Текст книги "Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства"

Вопрос о том, быть иль не быть в российском законодательстве праву доверительной собственности – это не политический вопрос об опасности расхищения государственного имущества в случае появления в нашем праве конструкции «расщепленной» собственности, это и не вопрос о необходимости закрепления в законодательстве давно сложившейся в практике российских банков и финансовых компаний вещного права финансового trust’а; это также не вопрос об уровне правосознания российских граждан для утверждения в нашем праве отдельных элементов «права справедливости», например, юридической охраны отношений особого доверия.

Вопрос о приемлемости доверительной собственности в российском законодательстве – это вопрос о том, возможно ли существование в нашем праве производного вещного права в коммерческом обороте, вещного права, подчиненного праву собственности.

Институт доверительного управления имуществом обнаруживает свои недостатки именно потому, что оно стремится совместить несовместимое: обязательственно-правовой характер регулирования и общедозволительный характер деятельности одной из сторон данного обязательства, тогда как общедозволительный режим деятельности в отношении имущества предоставляет только вещное право (право собственной собственности, право хозяйственного ведения).

Что предполагает право доверительного управления имуществом: свободное от влияния третьих лиц воздействие на вещь, управление ею или все же юридически значимую связь контрагентов? Законодатель стремился подчеркнуть лично-правовую связь (т. е. «внутренние отношения» в доверительном управлении). Когда же она обнаружит свои недостатки, законодателю не останется ничего другого, как подчеркнуть вещно-правовую связь по поводу вещи (т. е. «внешние» отношения между собственником и всеми несобственниками). Тогда он и внедрит конструкцию вещного права. Это будет конструкция пользовладения, или «целевого имущества».

В истории развития правовых моделей, сходных с доверительным управлением, которые будут нами рассмотрены, обязательственное право предполагало деятельность в чужих интересах, а вещное обеспечивало служение имущества определенной цели. Таким образом, парность моделей существовала всегда.

Вопрос о появлении производного вещного права в коммерческом обороте – это вопрос времени. Долгосрочное инвестирование частных капиталов в промышленность, науку, в целях благотворительности возможно только в условиях существования вещного права доверительной собственности с большей (пользовладение) или меньшей (trust) степенью юридической значимости относительного правоотношения между собственником и управляющим – предпринимателем. Так что следует согласиться с Ю. К. Толстым, что еще не везде расставлены все точки над i[187]187
  Гражданское право. Часть первая / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. СПб., 1996. С. 289.


[Закрыть] по поводу доверительной собственности и ее перспектив в России.

В Древнем Риме наиболее близкая к доверительному управлению правовая форма – это договор mandatum. При помощи этого договора опосредовались отношения по управлению имуществом несостоятельных лиц, конкурсной массой, имуществом безвестно отсутствующих и пр. О mandatum писали многие авторы[188]188
  Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 1910. Книга IV. С. 227; Гордон А. Представительство в гражданском праве. СПб., 1874. С. 53, 54; Хутыз М. Х. Римское частное право. М., 1994. С. 132, 133; Митюков К. А. Курс римского права. Киев, 1902. С. 260; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. СПб., 1896. Ч. III. С. 468; Новицкий И. Б. Римское право. М., 1994. С. 93; Тархов В. А. Римское частное право. Саратов, 1994. С. 59; Черниловский З. М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991. С. 186; Нолькен А. М. Учение о поручительстве по римскому частному праву. СПб., 1884. С. 151; Подопригора А. А. Основы римского частного права. Киев, 1990. С. 227; Римское частное право / под ред. И. Б. Новицкого. М., 1948. С. 508.


[Закрыть]. Главными его признаками считают безвозмездность и характер дружественности (ex officio et amicitia), личное дружеское расположение. К. П. Победоносцев, сравнивая mandatum с современным ему доверительным поручением, отмечает, что последнее имеет более узкий предмет по сравнению с mandatum: мандатарий действует в интересах манданта, а доверительный поверенный в России действует по поручению доверителя, вместо него вступает в юридические отношения с третьими лицами (деятельность в интересах манданта как предмет договора mandatum шире деятельности по поручению представляемого). Современные нам договоры доверительного управления и поручения имеют именно такое различие: доверительное управление оформляет свободную и самостоятельную деятельность в чужих интересах, а поручение – несвободную деятельность в соответствии с указаниями (поручением) доверителя. И, наконец, интересен смысл безвозмездности mandatum. Mandatum опосредовал безвозмездные услуги благородных римских граждан друг другу, а наем услуг опосредовал возмездный наемный труд несвободных людей. Спорен вопрос о происхождении mandatum. А. Уотсон считал, что mandatum создан на основе jus civilis[189]189
  Хутыз М. Х. Указ. соч. С. 132, 133.


[Закрыть], а по мнению Ю. Барона, mandatum возник из международной торговли на базе jus gentium[190]190
  Барон Ю. Указ. соч. С. 227.


