Текст книги "Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых"

Для адвоката ведущими нравственными качествами являются гуманность, благожелательность, уважение к людям, сочувствие и доверие к ним, великодушие. Главная заповедь адвоката – хорошо понимать людей, видеть их внутренний мир, уметь проникнуться их чувствами, настроениями, иметь способность к сопереживанию. Однако опрошенные адвокаты главными профессиональными качествами адвоката считают: общую и юридическую культуру – 54,4 %, профессиональную активность – 38,8 % и добросовестность – 24 %. Способность к сопереживанию, уважение к человеку, уважение его достоинства отметили только 14,2 % адвокатов. Студенты на первые три места среди многих профессиональных качеств адвоката поставили общую и юридическую культуру – 81 %, профессиональную активность – 56 % и красноречие – 31 %. Таким образом, ни сами адвокаты, ни студенты, которые будут работать адвокатами, не считают ведущими профессиональными качествами для адвоката – нравственные. Один адвокат откровенно в анкете написал, что для адвоката самые основные качества – это оперативность, хитрость, ловкость и изворотливость. Вполне понятно, что здесь не приходится говорить о нравственных качествах вообще. Следует отметить, что в конце 70-х годов большинство студентов среди профессионально важных качеств адвокатов в первую очередь называли гуманность, принципиальность, честность, красноречие. К сожалению, приходится сделать вывод, что нравственность становится не в почете у юристов. А ведь без подлинной нравственности немыслим высокий профессионализм юриста. Отсюда и низкое качество работы. Поэтому не удивительно, что в судебной практике стали появляться необычные дела. Например, в одном районном суде Челябинска слушалось гражданское дело по иску к областной коллегии адвокатов о возвращении гонорара в связи с тем, что адвокат ненадлежащим образом осуществлял защиту несовершеннолетнего сына истицы; работа адвоката по уголовному делу обоснованно была названа халтурой.[152]152
  См.: Перов А. Глухая защита // Вечерний Челябинск. 1988. 15 авг.


[Закрыть]

С. И. Викторский предъявлял следующие требования к защитнику: 1) он прежде всего должен сознавать себя, как общественный служитель, обязанный помогать правосудию своей юридической опытностью и знанием дела (часто ab ovo)[153]153
  ab ovo (лат.) – от яйца, т. е. с начала.


[Закрыть] и стремиться наравне с другими участвующими в процессе лицами к раскрытию уголовно-судебной истины; 2) одновременно он и поверенный подсудимого, должен блюсти его интересы, но далеко не всякие; он должен строить свою защиту на действительных обстоятельствах дела; 3) защитник должен помнить, что его слово, поведение предаются гласности, поэтому он ответственен перед обществом за каждое свое движение, являясь отчасти как бы действительно воспитателем общества и глашатаем правды; 4) он обязан быть убедительным, а потому может прибегать только к одним целесообразным и симпатичным средствам защиты, оставляя в стороне всякого рода натяжки в объяснениях, софизмы и т. п.[154]154
  См.: Викторский С. И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 276–277.


[Закрыть]

Поскольку адвокат получает за работу гонорар от своего доверителя, многие склонны обвинять адвокатов в корысти. Но ведь и судья, и прокурор, и следователь тоже работают за вознаграждение, но от государства. Поэтому в корыстных интересах их можно обвинить так же, как и адвоката. «От правозаступника требуется подобно тому, как от судьи и прокурора, бескорыстие при отправлении своих профессиональных обязанностей. Его идеал – служение правосудию во имя справедливости и закона, а не из-за материальных расчетов».[155]155
  См.: Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 133.


[Закрыть]

В п. 3 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката предусмотрено: «В тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе».

Для того чтобы соблюдать и развивать лучшие традиции и обычаи русской адвокатуры в защите подозреваемых, обвиняемых следует руководствоваться, по моему мнению, следующими нравственно-правовыми основами профессиональной защиты: 1) гуманность («не навреди»); 2) законность; 3) свободный выбор защитника и вступление его в уголовное дело; 4) адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты; 5) адвокатская тайна; 6) согласованность позиций адвоката и его подзащитного; 7) нравственно-психологический аспект взаимоотношений адвоката со своим подзащитным; 8) солидарность защиты. Эти нравственно-правовые основы наиболее полно выражают сущность, содержание, значение профессиональной защиты подозреваемых, обвиняемых. Они служат повышению эффективности и качества деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.

