Текст книги "Антропология права. Статьи, исследования"

Интересная деталь: акторы, втянутые с точки зрения закона в противоправную деятельность, осознают ее легитимной в случае, если она освящена традицией (обычным правом). «„Беспорядки“» в форме организованной преступности кажутся их организаторам и участникам законными только в том случае, если нормы, которые определяют поведение на рынке, предполагают лояльность и выгоду для тесной группы старших в семье» (Харрис-Уайт 1999: 445-446). В конце концов ученые приходят к выводу о том, что нормы, присущие теневым структурам государства, становятся нормами общества, а весь социум, таким образом, перерождается в криминальное образование. В доказательство приводится пословицы, широко бытующие сегодня среди населения: «Избави нас Бог от справедливости» или «Честный человек – этот тот, кто не умеет жить». В то же время отказ играть по правилам «теневых структур» влечет за собой подчас суровые санкции со стороны «частных армий», обеспечивающих соблюдение «черных контрактов» (Ален 1999: 412-436; Харрис-Уайт 1999: 437-464).

Западный тип права «не работает» не только в слаборазвитых в социально-экономическом отношении афро-азиатских государствах, но и на высокоиндустриальном Востоке. Приведу в связи с этим мнение о Японии авторитетнейшего исследователя в области сравнительного правоведения Р. Давида: «Японцы продолжают видеть в праве аппарат принуждения… Идея права в их сознании по-прежнему связана с наказанием и тюрьмой; право – ненавистная вещь; честные люди должны сторониться права. Вызов в суд даже по гражданскому делу считается постыдным, страх позора можно считать главной движущей силой, определяющей поведение японцев… Абстрактный характер норм права, его логический характер по-прежнему чужды в стране… Никто не обращается в суд для осуществления своих прав, как это предусматривается кодексами… Жертва несчастного случая, смирившись со своим несчастьем, откажется от обращения в суд для реализации своего права и с благодарностью примет вместе с извинениями скромное возмещение, которое виновник поспешит предложить пострадавшему. Обращение в суд для удовлетворения претензии, которую право объявляет законной, мало отличается в Японии от вымогательства… Обращение в суд, по мнению японцев, поведение, достойное порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут разного рода посредников… Наилучший вариант – это не судебное решение, удовлетворяющее обе стороны, а отказ от иска и полюбовное соглашение» (Давид 1999: 500).

Здесь также продолжает функционировать обычное право, противостоя закону. Например, по японскому обычаю преимущества в наследовании после смерти отца имеет старший сын. Однако, став на путь европеизации права, власти страны решили пересмотреть эту норму. Новая редакция, по которой старший сын лишался преимуществ, была даже внесена в Гражданский кодекс 1948 г. Однако мало что изменилось в реальной жизни. Если же и возникают конфликты на этой почве, то дела рассматриваются посредниками, обращения же в суд – чрезвычайно редкое явление (Бочаров 2000: 134).

Давид определяет политико-правовой режим в Японии как «внешний конституционализм». Формулируя общую причину подобного положения дел в «периферийных» государствах, он пишет: «Казалось, что, отказавшись от традиционных взглядов, эти страны желают отныне строить общественные отношения на праве и присоединиться к романо-германской правовой семье… Однако модификации, имевшие место в прошлом, и те, что происходят сейчас, далеки от того, чтобы привести к отказу от традиции» (Давид 2003). Другими словами, заимствованные правовые институты в этих странах не работают, жизнь же регламентируется неписаными законами, которые строятся на традиционных ценностях местных культур.

Неписаный закон в России. В России также неписаный закон всегда имел первостепенное значение. Здесь западное право было заимствовано еще при Петре Великом, но не прижилось, и в середине XIX в. крестьянам было официально дозволено руководствоваться в процессе жизнедеятельности обычным правом. В результате абсолютное большинство населения страны стало субъектом неписаного закона.

Все последующие реформы в России в области юриспруденции постоянно наталкивались на непреодолимое препятствие со стороны неписаного закона, определявшего поведение граждан. Это привело к провалу столыпинских реформ начала XX в., а также и реформ советско-коммунистического режима, пытавшихся законодательным путем изменить отношения собственности на селе, каждый в соответствии со своими идеологическими приоритетами. По словам Т. Шанина, «неписаный закон остался практически неизменным, пройдя через бури глубоких реформ революций и контрреволюций» (Шанин 2003).

