата обращения 19.07.2014)). Этот принцип лежит и в основе российского уголовного права, подчеркивая, что основанием уголовной ответственности может быть только преступное поведение, а не антиобщественные свойства личности. В этом и состоит особенность права: оно нейтрально к внутреннему миру человека (См. об этом подробнее, например, Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. И. Рарог. М.: Проспект; ТК Велби, 2004. – С. 21.).


[Закрыть]. Как следствие, законодатель придает воле второстепенное значение, главное – результат воплощения такой воли в виде вновь созданного объекта недвижимости либо существовавшего ранее, но измененного, поскольку, исходя из норм действующего законодательства (ст.222 ГК РФ, ст.29 ЖК РФ), именно результату дается правовая оценка.

В этой связи очевидно, что на сегодняшний день значение воли и волеизъявления в гражданском праве нельзя рассматривать лишь в контексте гражданско-правовых сделок. Как пишет Л.В. Щенникова, «…волевое начало именно в гражданско-правовых отношениях на сегодняшний день как раз является моментом важным, можно сказать, знаковым. <…> Неслучайно знаменем гражданского законодательства современного периода является принцип автономии воли, сформулированный в ст.2 ГК РФ»[125]125
  Щенникова Л.В. Институт самовольной постройки в свете задач градостроительства и архитектурной деятельности в Российской Федерации // Закон. 2008. № 11С. 115.


[Закрыть].

Тем не менее, ГК РФ не содержит определения воли, не раскрывает содержание принципа автономии воли сторон, однако из содержания гражданско-правовых норм можно сделать вывод о том, что «имеется в виду независимость, самостоятельный характер действий субъектов гражданского права. В гражданско-правовых отношениях равенства и диспозитивного регулирования самовольность есть позитив, на развитие которого в своем единстве настраивают правовые нормы»[126]126
  Там же.


[Закрыть]. И в этом контексте «самовольные действия», по сути, означают лишь самостоятельные независимые действия субъектов, что не может быть расценено иначе как положительно.

Так, прилагательное «самостоятельный» определяется в Толковом словаре русского языка С.И. Ожегова как: 1) существующий отдельного от других, независимый; 2) решительный, обладающий собственной инициативой; 3) совершаемый собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи[127]127
  Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М.: ООО «А ТЕМП», 2008. – С. 695.


[Закрыть].

Таким образом, все процитированные определения подчеркивают независимость, инициативность, по-другому – самостоятельность действий субъекта, что, на первый взгляд, подтверждает полученный выше вывод о самовольных действиях как позитивном явлении с точки зрения гражданского права.

Но на самом деле и в законодательстве, и на практике в этот термин вкладывается другое – негативное значение. Несмотря на приоритет волевого начала в современном гражданском праве, само понятие «самовольных действий» приобрело в гражданском законодательстве совершенно иное значение.

Так, в ГК РФ данное понятие встречается исключительно в контексте «самовольная постройка» в ст.222 ГК РФ, а также в ст.263 указанного Кодекса, отсылающей к поименованной статье ГК РФ.

Не анализируя в данном параграфе признаки самовольной постройки и не останавливаясь подробно на правовой природе самовольной постройки, приведем получившие обоснование в доктрине позиции о том, что самовольная постройка является гражданским правонарушением[128]128
  См. об этом подробнее, например: Савина А.В. Указ. соч. – С. 5, 7.


[Закрыть] либо особым объектом, созданным с нарушением закона[129]129
  См. об этом подробнее: Гумилевская О.В. Указ. соч. – С. 9.


[Закрыть]. Стоит отметить, что законодатель говорит именно о самовольной постройке как специфическом объекте, в то время как «самовольными» в этом ключе являются действия субъекта по строительству (созданию) такого объекта.

При этом сама процедура законного создания (строительства) объектов недвижимости регламентируется ГсК РФ. Результат строительства, осуществленного в обход установленного законном порядка, и получил название самовольной постройки. Этот же нормативный акт регламентирует процедуры изменения существующих объектов недвижимости, к которым относит реконструкцию и капитальный ремонт. При этом в настоящее время ГсК РФ устанавливает необходимость получения разрешения и в случае первоначального создания объекта недвижимости, и в случае его последующей реконструкции. Осуществление таких действий без получения необходимого разрешения по терминологии законодателя является самовольным, следовательно, не могут быть признаны законными и результаты таких действий в виде самовольной постройки либо самовольно реконструированного объекта недвижимости. При этом выше уже обращалось внимание на то, что гражданско-правовые последствия установлены законодателем лишь в отношении самовольного строительства, его результата, – самовольной постройки (ст.222 ГК РФ).

Продолжая анализировать действующее законодательство на предмет гражданско-правовых последствий изменения уже существующих объектов недвижимости, следует обратиться к ЖК РФ, где упоминается о самовольности действий субъектов – собственников или нанимателей жилого помещения в контексте его самовольных переустройства и (или) перепланировки.

