Текст книги "Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых"

Адвокат не должен воздействовать на подзащитного или другого участника уголовного процесса с целью дачи ими заведомо ложных показаний. Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона адвокат является независимым профессиональным советником по ПРАВОВЫМ (выделено мной. – З.М.) вопросам, а не по обстоятельствам дела. Адвокат также не вправе давать указания, что именно следует сообщать обвиняемому на допросах, навязывать свою позицию защиты. Подзащитный избирает свою линию защиты свободно, без какого-либо давления, в том числе и со стороны адвоката. Адвокат согласно Федеральному закону оказывает только юридическую квалифицированную помощь. Кроме того, адвокатская деятельность осуществляется на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры (ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката), которые отрицают право адвоката на ложь, беззаконие, безнравственные поступки. Если адвокат склоняет потерпевшего, свидетеля к даче ложных показаний путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то он может быть привлечен к уголовной ответственности за подстрекательство к даче заведомо ложных показаний по ч. 1 ст. 33 и ст. 307 УК РФ.

А. А. Тарасов полагает, что имеются принципиальные специфические черты адвокатской деятельности, объективно способствующие формированию коррупционных мотивов как в самой адвокатской среде, так и вне ее.[180]180
  См.: Тарасов А. А. Антикоррупционное значение принципа публичности уголовного процесса // Проблемы правовой защиты общечеловеческих ценностей в современной России. Материалы Всероссийской научно-практической конференции 15–16 сентября 2005 г. ч. 1. Уфа, 2005. С. 153–154.


[Закрыть] Так что же делать? Смириться с такой «объективностью»? Представляется, что никаких объективных предпосылок для формирования коррупционных мотивов у адвокатов не может быть, если они действуют на основании закона и норм нравственности, в том числе и норм профессиональной этики. Другое дело, что коррупция в нашем государстве приняла, как полагаю, такие чудовищные размеры, что у многих сложилось мнение: коррупционная деятельность как бы и не является преступлением. Проект закона о борьбе с коррупцией был опубликован в 1993 г. и до сих пор законодательная власть не спешит его принять. В атмосфере вседозволенности, безнаказанности и безнравственности усиливается преступная деятельность во всех сферах государственной и общественной жизни. Однако такую «объективность» создают субъекты государственной власти, обязанные принимать соответствующие законы и неукоснительно исполнять их.

Давая юридические советы, адвокат может так или иначе «натолкнуть» на тот или иной способ совершения преступления, ухода от ответственности и т. п. В этом, бесспорно, есть определенный риск. Поэтому судебной практикой в ФРГ деятельность адвоката по оказанию правовых консультаций рассматривается как находящаяся в зоне допустимого риска при условии ее осуществления в рамках правовых норм профессионального характера, что влечет за собой в определенных случаях исключение ответственности за соучастие в совершении преступления в форме пособничества.[181]181
  См.: Маркс А. Профессиональная деятельность адвоката в форме правовой консультации и риск уголовно-правовой ответственности за соучастие в совершении преступления (обзор судебной практики ФРГ) // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ). Материалы Международной научно-практической конференции. Екатеринбург, 27–28 января 2005 г. ч. 2. Екатеринбург, 2005. С. 54.


[Закрыть]

Противозаконным действиям адвоката не может быть никаких оправданий. Так действовать, с позволения сказать, может только безнравственный адвокат.

§ 3. Свободный выбор защитника и вступление его в уголовное дело

Важным условием реализации принципа «не навреди» (гуманности) является право подозреваемого, обвиняемого на свободный выбор адвоката-защитника.

Согласно ст. 6 Генеральных принципов этики адвокатов МАЮ адвокаты должны уважать право клиента на свободный выбор адвоката. Подозреваемые и обвиняемые должны быть уверены в том, что адвокат, принявший поручение на их защиту, не будет действовать во вред им. Статья 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод провозглашает: «Каждый обвиняемый имеет право защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника, когда того требуют интересы правосудия (п. 3, абз. «с»).