Неписаный закон определял жизнь советских людей в самых различных сферах в эпоху развитого социализма. В экономике «цеховики» создавали подпольные частные предприятия, действовавшие, естественно, по своим законам. Что касается государственных предприятий, то и они, по сути, реально функционировали как частная собственность чиновников, что поддерживалось не законодательством, а обычным правом, опиравшимся на общественное мнение (Бочаров 2004). Поэтому последующая широкомасштабная приватизация (номенклатурная приватизация) представляла собой лишь юридическое оформление реально существовавших отношений собственности (обычно-правовых), а потому, несмотря на беспрецедентный по масштабу передел материальных ресурсов, произошла мирным путем.

В эпоху острого «дефицита» на многие товары и услуги доступ определялся не рынком, а теми же неписаными законами, в соответствии с которыми происходило их распределение. Это были распределительные социальные сети, положение в которых во многом зависело от уже упоминавшейся «репутационной этики». Например, по мнению известного экономиста В. А. Найшуля, «в „перестройку“ финансовые операции между агентами рынка стали осуществляться „в пределах хорошо установленных личных связей…, так как личные связи несут на себе функции поддержания деловой этики и получения достоверной информации“». Он выделяет и еще одну функцию личных связей, а именно: защищать участников сделок от писаного права, противоречащего реальному обычному праву, на котором основаны заключаемые контракты. Этому автору принадлежит одна парадоксальная идея, которая, на мой взгляд, имеет глубокий смысл. Он предлагал в начале 1990-х гг. для ненасильственного (либерального) освобождения экономики от пут бюрократии опираться на обычное право, а значит, выплачивать чиновникам на законных основаниях административную ренту (взятки) за экономическую свободу предприятия, собственниками которых они являлись по обычному праву. Признание административной ренты как такой же защищенной собственности (несмотря на всеобщую к ней неприязнь), является, с его точки зрения, необходимым условием для борьбы с ней экономическими методами. Это «делает возможной борьбу против зла самым мощным оружием – силой самого рынка» (Найшуль 1991; 1994).

В настоящее время обычно-правовые нормы, регулирующие коррупцию, действительно, воспринимаются населением как норма, о которой не принято говорить вслух. Поэтому коррупционеры не стесняются своих теневых доходов, демонстрируя свое богатство напоказ: шикарные дома на престижных территориях, дорогостоящие авто, украшения, и т. д., которые никак не соответствуют официальным доходам их владельцев. Это трудно назвать «коррупцией» в смысле противозаконного деяния: если она принимается общественным мнением, то, значит, не считается воровством, так как последнее позорно в любой культуре.

Сегодня объем неформальной экономики в России, регулируемой неписаным законом, впечатляет. Приведу результаты исследования по данной теме, осуществлшенного группой иркутских ученых в сфере лесопользования. Результаты показали, что неформальные отношения пронизывают «все интеракции в сфере лесных отношений. В них вовлечены все агенты, играющие на этом поле, которые действуют в соответствии не с писаными, а с неформальными правилами». Исследователи утверждают, что существует «свод правил, к которому на практике апеллируют участники отношений вокруг добычи леса». При этом легальное предпринимательство, по их мнению, в данной сфере практически невозможно.

Приводится весьма интересный факт, характеризующий правосознание акторов данного процесса. Из выдержек полевого дневника: «В одном из лесхозов мы назначили встречу с директором заранее – накануне, по телефону. В разговоре он спросил о теме предстоящего разговора, мы назвали в качестве основной интересующей нас темы принятие нового Лесного кодекса (ЛК). Придя на следующий день к директору лесхоза, мы обнаружили, что он подготовился – перед ним на столе лежала (принтерная) распечатка ЛК. Когда речь зашла о новом ЛК, директор, дабы не показаться голословным, указывал конкретные статьи из своей распечатки данного Кодекса и комментировал. В процессе разговора, однако, выяснилось, что перед ним лежала распечатка „старого“ – ныне действующего ЛК, хотя он был уверен, что это проект нового Кодекса, и пользовался распечаткой именно в таком качестве, критикуя отдельные статьи „нового кодекса“ и говоря о невозможности их выполнения на практике» (Карнаухов, Малькевич, Олимпиева и др. 2005).