Все нравственно-правовые основы профессиональной защиты взаимосвязаны, дополняют друг друга; реализация одной основы гарантирует осуществление другой. Но главной, ведущей основой является гуманность («не навреди»), на которую «работают» все остальные нравственно-правовые основы профессиональной защиты.

Нравственный смысл деятельности адвоката точно, правильно определил один летописец французской адвокатуры: «Как ни одно государство не может существовать без справедливости, так справедливость не может быть достигнута без участия ее служителей; а адвокат есть служитель справедливости».[156]156
  Цит. по: Винавер М. Очерки об адвокатуре. СПб., 1902. С. 46.


[Закрыть]

Такое определение деятельности адвоката на первый взгляд может вызвать недоумение, ибо деятельность адвоката-защитника носит только односторонний характер. О какой же справедливости в данном случае может идти речь? Обвинитель и защитник видят истину и обстоятельства дела каждый со своей стороны и именно благодаря тому, что они высказывают и обосновывают разные, порой противоположные взгляды на дело, на его исход, суд может понять и правильно оценить всесторонне, полно и объективно все обстоятельства дела и разрешить уголовное дело в целом так, как этого требует закон: вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.

§ 2. Гуманность («не навреди») и законность

В основе профессии адвоката лежит гуманность, отсутствие которой свидетельствует о невозможности выполнения обязанностей адвоката-защитника, поэтому гуманность является и нравственным качеством, которым должно обладать лицо, желающее работать адвокатом, и главной нравственно-правовой основой всей деятельности адвоката-защитника. Правовой – потому, что именно гуманность определяет многие правовые нормы, регулирующие уголовно-процессуальные действия адвоката. В гуманности заключен смысл, сущность профессиональной защиты, которая направлена на обеспечение прав, свобод, законных интересов человека и гражданина, гарантированных Конституцией РФ.

«Как у кузнеца от работы остаются следы на его мозолистых руках, так и у нас, защитников, защитительная жилка всегда остается нашим свойством не потому, что мы хотим отрицать всякую правду и строгость, а потому, что мы видим в подсудимых по преимуществу людей, которым мы сострадаем, прощаем и о которых мы сожалеем».[157]157
  Плевако Ф. Н. Избранные речи. М., 1993. С. 150.


[Закрыть] Таким образом, гуманность профессиональной защиты в уголовном судопроизводстве трансформируется в генеральное положение, определяющее и направляющее всю деятельность адвоката-защитника и все правоотношения, в которых он участвует в ходе производства по уголовному делу, главную заповедь адвоката, а именно: «не навреди» своему подзащитному.

Гуманность означает отзывчивость, человеколюбие, благожелательность. Человек, который не уважает людей, не понимает и не хочет понять их внутренний мир, не умеет проникнуться чувствами и настроениями тех, кто обратился за юридической помощью, не может быть адвокатом, ибо отсутствие сопереживания порождает равнодушие и безучастие, а это в свою очередь влияет на осуществление адвокатом своих профессиональных обязанностей. Поэтому первый Генеральный принцип этики адвокатов МАЮ (Международной ассоциации юристов) – доверие и сопричастность по отношению к тем, с кем адвокаты вступают в контакт.