Чтобы подозреваемый, обвиняемый мог доверять защитнику, он должен иметь право самостоятельно выбирать его. Приглашение защитника возможно и другими лицами, но только по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого (ч. 1 ст. 50 УПК).

Свободный выбор защитника закладывает фундамент доверительных отношений между подозреваемым, обвиняемым и его защитником, которые необходимы подозреваемому и обвиняемому, так как это порождает у них уверенность: защитник будет действительно защищать их права, свободы, законные интересы и своими действиями не ухудшит их положение в уголовном процессе. Отношения доверия между адвокатом и его подзащитным необходимы и правосудию, которое заинтересовано в том, чтобы были соблюдены все права и свободы подозреваемого, обвиняемого и чтобы защитник выполнял свою обязанность по выявлению обстоятельств только в пользу обвиняемого (подозреваемого). Доверительные отношения с подзащитным дают возможность адвокату больше узнать об обстоятельствах дела, а следовательно, и о тех, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его вину, довести их до сведения суда и тем самым способствовать вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора.

Обвиняемому не может быть отказано в допуске к участию в деле выбранного им адвоката в том числе и по тому основанию, что выбранный обвиняемым адвокат не имеет допуска к секретным документам. Такой отказ противоречит Конституции РФ, что подтверждено постановлением Конституционного Суда от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июня 1993 г. «О государственной тайне». В соответствии с данным постановлением Конституционного Суда РФ в Закон о государственной тайне были внесены изменения, согласно которым адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 этого Закона, но с предупреждением о неразглашении государственной тайны и привлечении адвокатов к ответственности в случае ее разглашения, о чем отбирается соответствующая подписка (ст. 21.1). Только адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной РФ (п. 5 ст. 2 Федерального закона). Согласно ст. 49 УПК в случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

Обвиняемый (подозреваемый) вправе выбрать адвоката из любой формы адвокатских образований на любой территории РФ.

Европейская комиссия по правам человека признает существование права каждого обвиняемого пользоваться услугами защитника по своему выбору, если он располагает достаточными для этого средствами. Право выбора защитника, считает комиссия, не является абсолютным, так как государство вправе регламентировать доступ адвокатов к суду, а в ряде случаев запрещать это некоторым лицам. Государство может устанавливать условия, которым должны будут отвечать допускаемые в суд адвокаты, а также правила деонтологической этики, которые они будут обязаны соблюдать.[182]182
  Статья 6 Европейской конвенции по правам человека. Право на справедливое судебное разбирательство. Эндрю Гротрайан. Издательство Совета Европы. Русская версия. 1994. С. 34.


[Закрыть]

Английское уголовно-процессуальное законодательство устанавливает право арестованного подозреваемого на участие в его деле адвоката с начала задержания и без ограничения сроков участия. Однако из этого правила есть исключение: дела о терроризме и иных тяжких преступлениях, по которым полиция вправе ограничить доступ адвоката к участию в деле в течение первых 36 часов задержания. Полиция также в соответствии с Законом 1984 г. вправе воспрепятствовать участию в деле конкретного адвоката, если есть основания полагать, что он будет воздействовать на свидетелей или фальсифицировать доказательства. При этом подозреваемый может пригласить другого адвоката, т. е. законом установлено ограничение права на выбор защитника.[183]183
  См.: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 106–107.


[Закрыть]

Европейский суд по правам человека признает в определенных пределах допустимость вмешательства государства в отношения адвоката с обвиняемым. Так, если профессиональные недостатки назначенного судом адвоката или его неспособность эффективно представлять интересы клиента в суде являются очевидными или если компетентные государственные органы имеют об этом достаточную информацию, они обязаны вмешаться. Они могут либо сменить адвоката, либо заставить его добросовестно выполнять свою задачу, либо принять иные меры, например, отложить разбирательство, чтобы позволить ему нормально выполнять свои функции.[184]184
  См.: Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к статьям 5 и 6 / Отв. ред. Н. Б. Топорнин. М., 1997. С. 131.