На первый взгляд, пример выглядит фантастическим. Ключевые фигуры процесса не только не выполняют предписанные нормы, но даже и не знают об их существовании.

Приведу аналогичный пример из собственной жизни. Во время «перестройки», в конце 1980-х гг. я был избран председателем профкома одного академического института Санкт-Петербурга. До этого я не очень-то проявлял общественно-политическую активность, и только перестроечная ситуация меня «разбудила». С рвением принялся исполнять свои обязанности, предварительно внимательно прочитав, в чем они состоят. В «демократическом запале» мы с единомышленниками из комитета решили вызвать на свое заседание и заслушать научные отчеты троих институтских «начальников», заведующих отделами, которые имели низкую репутацию в коллективе, мало публиковались, а то, что они публиковали, с нашей «прогрессивной» точки зрения являлось «полной чепухой». О планах профкома я решил сообщить директору института, так как понимал, что событие переходит рамки ординара. Тот, выслушав меня, был очень удивлен тем, что профком «лезет не в свое дело». К этому я был готов, и тут же раскрыв Устав профсоюзов, зачитал ему пункты, однозначно говорящие о том, что контроль за производственной деятельностью является одной из главных функций профсоюзной организации. Реакция была непредсказуема, что повергло меня в растерянность: «Где это напечатано?», – спросил он. «В Москве», – проронил я… (В это время уже печатались различные ранее запрещенные произведения литературы, а также распространялась печатная продукция бывших «вражеских центров», таких, как «Посев» и т. д.). Он взял в руки книжечку и стал внимательно искать место издания. Убедившись, что это «Политиздат», а Устав издан в 70-х гг., он прочитал те положения, к которым я апеллировал… Самое же примечательное в этой истории, что директор относительно недавно пришел к нам из Ленинградского государственного университета, где в течение многих лет возглавлял профсоюзную организацию вуза, и именно это послужило основанием его карьерного продвижения. В общем, существование норм, на которых строится деятельность организации, очень удивило бывшего лидера советского профсоюза.

Позже, в середине 90-х вопрос о неписаных законах возник в другой ситуации. На семинаре небольшого научного коллектива того же института, который я возглавлял на время работы по гранту, я задал членам семинара вопрос: кто знает свои права и обязанности как сотрудника данного учреждения? Вопрос возник в связи с тем, что мы исследовали неформальные политические структуры, детерминированные доминирующей этнокультурой того или иного государства СНГ. И, несмотря на то что членами группы были молодые люди «передовых» убеждений, отстаивавшие принципы правового государства (для того времени это было чрезвычайно актуально), ни один не смог ответить что-либо вразумительное.

Однако вернемся к иркутскому исследованию. Другая заметка из полевого дневника раскрывает, на мой взгляд, один из механизмов формирования в правосознании обычно-правовой (неписаной) нормы на базе писаного закона: «Один из лесников в разговоре сообщил, что „нормальный переруб“ – в пределах 50 %, при этом закрепленное писаным правом ограничение – 15 %». Словом, в представлении чиновника существуют две «нормы», но неписаная важнее, так как она регламентирует действие официальной нормы. Исследователи приходят к выводу, что «неписаные правила становятся настолько важнее писаных, что последними на практике пренебрегают»… Существует целый свод неписаных правил и набор неформальных практик, которые не являются формальными и законными, но являются легитимными в глазах участников лесных отношений… Неоднократно можно было услышать от наших информантов в контексте обсуждения незаконных рубок населением: „тут мой прадед рубил, и дед рубил, и отец рубил, и я рубить буду!“» (Карнаухов, Малькевич, Олимпиева и др. 2005).

С другой стороны, это связано с представлениями о собственности на землю в русской культуре, когда лес считался «божьим даром», т. е. ничьим.

Любопытен и иной способ легитимации неписаного закона, который также воспроизводит модель, характерную для русской культуры. В частности, до революции не считалось не только воровством, но и «грехом», если присвоение вещи осуществлялось не в целях наживы, а для выживания.[8]8
  Подробнее см. в ст. «Обычное право собственности и „криминальное государство“ в России».