[Закрыть].

В римском праве был еще ряд любопытных конструкций, которые существовали параллельно с mandatum: это конструкции целевого имущества и узуфрукта. «”Целевое имущество” – это, например, режим имущества Богов и организация бесплатной раздачи хлеба. Для данного имущества существовали: 1) цель, для которой данное имущество предназначалось; 2) управляющие имуществом; 3) лица (дестинаторы), получавшие выгоды от использования имущества, но отсутствовал четко определенный собственник имущества»[191]191
  Ковалевский М. А. История возникновения и правового регулирования фондов. Рукопись. С. 4.


[Закрыть]. Важно отметить, что модели целевого имущества использовались в Риме для долгосрочных целей. «Длящаяся» цель[192]192
  Ковалевский М. А. Указ. соч. С. 4; Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 213.


[Закрыть] финансировалась благодаря фондам, т. е. приносящим доход участкам земли. Модель «целевого» имущества успешно сосуществовала с обязательством mandatum, а также с полупубличным правовым институтом cura bonorum, когда публичная власть назначала куратора над имуществом отсутствующего лица[193]193
  Гордон А. Указ. соч. С. 54.


[Закрыть]. Правила mandatum применялись к деятельности государственных чиновников, управлявших имуществом в чужих интересах на основе норм публичного права[194]194
  Барон Ю. Указ. соч. С. 235.


[Закрыть]. Теории «целевого имущества» пользовались популярностью не только в Древнем Риме, но и в Древней Руси, как отмечает М. А. Ковалевский[195]195
  Ковалевский М. А. Указ. соч. С. 11.


[Закрыть]. Н. В. Фунтикова приводит следующие факты: «…иногда в литературе указывается на то, что зачатки отношений, подобных трасту в англо-американском праве, существовали еще в Риме (fidei comissum), так, например, А. Андерхилл пишет, что… римский гражданин завещал свое имущество лицу, которому мог доверять, а последний обещал распорядиться этим имуществом в интересах дочери. Однако данное лицо могло нарушить свое обещание и распоряжаться имуществом по собственному усмотрению. При императоре Августе подобного рода дела стали поступать в суды, и последние стали разрешать дела в пользу детей римского гражданина (Underhill A. The Law relating to private trusts and trustees. L., 1926. p. 25)»[196]196
  Фунтикова Н. В. Доверительное управление по российскому праву и доверительная собственность по англо-американскому праву: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13 // Из фондов Российской Государственной библиотеки.


[Закрыть]. Приводя эти примеры, мы хотим обратить внимание читателя на то, что рассматриваем доверительное управление имуществом как производную модель оригинального trust, однако обосновываем теорию парности вещной и обязательственной модели управления чужим имуществом в различных государствах.

Итак, в Древнем Риме сосуществовали две модели: модель обязательства по оказанию услуг по управлению имуществом в чужих интересах и модель «целевой собственности». Первая базировалась на личном доверии, вторая – на принципах публичной власти, охраны целевого имущества. Mandatum также имел частноправовую и публично-правовую разновидности. Последняя стремилась по содержанию к «целевому имуществу». Нельзя не вспомнить также и право узуфрукта, которое позже воплотилось в германском пользовладении и советском оперативном управлении (ст. 93 ГК РСФСР). Узуфрукт есть правовая модель, содержание которой заключается в использовании чужого имущества и в присвоении приносимых им доходов в течение определенного ограниченного периода времени. Для собственника, допустившего такое расчленение правомочий, остается только «голое» право собственности, право контроля за узуфруктуаром. Узуфрукт рецепирован во Франции[197]197
  Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 115.


[Закрыть].

Итак, доверительное управление имуществом как российская правовая модель унаследовало из римского права черты mandatum, предполагавшего деятельность мандатария в интересах манданта, насчитывавшего более пяти разновидностей, в том числе предполагавших и договор mandatum в пользу третьего лица. Здесь прямая аналогия с доверительным управлением: косвенное представительство интересов учредителя в пользу третьего лица.

Правовая модель доверительного управления сходна с договором mandatum и в том, что позволяет варьировать отношения сторон от деятельности в чужих интересах до «целевого имущества» (ПИФы в современной России), от поручения до trust.

Характерной чертой конструкции «целевого имущества» является то, что деятельность управляющего «целевым имуществом» совершенно самостоятельна, она не зависит ни от поручений учредителя управления, ни от его указаний, ни от юридической судьбы имущества или личной судьбы учредителя. Если исходить из того, что «целевое имущество» – один из прототипов доверительного управления имуществом, то следует иметь в виду, что ст. 1024 ГК РФ исключает возможность продолжения отношений доверительного управления в случае признания несостоятельным (банкротом) гражданина – предпринимателя, являющегося учредителем управления; это правило касается и юридического лица – учредителя управления (ст. 1018 ГК РФ). Отсюда следует, что в сфере предпринимательства вариативность доверительного управления в части, касающейся автономного «целевого имущества», уступает вариативности mandatum.