[Закрыть]

По заключению Европейской комиссии по правам человека обвиняемые, которые получили право безвозмездно пользоваться услугами защитника, не могут сами выбирать себе защитника.[185]185
  См.: Статья 6 Европейской конвенции по правам человека. Русская версия. С. 34.


[Закрыть] Таким образом, Европейская комиссия и Европейский суд по правам человека признают допустимым ограничение права выбора защитника обвиняемым.

В последние годы, когда криминальные структуры втягивают в свою преступную деятельность все больше людей из разных слоев общества, появились и адвокаты, которые обслуживают интересы преступных группировок. В связи с этим возникает проблема отстранения такого адвоката, входящего в ту же преступную организацию, что и обвиняемый, от ведения уголовного дела. Европейский суд признал допустимым отстранение некоторых адвокатов по той причине, что в отношении них существовали серьезные подозрения в поддержке ими преступной организации, в которую, как предполагалось, входили обвиняемые.[186]186
  См.: Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к статьям 5 и 6. М., 1997. С. 130–131.


[Закрыть] Представляется, что в данном случае об освобождении адвоката от обязанностей защитника должно быть вынесено постановление судьи по ходатайству следователя с согласия прокурора. С решением судьи обязательно должны быть ознакомлены адвокат и те обвиняемые, которых это касается.

Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников (ч. 1 ст. 50 УПК). Ограничение (до трех) числа допускаемых в суд адвокатов Европейский суд по правам человека счел совместимым с требованиями абз. «с» п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.[187]187
  См.: Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Комментарий к статьям 5 и 6. С. 130–131.


[Закрыть] В Германии количество приглашенных обвиняемым защитников не может быть больше трех (ч. 1 § 137 StPO).

Если обвиняемого защищает не один адвокат, а двое-трое, то возникает вопрос: является ли нарушением права на защиту отсутствие в силу разных причин одного адвоката в зале судебного заседания? Следует согласиться с мнением И. Резниченко, который считает, что сам обвиняемый решает сколько адвокатов ему нужно для защиты, кто из них нужен во время судебного следствия и прений сторон, и заявляет об этом суду, который принимает данное заявление к сведению.[188]188
  См.: Резниченко И. Подсудимый вправе самостоятельно решать, сколько ему нужно адвокатов // Российская юстиция. 2000. № 1. С. 43.


[Закрыть]

Поскольку между адвокатом и его подзащитным складываются определенные взаимоотношения, то характер таких взаимоотношений определяется прежде всего тем, что адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей (ст. 18 Основных положений о роли адвокатов). Поэтому на адвоката ни в коей мере не распространяется мнение об обвиняемом со стороны государственных органов, иных участников уголовного судопроизводства и одновременно обвиняемый должен понимать и осознавать, что адвокат – не его соучастник. Адвокат имеет свои задачи, его деятельность ограничена пределами, установленными законом (он обязан защищать обвиняемого средствами, указанными в законе или не противоречащими ему, не быть пособником подзащитного в фальсификации доказательств и т. п.).

Взаимоотношения между адвокатом и его подзащитным имеют гражданско-правовой, уголовно-процессуальный, нравственный и психологический аспекты, которые при общении адвоката с подозреваемым, обвиняемым необходимо учитывать. Они тесно взаимосвязаны, а иногда их даже трудно разграничить.

Гражданско-правовой аспект взаимоотношений обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом возникает тогда, когда обвиняемый сам обращается к конкретному адвокату или в одно из адвокатских образований с просьбой осуществлять его защиту в уголовном процессе. В этом случае оформляется соглашение на оказание юридической помощи в виде защиты по уголовному делу, которое представляет собой гражданско-правовой договор. Обвиняемый или иные лица по его просьбе или с его согласия выплачивают вознаграждение за выполнение обязанностей защитника, а также компенсируют расходы адвоката (адвокатов), связанные с исполнением поручения. Коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация выделяют для ведения уголовного дела адвоката, если у доверителя нет договоренности об осуществлении защиты обвиняемого с конкретным адвокатом. Такой договор заключается в простой письменной форме – соглашением, на основании которого оформляется ордер. Если адвокат осуществляет адвокатскую деятельность индивидуально в адвокатском кабинете, то вопроса о выделении адвоката не возникает.