[Закрыть]

Авторы отмечают: «Легитимными считаются такие незаконные практики лесодобычи, которые направлены не на обогащение, не на получение прибыли, а на экономическое выживание. „Чёрные“ рубки с целью обогащения не легитимны, в отличие от тех же действий, направленных на выживание». В итоге делается вывод: неписаный закон воспринимается большинством населения как норма: «Коррупция… которая на сегодняшний день присутствует практически на всех этапах лесного бизнеса… воспринимается ее участниками как нормальная, рутинная» (Карнаухов, Малькевич, Олимпиева и др. 2005).

Сегодня роль «неписаного закона» существенно возросла и на Западе. Вследствие огромного массива законов, обусловленных стремительными изменениями в постиндустриальном обществе, они оказываются доступны только профессионалам-юристам. Поэтому, как отмечает А. И. Ковлер, писаное право – удел элит, народ же пользуется устным переложением писаного права на доступный для понимания язык: «Существование одновременно письменного, официального права и устных, народных правовых традиций характерно и для многих современных обществ – явление, получившее среди современных правоведов название правового плюрализма» (Ковлер 2002: 9-10).

Кстати, первым о существовании «живого права» в развитом мире заговорил в первой половине XX в. основатель социологии права Э. Эрлих. Это право – тот же неписаный закон, который содержится не в законодательстве, не в юриспруденции, а в самом обществе или в «человеческих убеждениях». Поэтому он призывал юристов выйти из своих кабинетов на улицу, чтобы изучать «живое право», которое создается в процессе взаимодействия людей (Кудрявцев, Казимирчук 1995).

Подводя итог, можно констатировать, что неписаный закон составляет важнейший пласт правового бытия человека во все времена. Если в примитивных социумах это был единственный и эффективный регулятор поведения, то в современных социумах при наличии писаного, государственного законодательства его значение не уменьшается. Каждому хорошо известно, что любой общественный коллектив современного социума (производственный, молодежный, религиозный, и др.) имеет свой «правовой кодекс». Соответственно, изучение неписаного закона представляется весьма актуальным, так как без этого нам не дано знать, как реально функционирует любое человеческое сообщество. Это знание также необходимо, чтобы понять причины неэффективности принимаемых законов. Работа по изучению неписаного закона может осуществляться как на эмпирическом, так и на теоретическом уровне. Первый предполагает изучение конкретных обычно-правовых порядков (культур), определяющих функционирование устойчивых человеческих сообществ (сегментов традиционного общества, государств, субкультур). Это, несомненно, может иметь прикладной характер, так как нельзя оказывать управляющее воздействие на объект, не зная, как он «работает». Второй предполагает выявление общих закономерностей процесса возникновения, функционирования и воспроизводства неписаного закона на базе кросс-культурного сравнительного анализа правовых культур, а также изучение взаимодействия неписаного закона и права.

Данная проблематика неизбежно выводит исследователя на ряд методологических – я бы даже сказал, мировоззренческих – проблем. Как уже отмечалось, господство позитивистской концепции права в современной юриспруденции, отождествляющей его с государственным законом, автоматически выводит объект нашего интереса в область «криминала». Получается противоречивая картина: с одной стороны, как выясняется, большинство населения придерживается неписаного закона, но с другой стороны, об этом нельзя говорить вслух, а иногда и просто опасно. Многие западные исследователи чувствовали эту опасность, по мере того как приближались к «закрытым зонам» теневых структур. Парадоксально, что ученые не могут рассчитывать и на защиту государства, потому что зачастую именно государственные чиновники контролируют данные структуры.

Сейчас нередко говорят о целых «криминальных» (бандитских) государствах, имея в виду их внеправовой характер, приверженность неписаным законам. Но эти же государства демонстрируют сегодня неплохие темпы экономического развития и, более того, как выясняется, их «неформальная» деятельность имеет социальный вектор, направленный на увеличение благосостояния большинства населения.

В общем, очевидно, что обозначенная проблема не укладывается в параметры теоретических схем и понятийно-категориального аппарата, которыми ее пытаются решить. Для ее продуктивного исследования нужные новые подходы.