Интересно сочетание в mandatum (обязательственной модели) имущественных и неимущественных интересов. Эта модель позволяет варьировать сочетание вознаграждения с личным дружеским отношением, которые образовывали данную модель. Обязательственный[198]198
  То есть имущественный, ибо всякое обязательство имеет имущественный характер, в крайнем случае обеспечено имущественной санкцией.


[Закрыть] характер договора не препятствовал сторонам реализовывать в его рамках дружеские отношения. Это сближает mandatum с доверительным управлением, где варьируется удельный вес материальных интересов и идеальных симпатий.

В Англии сосуществовали и продолжают сосуществовать trust и agency как формы деятельности в чужих интересах на основе доверия. Trust – вещное право, «разделенная» собственность. Agency – обязательственная модель, которая оформляет деятельность по поручению в чужих интересах на основе доверия. Научный анализ правовых форм в этой области дает Дж. В. Китон[199]199
  Keeton G. W. The Law of trusts. L., 1963. P. 4–10.


[Закрыть].

В России к доверительной собственности (доверительному управлению) обращались не раз: в период НЭПа[200]200
  Мартынов Б. С. Государственные тресты. М., 1924.


[Закрыть]; в период реформ 1960-х годов (соображения В. П. Мозолина, С. Ф. Кечекьяна, Я. Ф. Миколенко)[201]201
  Иоффе О. С. Советское гражданское право. ЛГУ, 1967. С. 402.


[Закрыть]; в преддверии принятия Закона СССР «О собственности в СССР» (мнения В. П. Мозолина[202]202
  Развитие советского гражданского права на современном этапе / под ред. В. П. Мозолина. М., 1986. С. 79.


[Закрыть], Д. А. Медведева[203]203
  Медведев Д. А. К вопросу о природе права государственного предприятия на имущество // Право собственности в условиях совершенствования социализма / под ред. В. П. Мозолина. М., 1989. С. 40–45.


[Закрыть] и др.), и, наконец, особенно бурно разгорелась дискуссия 1990-х годов, в которой приняли участие Е. А. Суханов, Н. Соловяненко, П. Лахно, П. Бирюков, В. Люсов и другие авторы[204]204
  Данная дискуссия непременно войдет в историю цивилистической мысли России. Соловяненко Н. Конструкция доверительной собственности (траст) и правовое регулирование рыночных отношений в России // Хозяйство и право. 1993. № 7; Мостовой П. Траст необычайно удобен // Экономика и жизнь. 1994. № 5; Миркин Я., Медина И. Доверять ли трасту? // Экономика и жизнь. 1994. № 5; Попондопуло В. Ф. Правовой режим предпринимательства. С. 132–134; Ефимова Л. Г. Доверительные (трастовые) операции коммерческих банков; Величенков А. Какой же траст без сервитута // РГ. 1994. 3 дек.; Суханов Е. А. Доверительное управление или траст; Лахно П., Бирюков П. Траст – новый институт российского права // Хозяйство и право. 1995. № 2, 4; Ефимова Л. Г. Понятие и правовая природа доверительных (трастовых) операций коммерческих банков // Государство и право. 1995. № 4; Ткаченко Н. Институт доверительного управления в гражданском законодательстве // Экономика и жизнь. 1995. № 2; и др.


[Закрыть]. Основания, по которым конструкция доверительной собственности была отвергнута российским законодателем:

а) невозможность трансформации абсолютного права собственности, присущего российской правовой традиции, в «расщепленное» право собственности;

б) недостаточная зрелость социально-экономических условий, отсутствие «права справедливости», которое могло бы обеспечить охрану особого доверия участников отношения доверительной собственности.

Перспективы доверительной собственности в России – действительно проблематичная тема. Поскольку позицию законодателя нельзя считать окончательной, то следует остановиться на сравнении доверительной собственности с доверительным управлением, а также затронуть историю и сущность доверительной собственности (trust) как самостоятельного правового явления. Прежде всего, необычайно актуальным является сравнение права доверительного управления с трастом – российским и зарубежным. В дискуссии середины 1990-х годов, после появления Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2296 «О доверительной собственности (трасте)», в литературе стало весьма популярно утверждение о том, что система англо-американского права совершенно своеобразна, ни с чем не сопоставима, ее элементы, в том числе trust, никак не могут быть перенесены на российскую почву[205]205
  Наиболее ярким примером такого мнения является статья Е. А. Суханова «Доверительное управление или траст».


[Закрыть]. Следует отметить, что данный вопрос и ранее обсуждался в науке. Например, обзор мнений, представленный Ю. К. Толстым[206]206
  Гражданское право / под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. 1-е изд. СПб., 1996. Ч. 1. С. 288, 289.