Как правильно указывают германские юристы, «при избрании защитника договор на этот счет говорит лишь о поручении защиты, но не об осуществлении в процессе определенных прав защитника».[189]189
  Филимонов Б. А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С. 28.


[Закрыть]

Когда адвокат осуществляет защиту обвиняемого (подозреваемого) по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, соглашение об оказании юридической помощи не имеет места, т. е. нет гражданско-правового договора, а есть действия, предусмотренные УПК (ч. 5 ст. 50).

Назначение защитника имеет место в случаях, когда его участие обязательно (ст. 51 УПК), а подозреваемый, обвиняемый не пригласил защитника сам или защитник не приглашен другими лицами по его просьбе или с его согласия (ч. 3 ст. 51 УПК). Кроме того, по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом (ч. 2 ст. 50 УПК).

Назначение защитника носит только уголовно-процессуальный характер. В этом случае суд, прокурор, следователь, дознаватель обращаются в адвокатскую палату с письменным уведомлением о необходимости выделения адвоката для защиты подозреваемого, обвиняемого. В УПК нет нормы, обязывающей адвокатскую палату выделить адвоката для осуществления защиты подозреваемого или обвиняемого в течение двадцати четырех часов с момента получения соответствующего уведомления, как это было установлено в ч. 7 ст. 47 УПК РСФСР. Поскольку производство по уголовному делу ограничено определенными временными рамками, следует, по моему мнению, в УПК РФ восстановить норму, которая содержалась в ч. 7 ст. 47 УПК РСФСР. Адвокатская палата должна равномерно распределять между адвокатами субъекта РФ поручения на защиту подозреваемых, обвиняемых по назначению.

Согласно п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК защитник может принять участие в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК, поэтому возникает вопрос, каким образом подозреваемый может выбрать адвоката-защитника с данного момента. В ст. 91 и 92 УПК речь идет о задержании подозреваемого. Термин «фактическое задержание» в данных статьях не упоминается. В п. 11 ст. 5 УПК раскрывается понятие задержания – меры процессуального принуждения, применяемой органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Фактический – отражающий действительное состояние чего-нибудь, соответствующий фактам.[190]190
  См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 845.


[Закрыть] Следовательно, с самого факта задержания защитник вправе участвовать в уголовном деле. Кроме того, данное положение подтверждается также и тем, что по общему правилу участие защитника с какого-либо момента трактуется именно как уже участие в этом «моменте», поэтому на месте задержания возможно присутствие адвоката, но такого, естественно, не может быть, если только задержанный «не держит при себе» адвоката.

Фактическое задержание («захват») и доставление в правоохранительный орган образуют одно процессуальное действие – задержание; доставление лица в служебное помещение правоохранительного органа включает следующие действия: установление оснований доставления, изъятие оружия, уличающих предметов, документов, конвоирование лица в служебное помещение.[191]191
  См.: Григорьев В. Н. Задержание подозреваемых органами внутренних дел. Ташкент, 1989. С. 38.