Литература

Ален Т. От «неформальных секторов» к «реальным экономикам» // Неформальная экономика. Россия и мир. М.: Логос, 1999.

Бочаров В. В. Антропология права: антропологические и юридические аспекты // Человек и право. М.; Звенигород: ИЭ РАН, 1999.

Бочаров В. В. Антропология возраста. СПб., 2000.

Бочаров В. В. Обычное право собственности и «криминальное государство» в России // Журнал социологии и социальной антропологии. 2004. № 4.

Бочаров В. В. Власть и время в культуре общества // Антропология власти. СПб., 2006.

Бочаров В. В. Россия. Культура против Цивилизации // Социологический диагноз российского общества с XIX по XXI век. СПб.: Интерсоцис, 2008.

Гиренко H. М. Взаимодействие культуры и общества // Социология племени. Становление социологической теории и основные компоненты социальной динамики. СПб.: Carrilon, 2004.

Дэаид Р. Основные правовые системы современности. М., 1999. URL: http://biblioteka.org.ua/book.php?id=1121022042&p=48

Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. № 2.

Карнаухов С, Малькевич Т., Олимпиева И. и др. Неформальная экономика лесопользования в Иркутской области: социологический ракурс // Лесной бюллетень. 2005. № 28. Июнь. URL: http://www.forest.ru/rus/bulletin/28/4.html

Ковлер А. И. Антропология права. М.: Норма, 2002.

Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Современная социология права. М.: Наука, 1995.

Найшуль В. А. Либерализм, обычные права и экономические реформы // Институт свободы. Московский Либертариум. Библиотечка Либертариума – Московский Либертариум. Октябрь 1991.

Найшуль В. А. Обычное право и судебная приватизация // Институт свободы. Московский Либертариум. Библиотечка Либертариума – Московский Либертариум. Февраль 1994. URL: http://www.libertarium.ru/libertarium/l_libnaul_judlib

Харрис-Уайт Б. Государственное регулирование и неформальный экономический порядок в Южной Азии // Неформальная экономика. Россия и мир. М.: Логос, 1999. С. 437–464.

Шанин Т. Русское крестьянское право и наследование имущества // Отечественные записки. 2003. № 2.

К вопросу об истоках «правового нигилизма» на востоке (и в России)[9]9
  Опубликовано: Обычай, символ, власть. К 75-летию со дня рождения д-ра юрид. наук Ирины Евгеньевны Синицыной / ред. Н. Б. Кочакова, В. А. Попов. М.: Институт Африки РАН, 2010. С. 29–61.


[Закрыть]

Оппозиция «Запад – Восток» может рассматриваться не только как символическая характеристика диаметрально противоположных мироотношений на самых различных уровнях (мистицизм – рационализм, аграрное – индустриальное, коллективизм – индивидуализм и т. д.), но, главное, как отражение обратных начал в процессе исторической динамики человеческого общества. Если страны, которые мы отождествляем с Западом, являются субъектами «центрального развития», то все остальные (т. е. относимые к Востоку) – «периферийного». В основе данного различения лежит представление о субъектах развития как о социокультурных системах, т. е. конституируемых Обществом и Культурой, как относительно независимыми сущностями, взаимодействие между которыми и определяет историческую динамику данных систем. Так, «центральное» развитие характерно для Запада. Оно осуществлялось преимущественно за счет внутренних ресурсов Общества и привело к беспрецедентному росту материальных благ, высокому уровню жизни населения. Оно же породило уникальные культурные формы (Культуру): экономические, политические, социальные, правовые. Весь остальной мир (Восток) развивается обратным образом. Субъекты этого развития заимствуют культурные формы Центра (Культуру), чтобы воздействовать на Общество (традиционное общество) прежде всего для обретения желанного материального благополучия населения. Словом, здесь развитие осуществляется в первую очередь за счет внешнего ресурса, которым выступает Культура Запада, призванная дать импульс к прогрессу Обществу Востока, сделать его адекватным самой себе. В большинстве случаев культурная экспансия Запада осуществлялась в насильственной форме, что вело к появлению различного рода зависимых государственных образований (колоний, полуколоний и т. д.). Например, к концу XX в. на долю только бывших зависимых территорий (колоний, полуколоний и т. д.) приходилось 80 % мирового населения, более 50 % проживает в Азии (Нуреев 2004: 30). Иногда же имело место добровольное заимствование Востоком западных культурных форм (Россия, Япония), когда инициатором выступала местная политическая (деловая) элита, озабоченная прогрессом своих социумов.