[Закрыть], доказывает, что сторонников trust среди российских юристов действительно мало.

Ю. К. Толстой пишет, что «попытка пересадить институт доверительной собственности из англо-американского права на отечественную почву встречала решительные возражения… Небезынтересно отметить, что в этом вопросе сомкнулись позиции как сторонников, так и противников хозяйственного права. Против использования доверительной собственности в российском законодательстве выступили В. В. Лаптев, В. А. Дозорцев, А. Л. Маковский, С. А. Хохлов и другие ученые. Цивилисты Санкт-Петербургского университета А. А. Иванов и Д. А. Медведев убедительно показали, что конструкция доверительной собственности уходит своими корнями в англо-американскую систему права…»[207]207
  Там же.


[Закрыть]. Представляется, что мнение об однозначном выборе законодателем обязательственной модели доверительного управления справедливо для сегодняшнего дня, но спорно в отношении перспективы. Авторы подчас забывают, что время не стоит на месте, что интеграция охватывает системы права различных стран. Вместе с тем ряд ученых отмечают явно нарастающую тенденцию «сближения общего права и континентального»[208]208
  Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 111.


[Закрыть]. Следует отметить чрезмерно консервативную позицию комментаторов ГК РФ. Ф. Г. Мейтленд, особенно настойчиво отрицавший сходство между континентальными и англо-американскими конструкциями, пришел к выводу об их некоторой близости и, что особенно важно, пришел к выводу о том, что континентальная система права перестала быть столь нетерпимой по отношению к trust[209]209
  Keeton G. W. Op. cit. P. 3–4.


[Закрыть]. Процессы глобализации придают процессу взаимного проникновения правовых систем (системы общего права и системы континентального права) особую актуальность и остроту. Например, российские исследователи проблем глобализации пишут: «Происходит взаимное влияние друг на друга различных типов правовых систем, что наиболее отчетливо проявляется в сближении континентальной системы права и системы общего права. Наблюдаются две взаимообусловливающие друг друга тенденции: интервенция закона и законодательной культуры в сферу общего права, с одной стороны, и возрастание роли судебной деятельности и прецедентной практики в системе континентального права – с другой»[210]210
  Иванец Г. И. Червонюк В. И. Глобализация, государство, право // Государство и право. № 8. 2003. С. 91.


[Закрыть]. Эти процессы авторы называют «правовой конвергенцией»[211]211
  Там же. С. 92.


[Закрыть]. Далее авторы пишут, что влияние различных правовых систем одна на другую проявляется в различных направлениях: «рецепция идей, понятий, юридических конструкций…»[212]212
  Там же. С. 91.


[Закрыть].

Системы права различных стран с рыночной экономикой стремятся к унификации. Для них характерно восприятие нетрадиционных моделей, свойственных зарубежным правовым системам, если это служит потребностям развития экономики. Для судеб современной доверительной собственности (trust’а) в России характерно положительное отношение к ней юристов-практиков и экономистов[213]213
  Бабинер Д. Траст: еще не вполне законно, но уже достаточно выгодно // Деловой Петербург. 1994. 16 апр.


[Закрыть], а также отрицательное отношение к трасту юристов-теоретиков. Если встать на позицию, что правовое регулирование – «жизнь» права[214]214
  Алексеев С. С. Теория государства и права. Начальный курс. М., 1994. С. 77; Он же. Теория права. М., 1995. С. 209.


[Закрыть], а право – система, возникающая из недр общественной жизни, а не только из закономерностей формы, то можно считать, что, при условии развития рыночной экономики, право доверительной собственности найдет воплощение в законодательстве. Особенно ценно восприятие континентальной системой принципов и правил Equity, разумеется, в той мере, в какой это приемлемо для российского права. Охрана отношений особого доверия, которая осуществляется на родине trust’а (в Великобритании) при помощи судов, возможно, обретет актуальность и для нашего правотворчества и правоприменения. Развитие капиталистической экономики должно повлечь усиление охраны неимущественных интересов. Государственное регулирование доверительных отношений призвано установить минимум необходимых и достаточных императивных требований, равновесие моральных и рыночных правил.

§ 2.3.2. Оригинальная доверительная собственность (trust) в стране ее происхождения. Equity и основные принципы Maxims of Equity. Сравнение trust и доверительного управления

Рассмотрим классическую доверительную собственность как самостоятельное правовое явление, завершив этот анализ сравнением доверительной собственности с доверительным управлением.

Право доверительной собственности (use, а затем – trust) – уникальное явление в мировой правовой действительности. Доверительная собственность (trust) – это изобретение английского «права справедливости» (Equity)[215]215
  Sydenham A. Trusts in a Nutshell. L., 1987. P. 1.


[Закрыть].