[Закрыть] При доставлении задержанного в правоохранительный орган, таким образом, совершаются важные действия, которые могут влиять на производство по уголовному делу, на привлечение лица в качестве подозреваемого. И здесь присутствие адвоката вполне оправдано. С момента же фактического задержания обеспечить участие адвоката не представляется возможным. В данном случае задержанному на месте задержания должны разъясняться его права, в том числе и право иметь защитника с этого момента. «Личных» адвокатов в нашей стране могут позволить себе немногие, поэтому с момента фактического задержания абсолютное большинство задержанных не могут иметь защитника. Тем более в любом случае защитнику надо явиться к задержанному, а для этого требуется время. И все это время лица, осуществившие «захват», и задержанный должны ждать адвоката, которого выбрал задержанный? И совсем уже невыполнимо желание задержанного воспользоваться юридической помощью защитника с момента фактического задержания, если лицо, подозреваемое в совершении преступления, задержано на месте, которое расположено на значительном расстоянии от места нахождения адвокатов. На необъятных просторах нашего государства – это вполне типичная ситуация. По мнению Е. Мизулиной, допуск защитника к задержанному с момента его фактического задержания «не означает, конечно, что кто-то обязан немедленно искать ему защитника. Но если у задержанного адвокат есть, нельзя чинить препятствий против его вступления в дело».[192]192
  Мизулина Е. Новый порядок ареста и задержания соответствует Конституции РФ и международным правовым стандартам // Российская юстиция. 2002. № 6. С. 14.


[Закрыть] Откуда появится такой адвокат? Гражданин, следуя логике Е. Мизулиной, должен предполагать, что его задержат, и заранее пригласить адвоката для своей защиты. Это, разумеется, не исключено, но в крайне редких случаях. Согласно п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК подозреваемый (гражданин становится таковым с момента задержания в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК) вправе пользоваться помощью защитника с момента фактического его задержания (п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК). Если задержанный заявил, что он желает защищаться с помощью адвоката, то кому-то (а именно следователю и дознавателю после доставления задержанного к ним) следует немедленно обеспечить для подозреваемого участие такового, что следует из требования ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, ч. 2 ст. 16 и ч. 2 ст. 50 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 92 УПК после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК, в числе которых и право иметь защитника. Протокол подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым (ч. 2 ст. 92 УПК). О защитнике отдельно не упоминается в данной норме. В приложении к УПК (протокол задержания подозреваемого) среди прав подозреваемого разъясняется право пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п. 2 и 3 ч. 3 ст. 49 УПК, иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого. В этом же протоколе указано на подписи иных участвующих лиц, которые не предусмотрены в ч. 2 ст. 92 УПК. Более того, в ст. 92 УПК не установлено, какие иные лица могут участвовать при процессуальном оформлении задержания. Полагаю, что это могут быть (что и следует указать в УПК) защитник, переводчик, законный представитель.

Фактическое задержание не является процессуальным действием, процессуально никаким документом не оформляется, хотя применение принуждения имеет место. По моему мнению, на месте фактического задержания следует сообщить задержанному его основные права: воспользоваться помощью защитника; переводчика и не свидетельствовать против самого себя. И данное правило должно быть установлено в ст. 91 УПК. Защитник же вправе участвовать с момента составления протокола задержания подозреваемого, что должно быть прямо указано в ст. 49 УПК. Это позволит устранить различные толкования момента участия защитника при задержании подозреваемого.

Участие защитника при задержании является гарантией законности задержания, что, с одной стороны, обеспечивает права задержанного, а с другой стороны – объективность всех действий должностных лиц, осуществляющих задержание. Адвокат-защитник проверяет, вправе ли орган, осуществляющий задержание, производить его, соответствуют ли закону основания задержания, действительно ли у задержанного изымались предметы и документы, которые указываются в протоколе задержания, не оказывалось ли физическое или психическое давление на подозреваемого и т. п. Также с момента фактического задержания лицо, подозреваемое в совершении преступления, вправе иметь защитника и в случае применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК меры пресечения в виде заключения под стражу (пп. б п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК). Адвокат в данном случае проверяет, имели ли место основания для избрания такой меры пресечения как заключение под стражу, установленные ст. 97 и 108 УПК, учтены ли обстоятельства, указанные в ст. 99 УПК, исполнены ли точно требования закона в отношении процессуального порядка применения заключения под стражу в качестве меры пресечения: надлежащим ли образом оформлено постановление о возбуждении ходатайства об избрании данной меры пресечения (ч. 3 ст. 108); был ли соблюден до истечения срока задержания восьмичасовой срок преставления судье постановления о возбуждении ходатайства и материалов, подтверждающих обоснованность ходатайства, если подозреваемый был задержан в порядке, установленном ст. 91 и 92 УПК; если постановление вынесено следователем или дознавателем, получено ли согласие прокурора; действительно ли представленные судье материалы подтверждают законность и обоснованность заключения под стражу. Защитник вправе участвовать в судебном заседании и излагать свое мнение по поводу избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Следует отметить, что у защитника очень мало времени для сбора материалов, опровергающих обоснования, приведенные в постановлении о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, так как закон обязывает судью рассмотреть это постановление в течение восьми часов с момента поступления материалов в суд (ч. 4 ст. 108 УПК). Однако адвокат может представить дополнительные материалы в вышестоящий суд, если он обжаловал согласно ч. 11 ст. 108 УПК постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу в кассационном или надзорном порядке.