Особый интерес представляет развитие правовой сферы Востока, которое также происходит в соответствии с выделенным нами «периферийным» вариантом исторической динамики.[10]10
  Подробнее об этом см. в ст. «Размышления о неписаных законах».


[Закрыть] В настоящее время западные правовые системы заимствованы в том или ином виде большинством субъектов международного права. В частности, после освобождения от колониальной зависимости государства «третьего мира», как правило, переняли право бывших метрополий в надежде, что это обеспечит им быстрое преодоление экономической отсталости. Подобное убеждение у представителей новых политических элит сформировалось под влиянием западного образования, которое они все, как правило, получили. Оно же основывается на идеях классической теории, увязывающей экономическое преуспевание государства с демократическим политическим режимом, правом частной собственности, правами человека и т. д. Причем право заимствовалось первоочередным образом, так как именно оно в соответствии с западной традицией устанавливает правила взаимодействия всех субъектов общественного процесса. Действительно, глубокие социально-экономические трансформации в Европе эпохи буржуазных революций вылились в конечном счете в принятие Декларации прав человека, что обыденным сознанием было воспринято, по-видимому, в обратном порядке: эти трансформации стали ставиться в причинно-следственную связь с принятием юридического документа.

Следует отметить, что и сегодня политики Запада, похоже, искренне продолжают верить в силу официального законодательства (своего рода правовой фетишизм), способного преобразить общественные реалии в заданном направлении. Во всяком случае, об этом свидетельствуют их, в том числе неофициальные, суждения, которые можно квалифицировать по социологическим критериям как экспертные интервью.

Бывший вице-премьер российского правительства 1990-х гг. Б. Немцов на одном из центральных каналов российского ТВ рассказывал о встрече правительственных чиновников России и США, произошедшей в Вашингтоне в те годы. Обсуждалась проблема коррупции в России. На одной из неформальных встреч тогдашний член экономического блока правительства США Д. Рамсфельд, который впоследствии, как известно, возглавил оборонное ведомство страны, со слов Б. Немцова, был очень удивлен, что эту проблему россиянам не удается разрешить. Он высказал суждение, что это совсем не трудно сделать, надо всего лишь навсего принять соответствующие антикоррупционные законы. Как заметил бывший вице-премьер, со стороны российской делегации «раздался дружный смех».

Вера в преобразующую силу права как главный регулятор прослеживается не только у представителей западной культуры, чему, как видно, можно найти вполне рациональные основания, но и у представителей элит Востока. Русские историки (Карамзин, Костомаров и др.), как правило, оценивали царствование того или иного нашего самодержца количеством изданных им «хороших законов», не анализируя, насколько они были претворены в жизнь. На «хорошие законы» уповают и современные российские политики в своей реформаторской деятельности. Однако оказывается, что их принятие не вызывает ожидаемого эффекта. Заместитель председателя Государственной думы РФ пошутила недавно, давая интервью одному из центральных каналов, предложив «принять закон, который бы обязал всех исполнять все предшествующие законы».

Действительно, сегодня правовое бытие большинства людей земного шара, которые, как мы выяснили, проживают в государствах, относимых к Востоку, определяется отнюдь не официальным законодательством, выстроенным по западной модели. Последнее практически повсеместно «не работает». Более того, даже в странах Запада, в которых население в целом уважительно, как следует из приватных бесед и неформализованных интервью, относится к праву и его институтам, в последнее время наметилась тенденция к возрастанию роли неформальных правил поведения (неписаных законов). Это объясняется культурным плюрализмом современных западных социумов, состоящих из множества относительно замкнутых сообществ (этнических, религиозных, молодежных и других субкультур), регулирующих жизнь своих адептов обычно-правовыми (неписаными) нормами. Словом, общепринятая, прежде всего среди юристов, идея о том, что писаный закон в будущем повсеместно станет универсальным регулятором человеческого поведения, на глазах терпит крах. Причем пример государств Востока вообще демонстрирует ее полное опровержение. Это, в свою очередь, заставило ученых усомниться в главном постулате позитивистской концепции права, осуществляющей научный диктат в юриспруденции весь XX век, а именно в правомерности отождествления Права с государственными законами. Действительно, в соответствии с данной концепцией, большинство политико-правовых режимов Востока может быть признано как минимум внеправовыми, а то и вовсе криминальными.

Попытки разрешения данной коллизии между теорией и объективной реальностью предпринимаются сегодня в рамках юридической антропологии (антропологии права).[11]11
  Подробнее см. в ст. «Антропология права: юридические и антропологические аспекты».


[Закрыть] В рамках данной дисциплины в конце XX в. сформировалась концепция правового плюрализма, которая поставила под сомнение моноюридический подход в понимании права. В частности, были признаны и иные источники права помимо государства ((Ковлер 2003: 25-36; Вудман 1999: 112-117). Например, важным источником признается обычай, а обычное право, в таком случае рассматривается как право. Термин «обычное право» появился в рамках сравнительно-исторической школы права (Г. Мэн, М. Ковалевский и др.), он относился исключительно к традиционным (первобытным) обществам, не имевшим письменности, и правом в полном смысле слова не являлся. Адепты данной школы жестко связывали появление права с возникновением государства, что, безусловно, разделяется современными позитивистскими и нормативистскими концепциями. Они сводят обычное право к «обычаям, санкционированным государством», что лишает его самостоятельного статуса и практически отождествляет с государственным законом (Туманов 1986: 17).

Современные же антропологи склонны понимать под обычным правом неформальные регуляторы поведения, которые возникают в устойчивых коллективах людей, будь то традиционное общество или же современные субкультуры (этнические, молодежные, криминальные и др.), поддерживаемые не государством, а общественным мнением, харизматическими лидерами, «теневыми» структурами и т. д.[12]12
  Подробнее см. в ст. «Обычное право собственности и „криминальное государство“ в России».


[Закрыть]

Представляется, что именно исследование феномена обычного права, механизмов его возникновения, функционирования и воспроизводства, а также механизмов его взаимодействия с государственным правом может дать ключ к пониманию современных юридических процессов на Востоке, которые часто определяются «правовым нигилизмом».

Действительно, обычай (или обычное право) был безраздельным регулятором поведения людей в традиционном обществе. Европейцы заговорили о «благородном дикаре», а первобытность и вовсе объявили «золотым веком» человечества, когда люди «добровольно и сознательно» соблюдали нормы, которые отражали интересы общества. Данная идея получила развитие в марксизме.[13]13
  Подробнее см. в ст. «Размышления о неписаных законах».


[Закрыть]

Процессы модернизации, приведшие к заимствованию правовых систем Запада государствами «периферии», вызвали конкурентную борьбу между государственным законодательством и обычным правом. Причем обычное право продемонстрировало чрезвычайную устойчивость, «побеждая с явным преимуществом» в этой борьбе государственный закон.

В России, к примеру, активно ставшей на путь модернизации уже в XVII в., по словам Т. Шанина, «неписаный закон остался практически неизменным, пройдя через бури глубоких реформ, революций и контрреволюций» (Шанин 2003).

Неписаный закон определял жизнь советских людей в самых различных сферах в эпоху развитого социализма. По мнению Л. М. Тимофеева, изучавшего экономические практики в СССР, «подобного поведенческого опровержения писаного закона в истории человечества не бывало» (Тимофеев 1997: 333). О роли неписаных законов в регулировании общественно-экономических процессов в СССР писал также В. А. Найшуль (Найшуль 1991; 1994). Исследований, посвященных анализу современных неформальных практик в РФ, крайне мало, тем не менее имеющиеся работы в данной области свидетельствуют о том, что объем этих практик также впечатляющий. Исследования, например, в сфере лесного бизнеса показывают, что неписаный закон воспринимается большинством населения как норма: «Коррупция… которая на сегодняшний день присутствует практически на всех этапах… воспринимается ее участниками как нормальная, рутинная» (Карнаухов, Малькевич, Олимпиева и др. 2005).