Гуманность находит свое наиболее полное и яркое воплощение в уголовно-процессуальных принципах презумпции невиновности и обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту. В силу презумпции невиновности обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49 Конституции РФ). Данное требование обращено к государственным органам, осуществляющих производство по делу, а адвокат-защитник должен в первую очередь обращать внимание на выполнение принципа презумпции невиновности вышеуказанными органами. Из гуманных соображений государство, закон обязывают относиться к обвиняемому как к невиновному до установления его виновности приговором, вступившим в законную силу. На любое отклонение от соблюдения государственными органами презумпции невиновности адвокат обязан реагировать соответствующим образом: заявлением ходатайств, отводов, подачей жалоб, своей позицией об оправдании и т. п. Как правильно заметила П. С. Элькинд, правовым началом, необходимо предполагающим право на защиту, является презумпция невиновности, а отсутствие презумпции невиновности автоматически лишает обвиняемого реального права на защиту.[158]158
  См.: Элькинд П. С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе. Вопросы защиты по уголовным делам: Сборник статей / Под ред. докт. юрид. наук, проф. П. С. Элькинд. Л., 1967. С. 23.


[Закрыть]

Адвокат-защитник выполняет в уголовном процессе функцию защиты. Он обязан использовать все указанные в законе, а также другие средства защиты, не противоречащие закону, в целях оспаривания подозрения, обвинения, выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого), и оказывать ему юридическую помощь. Обеспечивать право подозреваемого, обвиняемого на защиту, а также права защитника обязаны суд, прокурор, следователь, дознаватель (ст. 16 УПК), которые должны создавать условия для того, чтобы подозреваемые, обвиняемые и их защитники могли полностью реализовать свои права. В этом также проявляется гуманное отношение государства к лицам, привлеченным к уголовной ответственности.

Хотя адвокат должен руководствоваться гуманностью в отношениях со всеми участниками уголовного процесса, но главным образом и прежде всего у адвоката гуманное отношение должно быть к своему подзащитному. Принципом «не навреди» обвиняемому (подозреваемому) пронизаны все действия адвоката, начиная с принятия поручения на ведение уголовного дела.

В первые годы советской власти некоторые юристы считали: адвокат может принимать не все уголовные дела; дела делятся на юридически верные и юридически неправильные.[159]159
  См.: Фишман Л. Об адвокатской этике // Рабочий суд. 1924. № 8–10.


[Закрыть] Но это мнение не было поддержано большинством юристов и сейчас уже ни у кого не вызывает сомнения, что такое деление уголовных дел для адвоката неприемлемо. Адвокат может и должен осуществлять защиту по любым делам, как бы сложны и трудны они ни были и как бы ни были ясны и очевидны все обстоятельства дела. «Нет такого уголовного дела, по которому умелый и добросовестный защитник не смог бы найти доводов в защиту подсудимого, и нет ни одного уголовного дела, которое не заслуживало бы того, чтобы в нем участвовал защитник».[160]160
  Строгович М. С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника // Защита по уголовным делам. М., 1948. С. 35.


[Закрыть] Адвокат в любом уголовном деле обязан добросовестно устанавливать основания для оправдания своего подзащитного или смягчения его вины. Участвуя в расследовании и рассмотрении уголовного дела, защитник выясняет обстоятельства в пользу обвиняемого (подозреваемого). В материалах дела всегда можно найти сведения для защиты обвиняемого, даже тогда, когда адвокат, да и сам обвиняемый не собираются оспаривать предъявленное последнему обвинение; даже по самому трудному делу, в котором очевидна вина подзащитного, адвокату нельзя забывать о том, что и по этому делу в защите нуждается обвиняемый – человек, гражданин, которого адвокат обязан защищать.

Все действия адвоката-защитника должны быть такими, чтобы ни в коем случае не навредить своему подзащитному: не ухудшать его положение в уголовном судопроизводстве; не выявлять обстоятельства, которые так или иначе не будут способствовать его защите; во всех случаях, когда это требуется для подзащитного или необходимо для его защиты, оказывать последнему юридическую помощь: консультировать, давать советы и т. п.

Требования закона всегда были и остаются главными для адвоката. Известный юрист Депп сказал: «Адвокат есть закон говорящий, а судья – закон действующий».[161]161
  Цит. по: Невядомский Д. Вечные вопросы адвокатуры. СПб., 1886. С. 59.