При этом в соответствии сч.1 ст.29 ЖК РФ самовольными являются переустройство и (или) перепланировка жилого помещения, проведенные при отсутствии основания, предусмотренного законом, или с нарушением проекта переустройства и (или) перепланировки[130]130
  Обратим внимание, что законодатель отдельно выделяет проведение работ по переустройству и (или) перепланировке жилых помещений в отсутствие решения о согласовании и проведение работ с нарушением проекта переустройства и (или) перепланировки, представлявшегося для получения такого решения, признавая, однако, и те, и другие действия самовольными. В этой связи, полагаем, что и в случае осуществления таких работ с нарушением указанного проекта, по сути, речь идет об отсутствии именно необходимого решения о согласовании, поскольку фактически уполномоченным органом согласовано проведение иных работ в помещении, а не осуществленных. Поэтому здесь и далее мы не рассматриваем эти действия отдельно и не выделяем их в отдельный вид, равно как и результат таких действий.


[Закрыть]. Таким образом, и в данном случае подчеркивается несоответствие действий субъекта именно закону при осуществлении указанных работ в жилом помещении.

Следует обратить внимание также на ст.22–23 ЖК РФ, устанавливающие, что перевод жилого помещения в нежилое помещение и наоборот допускается с соблюдением требований данного Кодекса и законодательства о градостроительной деятельности и осуществляется органом местного самоуправления (на основании соответствующего решения). Следовательно, осуществление такого перевода (смена функционального назначения помещения) в отсутствие такого решения признается самовольным. При этом в отличие от самовольных переустройств и (или) перепланировок жилого помещения гражданско-правовые последствия самовольного изменения вида разрешенного использования помещения законодателем в ЖК РФ не названы[131]131
  Ст.293 ГК РФ предусматривает прекращение права собственности на бесхозяйственно содержимое жилое помещение, что включает в себя и использование собственником жилого помещения не по назначению. Вместе с тем указанная норма почти не применяется на практике, о чем пойдет речь подробнее в главе 3 данной работы.


[Закрыть].

Как следствие, результатом совершения лицом рассмотренных самовольных действий с помещениями будут выступать самовольно переустроенное и (или) перепланированное помещение[132]132
  Из буквального содержания рассмотренных норм ЖК РФ следует, что переустройствам и (или) перепланировкам могут быть подвергнуты лишь жилые помещения, однако на практике все аналогичные действия совершаются и в нежилых помещениях, в связи с чем автор выделяет здесь помещения в целом без указания их функционального назначения. При этом специальное законодательное регулирование совершения таких действий с нежилыми помещениями отсутствует, однако содержание ст.40 ЖК РФ позволяет сделать вывод, что к переустройству и (или) перепланировке нежилых помещений в многоквартирном доме применяется порядок совершения таких действий, установленный гл.4 ЖК РФ. Подробное обоснование данных выводов приведено в главе 3 настоящей работы.


[Закрыть] и помещение, чье функциональное назначение самовольно изменено.

Помимо указанных выше ГК РФ и ЖК РФ, о самовольных действиях упоминается также в Уголовном кодексе РФ[133]133
  Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст.2954.


[Закрыть](ст.255, 314.1, 330, 337, 338), Кодексе РФ об административных правонарушениях[134]134
  Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч.1). Ст.1. Далее по тексту – КоАП РФ.


[Закрыть] (ст.7.1, 7.4, 7.5, 7.6, 7.9, 7.10, 7.11, 7.19, 7.20, 7.21, 8.6, 8.17, 8.18, 8.19, 8.26, 8.28, 11.17, 13.2, 13.3, 13.9, 18.18, 19.1, 20.17, 20.25, 20.26) и Уголовно-исполнительном кодексе РФ[135]135
  Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации от 8 января 1997 г. № 1 – ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1997. № 2. Ст. 198.


[Закрыть] (ст.49, 60.3, 60.15, 60.17, 178.1).

Несложно заметить, что наиболее часто всевозможного рода самовольные действия упоминаются в особенной части КоАП РФ, при этом данный Кодекс опять же не раскрывает понятия самовольных действий, однако из содержания перечисленных статей Кодекса становится очевидным, что речь идет о действиях, совершаемых незаконно, в отсутствие необходимых разрешений. Именно по этой причине соответствующие действия лица и влекут административную ответственность.