В связи с тем, что авторы считают невозможным внедрение в российское законодательство права доверительной собственности по причине отсутствия в российском праве системы правил Equity, следует сказать несколько слов об Equity как правовой среды существования trust в странах их происхождения.

Право доверительной собственности (use, а затем trust) называют изобретением права справедливости – Equity.[216]216
  Keeton G. W., Sheridan L. A. Equity. L., 1976. P. 31.


[Закрыть] Однако это справедливо в том случае, если рассматривать право доверительной собственности как явление, обеспеченное принудительной силой государства, как явление, получившее свое закрепление в решениях Суда Лорда-канцлера и судах справедливости. Тем не менее хронология генезиса use и Equity такова, что use (впоследствии получивший название trust) зародился во времена норманнского завоевания и получил широкое распространение как общественное явление во времена Крестовых походов, а Суд Лорда-канцлера в качестве судебного органа, по мнению исследователей, возник в XIV веке. Так, Дж. В. Китон и Л. А. Шеридан пишут, что в статуте 1340 года Лорд-канцлер был упомянут в качестве судебного органа, а в 1349 в Королевском указе, адресованном Шерифу Лондона, появилась отсылка к самостоятельной юриспруденции Лорда-канцлера по вопросам амнистии[217]217
  Keeton G. W., Sheridan L. A. Op. cit. P. 31.


[Закрыть].

В процессе исследования происхождения use исследователи называют времена Conquest, времена норманнского завоевания[218]218
  Витрянский В. В. Доверительное управление имуществом // Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. М.: Статут. С. 823.


[Закрыть]. Данное историческое событие создало условия возникновения use. В ходе норманнского завоевания сложилась система феодальных иерархических прав на землю; результатом данного процесса было то, что верховным владельцем земель Англии стал король. Именно в период норманнского завоевания сложилась иерархическая система распределения социальной и политической власти и распределения продуктов земледелия. Эта иерархия породила систему прав разных лиц на один участок земли. Наверху этой лестницы был король, внизу – непосредственный владелец земельного участка[219]219
  Penner J. E. The Law of Trust. Norfolk, 2004. P. 9–10.


[Закрыть], а в промежутке между ними – лорды, которые также имели права на земельный участок, производные от «верховного права» короны. Дж. Е. Пеннер называет систему перераспределения сельскохозяйственных продуктов своеобразным налогообложением, где каждый землевладелец был обязан выплачивать ренту вышестоящему сюзерену и так – вплоть до короля[220]220
  Penner J. E. Op. cit. P. 9–10.


[Закрыть]. Поскольку земля раздавалась нижестоящим вассалам и эта же раздача сопровождалась возложением на них различных обязанностей: поставки воинов, вооружения, сельскохозяйственной продукции, можно сказать, что верховным собственником земли был король, но все владельцы земель имели также титульные права на землю. В период норманнского завоевания сложилась «разделенная собственность»[221]221
  Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.: Статут, 2004. С. 103–127.


[Закрыть].

Дж. Е. Пеннер пишет, что use появился именно для того, чтобы обойти различные ситуации, которые складывались в результате смешения различных феодальных прав и обязанностей. Земля не могла быть передана по завещанию, наследовалась только по праву первородства. И для того чтобы обойти эти предписания архаического феодального права, использовался use. Кроме того, Дж. Е. Пеннер упоминает о сложностях, связанных с передачей земель монашеским орденам, для разрешения которых также использовался use[222]222
  Penner J. E. Op. cit. P. 9–10.


[Закрыть].

Тот факт, что во времена норманнского завоевания сложилась иерархическая система феодальных прав на землю, нельзя подвергнуть сомнению. Однако что касается зарождения use, то можно сказать, что один автор приурочивает возникновение use к норманнскому завоеванию[223]223
  Keeton G. W. Op. cit. P. 15; Parker D. B., Mellows A. R. The Modern Law of Trusts. 1983. P. 1–2; Pettit Ph. H. Equity and the Law of Trusts, 1979. P. 10; Penner J. E. The Law of Trusts. Norfolk, 2005. P. 9–10.


[Закрыть], другие – к Крестовым походам[224]224
  Hayton D. J. The Law of Trusts, 1988 P. 10.


[Закрыть].

Н. В. Фунтикова пишет, что «в период с 1066 по 1225 гг. use использовался для материального обеспечения семьи и иждивенцев, в то время как рыцари – учредители use принимали участие в Крестовых походах»[225]225
  Фунтикова Н. В. Указ. соч. С. 11.


[Закрыть].

С. И. Ковалев пишет: «Некоторые упоминания о доверительной собственности встречались в английских источниках еще до завоевания Англии норманнами, а первые предметные описания доверительных отношений относятся к периоду Крестовых походов XI–XIII вв.»[226]226
  Ковалев С. И. Доверительное управление имуществом в зарубежном и российском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 16.


[Закрыть]

А. А. Жданов пишет: «Известны случаи, когда подобное распоряжение имением совершали рыцари, которые отправлялись в Крестовый поход и желали, чтобы их землей владели в пользу их детей, или чтобы их жены и сестры получали выгоды от имения… В XIII веке практика отчуждения феодальных имений для постоянного владения в пользу других лиц уже стала широко распространенной. Об этом свидетельствует Записная книжка (Notebook) Брэктона. Из нее следует, например, что в 1224 г. королевский суд слушал дело, где крестоносец доверил свою землю брату Вудо в use в пользу своих детей (ad opus dominium suorum). В 1233 году перед судом слушалось дело, где R желал передать феод своему 7-летнему сыну. Через окружной суд графства он принял омаж сына, пошел на участок и совершил процедуру передачи владения, т. е. инфеодизации. При этом он вверил землю Х держать ее в пользу сына, после чего вверил ее и Y для той же цели»[227]227
  Жданов А. А. Возникновение и развитие доверительной собственности в Англии и США: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 16. Далее автор пишет: «…благодаря деятельности Ордена францисканцев возникает особый вид владения (собственности) в пользу церкви, неизвестный ранее. В отличие от других католических организаций, правила устава этого Ордена запрещали ему владеть земельной собственностью. Однако францисканцы нашли выход. Благодетель, предполагавший передать им дом или имение, передавал эти дом или имение какому-либо сообществу “to the use” монахов». С. 17.


[Закрыть].

Распространенной же является точка зрения, что возникновение use связано именно с тем, что воин, уходя в поход, оставлял свою землю «to the use of» своему другу в обеспечение того, чтобы во время похода или случае гибели воина земля продолжала использоваться в интересах семьи, чтобы на землю не были заявлены иные права и чтобы земля не отошла вновь к Королю.

Точно отражает историю вопроса, на наш взгляд, точка зрения Ф. Петтита: «Хотя еще до норманнского завоевания можно встретить случаи передачи земли от одного лица другому для ее использования в пользу кого-либо, однако на значительный по продолжительности и определенный промежуток времени и с определенными целями, такими как польза семьи передающего лица, земельный участок передавался в период Крестовых походов»[228]228
  Pettit Ph. H. Equity and the Law of Trusts. 1979. P. 10.


[Закрыть]. И далее: «С начала XIII века возрастает практика передачи земли как универсального средства для различных целей». И, наконец, защиту Лорда-канцлера отношения use получили тогда, когда эти отношения стали «всеобщими, древними и хорошо понимаемыми»[229]229
  Ibid.


[Закрыть].

Из вышесказанного следует, что зародился use во времена норманнского завоевания, необходимость его была связана с феодальной иерархией и военной службой, но широту распространения он получил в период Крестовых походов[230]230
  Российская исследовательница доверительной собственности на недвижимость по английскому праву О. А. Кривенко пишет: «С незапамятных времен в Англии утвердилась практика ведения дел с недвижимостью по принципу ad opus – в интересах другого человека. Например, шериф накладывал запрет на сделки с недвижимостями ad opus domini Regis, когда рыцарь отправлялся в Крестовый поход, передавая свое имущество другому лицу в интересах своей семьи. То же могло иметь место, когда продавец связанного обременениями землевладения передавал его сеньору, чтобы последний владел им (“держал” его) в интересах покупателя. Слово opus, которое было общепринятым в этом сочетании, стало впоследствии трансформироваться в oes, ues, а затем в use (пользование, владение). <…> C течением времени такие случаи множились, – одно лицо передавало свою недвижимость по правилам общего права другому лицу, которое обязывалось держать ее от имени или, – позволяя передавшему недвижимость лицу использовать ее в своих интересах. В таком случае второе лицо называлось “feoffee to uses”, то есть держателем ленного поместья в пользу другого. Первое же лицо именовалось “сestui que use”, то есть тот, кто получает выгоды от другого» (Кривенко О. А. Доверительная собственность на недвижимость в английском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 21). По свидетельству Н. В. Фунтиковой, основанному на изысканиях Р. Л. Нарышкиной, к концу XV века более половины всех земель в Англии находились в use (Фунтикова Н. В. Указ. соч. С. 12; Нарышкина Р. Л. Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США. М., 1965. С. 6). Впоследствии, в связи с различными запретами отношений use, в том числе Statute of Uses 1535, возникла конструкция «use upon a use», где доверительный собственник первого отношения use передавал имущество в use следующему доверительному собственнику в пользу уже иных выгодоприобретателей, по отношению к «first use». Благодаря отношениям «use upon a use» конструкция доверительной собственности выжила и впоследствии use преобразовался в trust. А. А. Жданов пишет, что «в XVI–XVII веках происходит возрождение доверительной собственности в форме траста (trust)… В правление Карла I… дело Sambach v. Dalston 1634 г. явилось поворотным: было установлено, что в случае use on use суды считают ничтожной первую доверительную собственность… но признают вторую, а титул Общего права переходит к… [доверительному собственнику «first use». – З. Б.]. Для создания use on use стали использовать новую формулу «to the use of B in trust for C». Однако только в 70-х годах XVII века, т. е. когда феодальные повинности свободного землевладения были уже упразднены, было окончательно установлено, что use в пользу С имеет силу… Эта формула применяется затем для создания траста в Англии вплоть до принятия… Статута “О праве собственности” 1925 г.» (Жданов А. А. Возникновение и развитие доверительной собственности в Англии и США: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 88–90).