В случае, если к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применяются иные меры процессуального принуждения или иные процессуальные действия, затрагивающие его права и свободы, защитник допускается к участию в уголовном деле с момента начала осуществления этих мер или действий (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК). Отсюда следует, что при объявлении подозреваемому вышеуказанной иной меры процессуального принуждения или иных вышеуказанных процессуальных действий, должностное лицо, применяющее эти меры или действия, обязано разъяснить подозреваемому его право иметь защитника с момента реализации данной меры процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Прежде всего необходимо выяснить, о каких иных мерах процессуального принуждения идет речь в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК. О иных мерах процессуального принуждения, которые установлены в главе 14 УПК (глава так и именуется «иные меры процессуального принуждения») или также всех иных мер пресечения, кроме заключения под стражу, на которое указано в п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК? Кроме того, не ясно, о каких иных процессуальных действиях, затрагивающих права и свободы подозреваемого, идет речь в этой же уголовно-процессуальной норме. Язык закона должен быть четким и ясным, не вызывать сомнений, не порождать различных толкований, а следовательно, и различного применения. Юридические тонкости следует оставить ученым – юристам. М. Монтень по этому поводу верно заметил, что чем больше в языке юриспруденции «тонкостей, тем больше сомнений порождают они в умах людей».[193]193
  Монтень М. Опыты: В 3 кн. Кн. 3. СПб., 1998. С. 372.


[Закрыть]

Итак, под процессуальными действиями, затрагивающими права и свободы подозреваемого, думается, следует понимать такие процессуальные действия, которые касаются прав и свобод, провозглашенных Конституцией РФ. Например, запрос следователя о представлении данных о сведениях, составляющих тайну частной жизни – усыновлении, затрагивает право подозреваемого на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ). Таким образом, если следовать логике закона, с момента составления такого запроса подозреваемый может воспользоваться помощью защитника. Но каким образом подозреваемый узнает о таком запросе? Вывод один: следователь должен сообщить подозреваемому о намерении сделать данный запрос или иное процессуальное действие, затрагивающее права и свободы подозреваемого, и разъяснить ему право иметь защитника. Если подозреваемый пожелает воспользоваться таким правом, то для следователя участие защитника становится обязательным и ему надлежит отложить составление запроса до явки защитника. А где гарантия того, что подозреваемый и защитник не будут принимать самые различные меры для получения такого ответа на запрос, который будет благоприятным для подозреваемого, но не соответствовать действительности?