[Закрыть] Участвуя в уголовном судопроизводстве, адвокат обязан подчиняться всем требованиям закона. Согласно ч. 2 ст. 1 УПК порядок уголовного судопроизводства, установленный УПК, является обязательным не только для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, но и для иных участников уголовного судопроизводства, к которым относится и адвокат. Адвокат обязан защищать не любые, а законные интересы своего подзащитного, используя для этого средства, предусмотренные в ст. 53 УПК, а также не запрещенные законом иные средства защиты. Обязанность адвоката исполнять требования закона, отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами установлена в ст. 8 Федерального закона. В соответствии со ст. 23 Основных положений о роли адвокатов адвокаты должны всегда руководствоваться законом, признанными профессиональными стандартами и этическими правилами. Того же требует и Кодекс профессиональной этики адвоката (ч. 1 ст. 10). Таким образом, адвокат-защитник, участвуя в уголовном судопроизводстве, должен руководствоваться только требованиями законности и нравственности. «Лучшая защита – это защита законом. Она не всегда ведет к полному оправданию, но ее преимущество заключается в том, что защитник нашел юридически верное положение, оно обязательно для судей».[162]162
  Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. 2-е изд. СПб., 1913. С. 38.


[Закрыть]

Как уже было установлено в первой главе настоящей работы, предметом профессиональной защиты могут быть только законные интересы подозреваемого и обвиняемого, их защита по своей юридической сущности имеет публично-правовое значение; она необходима для охраны прав и свобод лиц, привлекаемых к уголовной ответственности. «В противоположность обвинению, имеющему целью сгруппировать и выяснить все, что имеется против подсудимого, защита представляет из себя совокупность процессуальных правил, задача которых обеспечить невинному оправдание, а виновному наказание не свыше вины путем выяснения доводов, говорящих в пользу обвиняемого. Эти задачи вызываются требованиями общественного интереса, почему и защиту надо признать необходимой»[163]163
  Викторский С. И. Указ. соч. С. 262.


[Закрыть].

Законные интересы подозреваемого, обвиняемого полностью совпадают с публично-правовыми интересами, состоящими в том, чтобы не был привлечен к уголовной ответственности и тем более осужден невиновный, а виновный был наказан только за те преступные деяния, которые он совершил. Право на защиту установлено для защиты не всех и всяких, а только законных интересов подозреваемого, обвиняемого, которые, как и законные интересы другого лица, гармонируют с интересами правосудия. Расследование и рассмотрение уголовных дел должно вестись так, чтобы не нарушались интересы правосудия и в то же время полностью обеспечивались законные интересы лиц, участвующих в уголовном процессе.

Понятие и содержание законных интересов обвиняемого разрабатывались такими учеными, как И. Д. Перлов, Н. С. Алексеев, В. З. Лукашевич, М. С. Строгович, П. С. Элькинд, Э. Ф. Куцова и др. Законными интересами обвиняемого являются: 1) недопустимость привлечения к уголовной ответственности и тем более осуждение за преступление, которое обвиняемый не совершал; 2) стремление не быть привлеченным к уголовной ответственности и тем более осужденным за совершение более тяжкого преступления, чем то, которое в действительности обвиняемый совершил; 3) привлечение к уголовной ответственности только за то преступление, которое обвиняемый в действительности совершил и все обстоятельства которого установлены в результате всестороннего, полного и объективного расследования и судебного разбирательства, чтобы он мог быть подвергнут справедливому наказанию с учетом всех оправдывающих или смягчающих уголовную ответственность обстоятельств; 4) стремление обвиняемого обеспечить охрану своих личных и имущественных прав в процессе уголовного судопроизводства и не подвергаться мерам принуждения, не вызываемыми интересами установления истины и достижения задач уголовного процесса;[164]164
  См.: Алексеев Н. С., Лукашевич В. З. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизводстве. Л., 1970. С. 149.


[Закрыть] 5) стремление обвиняемого быть реабилитированным, если он необоснованно, незаконно подвергся уголовному преследованию, в том числе и стремление к возмещению вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов, осуществляющих производство по делу. Все эти интересы обвиняемого, как и подозреваемого, не противоречат интересам правосудия и закону. Они могут быть удовлетворены не в ущерб охраняемым законом интересам граждан, общества и государства.

В ст. 13 Основных положений о роли адвокатов указывается на обязанность адвоката давать консультации клиенту о его правах и обязанностях (они устанавливаются законом), разъяснять принципы работы правовой системы (они также установлены законом), поскольку они относятся к правам и обязанностям клиента. Согласно данной статье адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, должны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признанных национальным и международным правом (законом). Следовательно, международно-правовые акты об адвокатуре обязывают адвоката придерживаться защиты только законных интересов обвиняемого. Адвокат должен помнить о том, что права и свободы его подзащитного кончаются там, где начинаются права и свободы другого человека. Граждане, общество и государство заинтересованы в защите только тех интересов подозреваемого, обвиняемого, которые признаны международным правом, Конституцией, другими законами России и не противоречат им.

Защитник не вправе действовать против обвиняемого, не вправе переходить на позицию обвинения, но это отнюдь не означает, что он обязан защищать любые интересы обвиняемого. Недопустимы никакие действия, никакие высказывания против обвиняемого, нельзя опровергать его утверждения, доказывать, что он не прав и т. п. Однако адвокат не должен впадать в крайность, занимать позицию, явно противоречащую доказательствам, установленным обстоятельствам дела, закону и… здравому смыслу. И в этом случает адвокат обязан выявлять все возможное в пользу своего подзащитного. Он должен блюсти интересы подозреваемого, обвиняемого, но не всякие, а только законные – соответствующие закону и не противоречащие ему. Защитник ответственен не только перед своим подзащитным, но и перед обществом, которое заинтересовано в правде, истине, справедливости. Тем более, что адвокатура является институтом гражданского общества. Деятельность адвоката-защитника только тогда можно назвать общественным служением, если все его действия и выводы согласуются с законом. Служение обществу выражается в защите прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого. Лишь в этом случае не возникает противоречий между частными и общественными интересами в деятельности профессионального защитника. «Право защиты имеет свои корни, сколько в интересах обвиняемого, столько же и в интересах общества. Интерес общества состоит не в том, чтобы наказание пало на чью бы то ни было голову, а в том, чтобы был наказан истинно виновный, и притом только по мере своей вины. Следовательно, защита принадлежит к общественным учреждениям первого порядка».[165]165
  Кистяковский А. Ф. Общая часть уголовного судопроизводства: Лекции. Киев, 2005. С. 70.


[Закрыть]

Нравственно-правовая основа – гуманность («не навреди») была установлена в ст. 51 УПК РСФСР, которая предусматривала обязанность защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Такой обязанности у защитника в настоящее время нет ни в УПК, ни в Федеральном законе. Однако именно вышеуказанная обязанность придает всей уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника односторонний характер «не навреди».

Само понятие защитника, содержащееся в ч. 1 ст.49 УПК вызывает недоумение: защитник – лицо, осуществляющее в установленном УПК порядке защиту прав и интересов подозреваемого и обвиняемого и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Это понятие равносильно понятию «масло – масляная масса», ибо в УПК отсутствует понятие защиты, не установлены обязанности защитника.

Согласно ч. 2 ст. 47 УПК обвиняемый имеет право защищать свои права и законные интересы. Возможности же защитника не ограничены защитой законных интересов (ч. 1 ст. 49 УПК). Следовательно, он вправе защищать любые интересы обвиняемого. При этом УПК ограничивает круг лиц, могущих быть защитниками. Защиту в уголовном процессе в основном и главным образом имеют право осуществлять только адвокаты. Согласно ч. 2 ст. 49 УПК один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, могут быть допущены лишь в суде и лишь наряду с адвокатом, а не вместо него. Вместо адвоката иное лицо может участвовать в качестве защитника только при производстве у мирового судьи. Таким образом, по уголовным делам защиту теперь осуществляют лишь квалифицированные юристы – профессиональные защитники, которые должны хорошо знать законы, а потому и уметь различать законные и незаконные интересы обвиняемого. Обвиняемый же в силу своей юридической неграмотности не в состоянии понять эти различия. Он может защищать свой действительно законный интерес, однако следователь ему может заявить, что такой интерес – незаконный и защищать его обвиняемый не вправе. Что может противопоставить ему обвиняемый? Адвокату же – профессиональному защитнику позволено по УПК не различать законность и незаконность интересов своего подзащитного. Он может защищать любые интересы, в том числе и незаконные, используя не только предоставленные ему законом полномочия, но и иные не запрещенные УПК средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК). Для защитника, как впрочем и для иной деятельности по УПК, главным стало «как», а не «что». Однако для обвиняемого в ст. 47 УПК РФ установлено и «что» (законные интересы) и «как» (средствами и способами, не запрещенными УПК). Тем самым обвиняемый оказывается в более сложном положении, которое затрудняет его защиту, чем защитник – адвокат. Отсюда вывод: было бы правильнее говорить о привилегиях адвоката, а не обвиняемого, тем более, что по большинству уголовных дел обвиняемые не имеют средств для приглашения адвоката. Бесплатная (для обвиняемого) юридическая помощь еще не гарантирована всем обвиняемым в полной мере.