[Закрыть].

Д. Хейтон пишет, что имущество, передаваемое по праву справедливости, появилось тогда, когда стало практикой для рыцаря, уходящего в Крестовый поход, вверять свое имущество другу, чтобы друг использовал это имущество в пользу рыцаря и до его возвращения в пользу жены и детей рыцаря или, если рыцарь погибнет за границей, в пользу старшего сына рыцаря[231]231
  Hayton D. J. The Law of Trusts. L., 1998. P. 10–11.


[Закрыть]. Указанные отношения долго не получали защиты, так как суды Common Law считали названного друга рыцаря собственником и в том случае, если по возвращении рыцаря из Крестового похода друг отказывался вернуть имущество рыцарю. Жалобы на недобросовестность таких «друзей» поступали королю, который и приказывал им вернуть ранее полученное «в пользование» (“to the use of”) имущество. А поскольку Лорд-канцлер был ближайшим советником короля, то рассмотрение и разрешение подобных жалоб стало в конце концов его компетенцией. Так Лорд-канцлер обеспечил защиту отношений use[232]232
  Hayton D. J. The Law of Trusts. L., 1998. P. 10–11.


[Закрыть].

Исходя из указанных источников, приходим к выводу о том, что use как общественное явление появился ранее, чем Лорд-канцлер получил судебные полномочия; именно общественная потребность защиты нарушенных прав вдохнула жизнь в Высокий суд справедливости. В науке встречается иная точка зрения относительно генезиса use. Л. Ю. Михеева пишет: «Полагают, что толчком к созданию доверительной собственности послужил запрет на отчуждение земель в пользу церкви»[233]233
  Михеева Л. Ю. Указ. соч. С. 7; Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 236.


[Закрыть]. Точка зрения о том, что use возник для передачи земель в пользу церкви, встречается в англоязычной литературе[234]234
  Penner J. E. The Law of Trusts. Norfolk. 2005. P. 10.


[Закрыть].

Периодизация развития use (trust), представленная В. В. Витрянским, представляется весьма обоснованной. В. В. Витрянский пишет, что «первый период, когда в английском праве отмечается использование особых прав на земельные участки uses, наступил вскоре после Норманнского завоевания (XI–XII вв.). Однако в этот период суды не защищали права собственника (бенефициара), который не имел права на возмещение вреда даже тех случаях, когда обладатель use злоупотреблял его доверием. Второй период (с начала XV в.) характеризуется тем, что Лордом Канцлером были одобрены и признаны права uses»[235]235
  Витрянский В. В. Доверительное управление имуществом. С. 823.


[Закрыть]. Автор настоящей статьи разделяет высказанную В. В. Витрянским точку зрения о том, что use зародился в XI–XII веках и лишь позднее получил судебную защиту Лорда-канцлера. Однако эта защита, на наш взгляд, была получена ранее, чем в XV веке, во-первых, потому что широкое распространение use авторы связывают с периодом Крестовых походов[236]236
  Hayton D. J. Op. cit. P. 10; Keeton G. W. The Law of Trusts. Sir Isaac Pitman sons Ltd., 1963, P. 15; Pettit P. H. Equity and the Law of Trusts. London. Butterworth’s. 1979. P. 10.


[Закрыть], а во-вторых, Дж. Китон, ссылаясь на Холдстворта, пишет, что суды Common Law окончательно отказались защищать упомянутые отношения use в конце XIV века[237]237
  Keeton G. W. Op. cit. P. 15.


[Закрыть]; но отметим, что уже в период Крестовых походов отношения use получали защиту сначала короля, потом Лорда-канцлера.

Периодизация В. В. Витрянского совпадает с периодизацией Ф. Петтита, который пишет, что передача одним лицом другому имущества «to the use of» возникла «еще до Завоевания», а Лорд-канцлер вмешался в эти отношения с целью защиты, в начале XV века[238]238
  Pettit Ph. H. Op. cit. P. 2.


[Закрыть]. Однако Ф. Петтит пишет, что как самостоятельный орган судебной власти Лорд-канцлер действовал с конца XIV века[239]239
  Pettit Ph. H. Op. cit. P. 2.


[Закрыть], а Д. Дж. Хейтон описывает ситуацию с отказом доверенного лица возвратить земельный участок участнику Крестового похода и жалобы на этот невозврат, адресованные королю, применительно к периоду Крестовых походов, и на этом основании мы полагаем, что защиту Лорда-канцлера отношения use получили все же не позднее конца XIV века.

Таким образом, можно сделать три вывода.

1. Use появился во времена норманнского завоевания, приобрел массовый характер в связи с Крестовыми походами.

2. Use возник как общественное отношение и только позже был обеспечен силой государства в лице Лорда-канцлера.

3. Возникновение use предшествовало возникновению Equity.

Характерной чертой Equity, одной из его сущностных черт является доминирование сущности над формой. Общий принцип был выражен членом Палаты Представителей Ромилли, который заявил в деле Parkin v. Thorold (1852), что «суд справедливости делает различие во всех случаях между сущностью дела и его формой. И если суд справедливости находит, что настояние на требованиях к форме отвергает сущность, то он считает несправедливым позволить лицу настаивать на этой форме и тем самым уничтожать сущность»[240]240
  Keeton G. W., Sheridan L. A. Op. cit. P. 15.


[Закрыть]. Суды справедливости обеспечивали юридическую силу устным соглашениям, лишенным печати, и тем самым защищали права тех, кто в общем суде не мог достичь юридического результата по причине дефектов формы сделки.

Авторы приводят пример, как право справедливости пересмотрело отношения между залогодателем и залогодержателем и данная новелла, внесенная правом справедливости, была впоследствии закреплена законом[241]241
  Ibid.


[Закрыть].

Система общего права имела нормы, закрепленные судебными прецедентами, о том, что, если законодатель не возвращает залогодержателю сумму займа в день, определенный контрактом, заложенное имущество, в том числе земля, переходит в собственность залогодержателя. Формальная определенность общего права приурочивала переход прав к дате невозврата суммы займа. Право справедливости определило, что титул собственника вообще не переходит к залогодержателю, а имущество пребывает предметом залога до тех пор, пока сумма займа не будет возвращена. Тем самым право справедливости пожертвовало формой во имя сути залоговых отношений, ибо сущность – обеспечение возврата суммы займа. Впоследствии эта норма была закреплена в Law of Property Act 1925, ss. 85–86.

В этой связи весьма важно отметить, что право справедливости, в сравнении с общим правом, придавало юридическое значение намерениям сторон, даже в том случае если эти намерения были изложены иначе в итоговом документе либо если документ был в итоге ненадлежащим образом оформлен. И при этом данному документу предавалась сила с учетом первоначальных намерений сторон.

С другой стороны, право справедливости придавало более широкое значение понятию обмана. Сделка могла быть признана недействительной, если суд справедливости устанавливал, что имело место непонимание стороной правовых последствий сделки или ошибка.

Особенный интерес представляет соотношение права справедливости и законов (statutes). Например, Закон о мошенничестве устанавливал типы сделок и случаи установления права доверительной собственности, которые могли получить принудительное исполнение со стороны суда, если не были подтверждены правильными доказательствами. Однако в развитие писаных норм статута право справедливости обеспечивало принудительной силой государства сделки, частично исполненные, а также сделки и учреждение права доверительной собственности, предметом которых являлось приобретаемое имущество, которое приобретатель не имел права приобретать и владеть им. Например, не был уполномочен на приобретение приобретатель имущества, о котором знал, что в отношении имущества прежде учреждена доверительная собственность.

Право справедливости придавало юридическую силу сделкам, в отношении которых было известно, что они подлежали государственной регистрации, не были зарегистрированы, однако частично исполнялись. Так, например, при продаже доминирующего земельного участка в отношениях сервитута, при продаже подчиненного земельного участка, через который проходил сервитут, суд установил, что приобретатель подчиненного участка обязан предоставлять право прохода собственнику доминирующего участка, хотя право на проход не было зарегистрировано. И наконец, в целях предотвращения мошенничества, право справедливости создало нормы, которые были впоследствии закреплены законодательством и которые состоят в том, что срок исковой давности может быть признан неистекшим, если имелись причины, препятствовавшие предъявлению иска в срок, или сведения, которые могли бы послужить основанием для иска при должной осмотрительности, не были своевременно обнаружены.

Существовал также ряд процессуальных особенностей, применяемых судами справедливости и закрепившихся в качестве норм процессуального права. В целом подход судов справедливости состоял в том, что право справедливости, проявлявшее снисхождение к положению стороны, подавшей жалобу в суд справедливости, применяло свои средства защиты только в том случае, если средства защиты прав, предоставляемые общим судом, были исчерпаны. Процессуальное положение сторон, которое в общих судах было основано на принципе их равенства и состязательности процесса, в судах справедливости было иным: сторона, подавшая жалобу в суд справедливого решения этого суда, для которого вторая сторона выступала ответчиком по повестке суда справедливости.