Что касается теоретических исследований, то наиболее часто самовольные действия упоминаются в доктрине уголовного права относительно таких составов уголовных преступлений, как самоуправство и самовольное оставление части или места службы[136]136
  Антонов Ю.И. Самовольное оставление части или места службы (уголовно-правовой аспект): дис. канд. юр. наук. Москва, 2008. – 201 с.; Михеенко С.В. Уголовная ответственность за самовольное оставление части или места службы: дис. канд. юр. наук. Москва, 2009. – 188 с.; Панов И.И. Уголовная ответственность за самовольное оставление части или места службы и дезертирство: дис. канд. юр. наук. Ростов-на-Дону, 2008. – 199 с. и др. (по данным поисковой системы РГБ на 3 декабря 2015 г. 9 исследований). Ванеев С.У. Уголовная ответственность за самоуправство по законодательству Российской Федерации: дис. канд. юр. наук. Москва, 2006. – 193 с.; Капканов В.И. Уголовная ответственность за самоуправство: проблемы законодательной регламентации и квалификации: дис. канд. юр. наук. Санкт-Петербург, 2006. – 198 с.; Титенков И.П. Уголовная ответственность за самоуправство: дис. канд. юр. наук. Красноярск, 2009. – 214 с. и др. (по данным поисковой системы РГБ по состоянию на 3 декабря 2015 г. 10 исследований).


[Закрыть]. Отдельно стоит упоминать также самовольный захват земли как преступление, за которое ст.199 ранее действовавшего Уголовного кодекса РСФСР, предусматривалась уголовная ответственность[137]137
  Эфендиев Э.М.о. Уголовно-правовая ответственность за самовольный захват земли и самовольное строительство: автореферат дис. кандидата юридических наук. Москва, 1993. – 25 с.


[Закрыть], поскольку некоторые авторы обращаются и к исследованию данных самовольных действий[138]138
  См. об этом подробнее, например: Соколова О.В. Самоуправство: уголовно-правовая характеристика: дис. канд. юр. наук. Иваново, 2001. – С. 104.


[Закрыть].

Тем не менее, во всех перечисленных исследованиях авторы также не изучают понятие самовольных действий. Исключение представляет диссертационное исследование О.В. Соколовой, которая при характеристике самоуправства как самовольного преступного поведения, обращает внимание на то, что ««самоволие» (или «самовольство») всегда соотносилось с произволом, самоуправством, всяким действием по необузданной воле своей, наперекор власти, порядку или закону»[139]139
  Там же.


[Закрыть]. Следует также согласиться с позицией О.В. Соколовой относительно необходимости конкретизации признака самовольных действий, поскольку «сами самовольные действия могут быть и правомерным поведением, даже если они затрагивают права и интересы других лиц. Так, в основе самозащиты (ст.14 ГК РФ) также лежат самовольные действия лица, но такие, совершение которых не расходится с законодательными предписаниями»[140]140
  Там же. О.П. Зиновьева, в свою очередь, анализируя критерии правомерности действий в порядке самозащиты, верно обращает внимание на необходимость более детального их установления со ссылкой на то, что «в противном случае, грань между законным и незаконным действием будет легко преодолеваема и превратится в оценочную категорию». См. об этом: Зиновьева О.П. Самозащита гражданских прав в законодательстве России: дис. канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2006. – С. 83.


[Закрыть].

Указанный автор обоснованно отмечает необходимость конкретизации рассматриваемого понятия, поскольку, если не охарактеризовать самовольные действия, действие может носить «легальный характер, т. е. быть правомерным при определенных условиях»[141]141
  Лысов М.Д. Логико-структурный анализ понятий и признаков преступлений в действующем Уголовном кодексе РФ // Государство и право. 1997. № 12.– С. 75.


[Закрыть].

Проецируя приведенные высказывания на самовольные действия применительно к объектам недвижимости, полагаем необходимым обязательно указывать на такой признак указанных действий, как противоправность[142]142
  Под противоправностью в доктрине принято понимать неправомерность, незаконность. Соответственно, «противоправным является поведение, нарушающее правовые нормы, причем независимо от того, известны были эти нормы правонарушителю или не известны». См. об этом подробнее: Невзгодина Е.Л. Внедоговорные охранительные обязательства. Омск: Изд-во Ом. гос. ун-та, 2008. – С. 39. Однако, поскольку традиционно в доктрине гражданского права противоправность поведения расценивается также как одно из условий возникновения обязательств из причинения вреда (Невзгодина Е.Л. Указ. соч. – С. 39–47), во избежание терминологической путаницы далее в своем исследовании мы будем стараться употреблять термин незаконность, при этом, имея в виду синомичность данных понятий.


[Закрыть], по-другому – их незаконность, что выражается в совершении действий вопреки установленному законом или иным нормативным правовым актом порядку их совершения[143]143
  Полагаем, что полученный нами вывод в полной мере вписывается в общий концепт самовольности, производное прилагательное от которого «самовольный» определяется в Толковом словаре русского языка как поступающий только по своему усмотрению, прихоти; совершаемый без разрешения, произвольно // Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М.: ООО «АТЕМП», 2008. – С. 694.


[Закрыть].