Как уже было отмечено, адвокат обязан осуществлять защиту всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона). Однако в деятельности адвоката помимо закона большую роль в выборе средств защиты играет нравственность самого адвоката. С этих позиций и следует оценивать действия адвоката О. Артюховой, которая защищала М. Ходорковского и пыталась вынести тайно его записку из СИЗО № 1. Во время досмотра документов она выхватила записку из рук сотрудника СИЗО и порвала. Московская адвокатская палата посчитала незаконными действия сотрудников СИЗО, а к О. Артюховой, как выразился Г. Резник, претензий нет; она лишь хотела уничтожить свои записи, которые охраняются адвокатской тайной. По мнению работников Главного управления Минюста РФ по г. Москве, столичные адвокаты считают, что они могут защищать своего клиента как законным, так и незаконным путем.[166]166
  См.: Шаров А. Резнику потребуется адвокат. Из Минюста в суд подан иск на президента адвокатской палаты // Российская газета. 2004. 13 февр.


[Закрыть] Если исходить из того, что ни в одном законодательном акте адвокату не запрещается выносить записки своего подзащитного из СИЗО, то адвокат вправе это делать. Но… записка, кому бы она не была адресована, попадает под действие правил переписки. Переписка подозреваемых и обвиняемых осуществляется только через администрацию места содержания под стражей и подвергается цензуре. Цензура осуществляется администрацией места содержания под стражей, а в случае необходимости лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело (ч. 2 ст. 20 Федерального закона «О содержании подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»). Передавать записку адвокату при свидании с ним нет необходимости, так как все можно ему сказать, а адвокат может записать в свое досье. Предмет адвокатской тайны установлен в ст. 8 Федерального закона. Передача записки подзащитного не является видом юридической помощи, которая установлена в ч. 2 ст. 2 Федерального закона. Кроме того, такие действия вообще не являются юридической помощью. Поэтому ссылаться на ч. 3 ст. 2 Федерального закона, которая предоставляет адвокату право оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную Федеральным законом, также нет оснований.

Защите, осуществляемой адвокатом, следует быть активной. Вряд ли можно согласиться с утверждением о том, что активность защитника в состязательном процессе должна быть построена на пробелах и других упущениях следствия.[167]167
  См.: Пыхтина О. В. О процессуальных и нравственных аспектах защиты в уголовном судопроизводстве // Федеральное законодательство об адвокатуре. Практика применения и проблемы совершенствования. Материалы Международной научно-практической конференции. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. Екатеринбург, 2004. С. 261.


[Закрыть] Прежде всего, о какой активности защитника может идти речь, если он только надеется на проблемы и упущения следствия? А если их не будет, то, следуя логике вышеуказанного утверждения, защитник должен бездействовать. Активность предполагает энергичную, усиленную деятельность, а фиксирование пробелов следствия вряд ли можно назвать активной деятельностью, которая представляет собой самостоятельное выявление адвокатом-защитником всех обстоятельств в пользу подозреваемого, обвиняемого. «Поставленный меж двух огней, с одной стороны, под опасением ответственности за средства, которыми он расположит присяжных в пользу подсудимого, с другой стороны, пред своей совестью, которая будет его упрекать, что он не употребил всех сил своего убеждения на исполнение своего прямого долга, защитник при таком неестественном столкновении обязанностей, всегда выберет одно: он всегда предпочтет превышение бездействию, потому что превышение поправимо, и найдет противовес и отпор и в обвинении прокурорской властью, и в здравом смысле и житейской опытности присяжных, между тем как упущение и бездействие защиты неисправимы, так как никому не дано в деле восполнить, что упущено защитой».[168]168
  Гессен И. В. Адвокатура, общество и государство (1864–1914). История русской адвокатуры. Т. 1. М., 1997. С. 210.


[Закрыть]

В последние годы появилась тревожная тенденция, выражающаяся в том, что элементом противодействия расследованию становится деятельность адвокатов. В литературе указывают, что в ходе производства по делу иногда создаются преступные группы противодействия расследованию, в которых лидером является адвокат; кроме того, недобросовестные адвокаты нередко берут на себя роль «связников» в системе адвокат – обвиняемый – свидетель – потерпевший – следователь – судья для защиты подозреваемых (обвиняемых, подсудимых) любыми средствами.[169]169
  См.: Волынский А. Ф., Тюнис И. О. Противодействие расследованию преступлений: суть проблемы, пути ее решения // Актуальные проблемы теории борьбы с преступностью и правоприменительной практики. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 8. Красноярск, 2005. С. 62; см. также Гордейчук С. Злоупотребление правом на защиту // Законность. 2006. № 12. С. 6–8.


[Закрыть]

57 % опрошенных преподавателей вузов системы МВД и Министерства образования Украины отнесли к противодействию расследованию элементы противодействия адвокатов (воздействие на потерпевших и свидетелей, обеспечение подзащитному связи с сообщниками, разглашение информации о ходе расследования и др.), а 7,8 % опрошенных граждан Украины к элементам противодействия расследованию и правосудию отнесли такие элементы противодействия адвокатов: умолчание об ошибках и упущениях следователя до судебного рассмотрения дела, обеспечение подзащитному связи с сообщниками и т. п. Практические работники Украины (начальники (зам) ГО – РОВД – 56 %, следователи – 32,9 %, дознаватели – 27,5 %) также к противодействию расследованию отнесли элементы противодействия адвокатов: воздействие на потерпевших, свидетелей, умолчание об ошибках и упущениях следователя до судебного рассмотрения дела, обеспечение подзащитному связи с сообщниками.[170]170
  См.: Карпов Н. С. Криминалистическое изучение преступной деятельности, средств и методов борьбы с ней (данные эмпирических исследований). Киев, 2004. С. 64, 84, 89.


[Закрыть]

Таким образом, все опрошенные единодушны в том, что есть адвокаты, которые противодействуют производству по уголовным делам, причем самым распространенным способом такого противодействия называют обеспечение подзащитному связи с сообщниками. Такие действия адвоката недопустимы, ибо он защищает подозреваемого, обвиняемого, а не обеспечивает ему фальсификацию доказательств, ложные показания допрашиваемых лиц и т. п. Умолчание в судебном производстве об ошибках следователя, которые могли бы изменить положение подозреваемого в лучшую для него сторону является нарушением профессиональной защиты, ибо защитник обязан защищать подозреваемого, обвиняемого и в досудебном производстве, а не ждать эффектного выхода на сцену в судебном заседании.

Н. А. Подольный разграничивает правомерное и неправомерное противодействие расследованию.[171]171
  См.: Подольный Н. А. Незаконное противодействие расследованию со стороны отдельных адвокатов // Проблемы противодействия преступности в современных условиях. Материалы международной научно-практической конференции 16–17 октября 2003 г. ч. 1. Уфа, 2003. С. 221–225.


[Закрыть] Однако противодействие означает создание препятствий, т. е. преград, помех. Деятельность же адвоката в пределах предоставленных ему законом полномочий не может быть противодействием ни расследованию, ни правосудию. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве – не помеха, не преграда на пути реализации назначения уголовного судопроизводства, а право каждого гражданина, гарантированное Конституцией РФ. Более правильно противодействие адвоката расследованию, правосудию называть его незаконной деятельностью. Именно так и назвал свой учебник Ю. П. Гармаев.[172]172
  См.: Гармаев Ю. П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: Учебник. М., 2005.


[Закрыть] Деятельность адвоката может быть незаконной как по отношению к государственным органам, так и по отношению к подзащитному. Последнее является особенно нетерпимым. Недобросовестные, безнравственные, неквалифицированные адвокаты нередко приносят не благо, а вред подозреваемым, обвиняемым.[173]173
  См.: Гармаев Ю. П. Указ. соч. С. 497; Куликов В. Лужкова с Прониным попросили в суд. Мосгорсуд отчитался о самых громких делах за год // Российская газета 2005. 19 февр.; О противодействии защитника расследованию см. также Мазунин Я. М. Взаимодействие и противодействие следователя и защитника //Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. Материалы Международной научно-практической конференции 3 апреля 2003. Барнаул, 2003. С. 95–97.


[Закрыть] Так, «Аргументы и факты» сообщили об уголовном деле, по которому один из погибших подследственных перед смертью написал письмо, в котором просил руководство СИЗО не переводить его, по требованию его же адвоката (выделено мной. – З.М.), в одиночную камеру. Защита настояла на своем, и через несколько дней подследственного нашли в одиночке повешенным. Этот обвиняемый давал показания против главаря банды.[174]174
  См.: Братскому спруту прищемили щупальце // Аргументы и факты. 2004. № 23.


[Закрыть] Может ли после этого адвокат выполнять обязанности защитника? И вообще состоять в адвокатском сообществе?

К сожалению, широко распространилось одно из самых опасных явлений в уголовном судопроизводстве – мошенничество со стороны недобросовестных адвокатов.[175]175
  См., напр.: Подорожная В. От тюрьмы и от сумы. Адвокат вымогала у подзащитной деньги на взятки // Российская газета. 2005. 26 окт.


[Закрыть] Стыдливое замалчивание данной проблемы, как правильно пишет Ю. А. Гармаев, чревато самыми пагубными последствиями.[176]176
  См.: Гармаев Ю. П. Уголовно-правовые и криминалистические аспекты борьбы против мошенничества со стороны недобросовестных адвокатов // Адвокатура и адвокатская деятельность в свете современного конституционного права/ К 10-летию принятия Конституции России. Материалы Международной научно-практической конференции. Екатеринбург. 29–30 декабря 2003 г. Екатеринбург, 2004. С. 62–70.


[Закрыть]

Недобросовестность некоторых адвокатов отмечают и другие авторы. Так, после свиданий с адвокатом наедине подозреваемые и обвиняемые нередко отказываются от дачи каких-либо показаний либо изменяют свои показания. Отдельные адвокаты, пользуясь правом опроса граждан, стремятся устранить уже добытые следователем доказательства, о чем свидетельствуют ситуации, связанные с исчезновением свидетелей, изменением ими своих первоначальных показаний,[177]177
  См.: Володина Л. М., Некрасов А. Ю. Первые проблемы реализации нового УПК РФ // Вестник Томского государственного университета. Серия «Экономика, юридические науки». Приложение № 4. 2003. Февр. С. 19.


[Закрыть] склонение защитником подсудимого потерпевших и свидетелей к даче ложных показаний, с чем приходится сталкиваться государственным обвинителям по некоторым данным чуть ли ни в каждом втором разбирательстве уголовного дела.[178]178
  См.: Кисленко С. Поддержание государственного обвинения в проблемных ситуациях // Законность. 2003. № 3. С. 41.


[Закрыть] Имеет место и участие адвокатов в фальсификации доказательств. Так, определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 2005 г. было признано, что следователь милиции обоснованно осужден за фальсификацию доказательств по уголовному делу о тяжком преступлении, а адвокат – за подстрекательство к фальсификации доказательств.[179]179
  См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 4. С. 21–23.


[Закрыть]