При проведении процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого, адвокат-защитник проверяет основания проведения этих действий и имеют ли они значение для дела с точки зрения защиты подозреваемого. Если они ухудшат положение последнего, то адвокат должен заявить ходатайство о непроведении вышеуказанных процессуальных действий. Не трудно представить, что в удовлетворении такого ходатайства будет отказано, если обстоятельства, которые могут быть установлены при проведении процессуального действия, имеют значение для уголовного дела. Какой же смысл участия защитника в этом случае? Очевидно, – в том, что защитник присутствует при осуществлении процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого, может делать замечания в протоколе следственных действий по поводу законности их производства (ст. 166, 182 УПК). Однако защитник не упоминается в таких следственных действиях как выемка (ст. 183 УПК), личный обыск (ст. 184 УПК), наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию (ст. 185 УПК), контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК), которые бесспорно затрагивают конституционные права и свободы подозреваемого. Из содержания статей УПК нельзя получить ответ на вопрос, может ли с начала осуществления этих следственных действий, которые, разумеется, являются иными процессуальными действиями, затрагивающими права и свободы подозреваемого, участвовать в уголовном деле защитник подозреваемого.

В уголовно-процессуальных нормах, регулирующих порядок избрания мер пресечения, не связанных с заключением под стражу, а также иных мер процессуального принуждения тоже не указывается на участие защитника подозреваемого. Допустим, следователь вынес постановление об избрании в отношении подозреваемого, у которого нет защитника, меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, что ограничивает право гражданина свободно передвигаться (ч. 1 ст. 27 Конституции РФ). Где и каким образом следователь будет уведомлять подозреваемого о его праве пригласить защитника с момента начала осуществления избранной меры пресечения? Очевидно, после оформления подписки о невыезде следователь должен разъяснить подозреваемому его право иметь защитника с этого момента. Однако ни ст. 101 УПК, ни ст. 102 УПК не упоминают об этом, как впрочем, все другие статьи, устанавливающие порядок избрания и применения мер процессуального принуждения, за исключением ст. 109 УПК.

Поскольку речь идет об иных мерах процессуального принуждения и иных процессуальных действиях, постольку можно сделать вывод, что законодатель, очевидно, имел в виду ВСЕ ДРУГИЕ (выделено мной. – 3. М.) меры процессуального принуждения и ВСЕ ДРУГИЕ (выделено мной. – 3. М.) процессуальные действия, затрагивающие права и свободы подозреваемого, помимо задержания, заключения под стражу и назначения судебно-психиатрической экспертизы. Чтобы не было различных толкований, а следовательно, и различного применения уголовно-процессуальной нормы, содержащейся в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК, следовало бы вместо слова «иных» употребить слово «других» (хотя данные слова синонимы), поскольку УПК четко указывает, что именно относится к иным мерам процессуального принуждения, а в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК речь идет не только об этих мерах процессуального принуждения, но и о других мерах процессуального принуждения – мерах пресечения помимо заключения под стражу.

Подозреваемому разъясняются права, установленные в ч. 4 ст. 46 УПК, после того, как лицо было признано подозреваемым согласно ч. 1 ст. 46 УПК. Среди таких прав разъясняется и право иметь защитника с момента, предусмотренного п. 2 и 3 ч. 3 ст. 49 УПК, т. е. с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица и с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Однако ч. 3 ст. 49 УПК предусматривает и другие случаи участия защитника подозреваемого (п. 4 и 5). Представляется, что данные случаи могут иметь место тогда, когда подозреваемый не воспользовался правом иметь защитника с момента возбуждения уголовного дела в отношении его и с момента его фактического задержания, т. е. отказался от защитника. Такой отказ не лишает подозреваемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу (ч. 3 ст. 52 УПК).

Адвокат-защитник имеет право участвовать в уголовном деле и с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных п. 2–5 ч. 3 ст. 49 УПК, то есть когда защитник уже принял участие в производстве по уголовному делу до вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В данном случае следователь обязан известить обвиняемого о дне предъявления обвинения, разъяснить ему право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем в порядке, установленном ст. 50 УПК (ч. 2 ст. 172 УПК). Поскольку обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 172 УПК), за это время сам обвиняемый приглашает адвоката или это делает следователь по его просьбе. Три дня – достаточный срок для того, чтобы приглашенный для защиты обвиняемого адвокат мог встретиться с ним, обсудить сформулированное следователем обвинение, согласовать предварительную позицию, которой будут придерживать обвиняемый и его защитник при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого.