Текст книги "Единичные и множественные преступления"

Одной из проблем множественности преступлений является ее местонахождение в системе уголовного права и рассмотрения ее как собственно системы. Думается, нет особой нужды доказывать важность точного установления места того или иного института в системе уголовного права, поскольку лишь в таком случае в полном объеме проявятся взаимосвязь различных смежных институтов уголовного права, их сущность и функции. Вопросам установления места множественности преступлений в системе уголовного права давно уделялось значительное внимание. Традиционно множественность преступлений связана была с назначением наказания. Так, в ст. 131, 152 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных повторение и совокупность выступали в качестве отягчающего обстоятельства при назначении наказания. То же самое мы видим и в ст. 60, 64, 67 Уголовного уложения 1903 г. с некоторым расширением круга видов множественности. Таким образом, множественность была отражена в определенном месте Общей части уголовного закона. Подобный подход был и остается характерным для многих государств (например, УК Франции, УК Японии и т. д.), хотя наблюдается и иная регламентация (например, в УК Республики Сан-Марино совокупность выделена как разновидность преступного поведения – глава 6). Однако этим дело не ограничивалось, так как в ряде статей Особенной части того и другого уголовного закона были также отражены виды множественности преступлений (ст. 193, 189, 194 и др. Уложения о наказаниях; ст. 867, 868, 875 и др. Уголовного уложения). Последующее российское законодательство пошло по этому же пути. На этом фоне теории уголовного права осталось только признать данный факт и дискутировать по двум вопросам: 1) по своей сути множественность преступлений относится к Общей или Особенной частям уголовного закона; 2) относится ли множественность преступления только к наказанию.

По первому вопросу В. П. Малков обоснованно утверждает, что в Особенной части не может быть самостоятельного предмета регламентации и изучения – множественности преступления, поскольку отрыв от Общей части обеднил бы содержание проблемы, привел бы к ненужным повторениям, мог повлечь за собой различное толкование одних и тех же терминов, привел бы к разнобою в практике и судебным ошибкам. Соответственно, он признает множественность преступлений институтом Общей части.[212]212
  Малков В. П. Указ. соч. С. 13.


[Закрыть] Данная позиция поддержана и другими учеными.[213]213
  Караев Т. Э. Указ. соч. С. 22–23 и др.


[Закрыть] Особенно наглядной она становится применительно к действующему уголовному закону, который исключил из Особенной части проявления множественности преступлений в качестве квалифицирующего признака. На наш взгляд, это вполне приемлемое решение при условии ликвидации вообще квалифицирующих признаков и жесткой оценке количественного влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств в Общей части УК.[214]214
  Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 816–817.


[Закрыть] Но поскольку законодатель кардинально не решил данный вопрос и изъял из Особенной части в качестве квалифицирующего признака только множественность преступлений, законодательное решение трудно признать приемлемым. Думается, множественность преступлений следует вернуть в Особенную часть УК как квалифицирующий признак, пожалуй, более значимый, нежели соучастие. Вообще уголовный закон не может забыть о множественности преступлений в Особенной части хотя бы потому, что в УК содержатся диспозиции, в которых отражена множественность преступлений (составные и альтернативные диспозиции). Указанные основания (наличие квалифицирующих обстоятельств в законе, явно высокая опасность множественности преступлений и наличие отраженной в законе множественности преступлений) требуют сохранения имеющейся и введения множественности преступлений в качестве квалифицирующих обстоятельств в Особенную часть уголовного закона. Вместе с тем следует согласиться с В. П. Малковым и другими учеными, которые признают множественность преступлений по ее сути институтом Общей части, соответственно отраженным и в Особенной части. Такая унификация лишь упростит и упрочит судебную практику по применению множественности преступлений.

Вторая задача о месте множественности преступлений в Общей части сегодня уголовным законом решена однозначно: множественность преступлений в качестве разновидности совершения преступления расположена в группе норм, регламентирующих преступление и его виды, а в качестве обстоятельства, влияющего на наказание, – в разделе о наказании. В теории уголовного права данная задача пока не нашла однозначного решения. По мнению В. П. Малкова, институт множественности преступлений следует разместить в разделе о наказании после главы «о назначении и об освобождении от наказания».[215]215
  Малков В. П. Множественность преступлений. С. 137–138.


[Закрыть] К. А. Панько считает, что институт множественности преступлений должен находиться в разделе, посвященном преступлению.[216]216
  Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988. С. 15–16 и др.


[Закрыть] Думается, рассуждая по поводу решения данной задачи, необходимо ответить на главный вопрос: нужна ли нам множественность преступлений только для назначения наказания или же она влияет и на квалификацию преступлений. Ответ, на наш взгляд, не сложен: даже если законодатель не введет множественность преступлений в качестве квалифицирующего признака, исключив тем самым одну возможность квалификации, все равно в законе останутся составные и альтернативные преступления как отраженная в законе множественность преступлений, вне сомнения, влияющая на квалификацию. Мало того, прежде чем назначать наказание по совокупности преступлений или приговоров, необходимо квалифицировать преступление с их наличием, в противном случае возникнет наказание, не обеспеченное квалификацией. А вопрос о влиянии множественности на наказание вообще не стоит, ответ на него аксиоматичен. Именно поэтому институт множественности преступлений выполняет двуединую задачу влияния множественности преступлений на квалификацию и на назначение наказания.[217]217
  Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 477–478.


[Закрыть] Тем не менее мы готовы согласиться с К. А. Панько и его сторонниками, поскольку анализируемый институт (хотим мы того или не хотим) называется множественностью преступлений, что говорит само за себя и что в полной мере отражает сущность анализируемого явления. Тот факт, что институт множественности имеет значение и для наказания, свидетельствует лишь о характере применения данного института, отражающего причинно-следственную связь между разновидностями преступления и наказанием. Особенно наглядно это проявляется в Особенной части УК.

Таким образом, институт множественности преступлений имеет важное социальное значение, представляя собой основу для справедливой оценки общественной опасности совершенных преступлений и лица, виновного в совершении этих преступлений, дифференциации и индивидуализации наказания в зависимости от количества совершенных преступлений, эффективного решения вопросов уголовной ответственности в соответствии с ее целями и задачами.

Одна из функций института множественности преступлений состоит в отграничении ситуаций совершения лицом нескольких преступлений от сложного единичного деяния, имеющего сходные черты с множественностью. Наибольшее сходство множественность преступлений обнаруживает с так называемыми продолжаемыми преступлениями, которые состоят из нескольких тождественных, последовательно совершаемых деяний, каждое из которых, на первый взгляд, содержит оконченный состав преступления. Однако разграничение их мы будем проводить на основе видов множественности, о которых речь пойдет далее.

Как известно, системность любого явления означает взаимосвязанность его внутренних элементов между собой и взаимосвязанность данного явления и иных явлений окружающего мира, что обычно определяют как всеобщность взаимосвязей. На данном этапе нас интересует в качестве системы только классификация множественности преступлений, и только внутренняя связанность ее элементов в историческом и логико-правовом аспектах.

Классификация множественности преступлений в России прошла длительный и сложный путь. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных были выделены повторение как множественность, связанная с судимостью за одно или несколько предыдущих преступлений и совершением нового преступления (ст. 137 первой редакции Уложения и ст. 131 Уложения в редакции 1885 г.), и совокупность как множественность нескольких преступлений без предыдущей судимости (ст. 139, 152 первой редакции Уложения и ст. 133, 152 Уложения 1885 г.). Таким образом, наши предки нашли четкий и недвусмысленный критерий разграничения видов множественности преступлений – наличие или отсутствие судимости за предыдущее преступление (предыдущие преступления). В Уголовном уложении 1903 г. (ст. 60–67) деление множественности преступлений было уже изменено, система множественности преступлений усложнена. Так, в ст. 60 Уголовного уложения речь шла о множественности преступлений, не связанной с прежней судимостью хотя бы за одно из преступлений, но без наименования ее «совокупностью», что уже говорит о доктринальной рассогласованности в терминологическом определении данного вида множественности преступлений и ее влиянии на законодателя. Мало того, в ст. 64 Уложения законодатель выделяет еще множественности «по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел», что позволяло говорить о трех разновидностях множественности преступлений без судимости: обычной, по привычке к преступной деятельности и в виде промысла; в советском уголовном праве все это было закреплено в несколько иной терминологии. Любопытным в анализируемой ситуации является то, что законодатель, не именуя указанную множественность совокупностью, говорит лишь о том, что наказание назначается по правилам о совокупности, при этом – в разнообразном оформлении (судимые по совокупности – ст. 60, влекущих за собой по правилам о совокупности… срочное лишение свободы… – ст. 61, при назначении наказания по совокупности – ст. 62, ответственность по правилам о совокупности – ст. 64). Очевидно здесь то, что законодатель игнорировал термин «преступление» применительно к совокупности и говорил лишь о некоем правиле назначения наказания по совокупности.

В ст. 66 Уголовного Уложения была выделена множественность преступлений при совершении нового преступления «после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности или во время отбывания наказания». Законодатель не называл данную множественность повторением, а просто описывал время совершения нового преступления. Данное рассогласование с Уложением о наказаниях возникло, на наш взгляд, в связи с проводимыми Международными съездами криминалистов, на которых остро стоял вопрос о рецидиве преступлений, что и привело к осторожному обращению законодателя с терминологией. В ст. 67 Уголовного уложения законодатель продолжил дифференциацию множественности преступлений и выделил множественность преступлений при учинении преступного деяния «по отбытии наказания». И хотя данную разновидность законодатель также не называет повторением, тем не менее в теории уголовного права при толковании указанной нормы по привычке применяли термин «повторение».[218]218
  Таганцев Н. С. Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. СПб., 1904. С. 138–139.


[Закрыть] В конечном счете законодатель разделил все случаи множественности с судимостью на две категории: 1) множественность при совершении нового преступления по отбытии наказания и 2) множественность при совершении нового преступления во время исполнения наказания, о которой идет речь в ст. 66 Уголовного уложения. Позже такое отношение ко множественности преступлений легло в основу выделения постпенитенциарного и пенитенциарного рецидивов (хотя и с некоторыми дискуссиями по поводу наименования).

Мало того, в Особенной части того и другого законов были выделены виды множественности преступлений в качестве квалифицирующего признака, но с совершенно иным терминологическим оформлением. Так, в Уложении о наказаниях говорилось о повторении (ст. 193), совершении преступления во второй, третий и т. д. раз (ст. 189, 193, 194, 195, 197, 201, 202, 204, 205 и др.), неоднократности (ст. 336), вторичности (ст. 314). При таком положении вещей трудно было говорить об унификации видов множественности в Общей и Особенной частях анализируемых уголовных законов.

Подводя некоторые итоги исторического анализа русского права, можно отметить: а) законодатель с течением времени не совершенствует терминологическое оформление множественности преступлений, б) законодатель углубляет связь множественности преступлений с субъективными характеристиками виновного, в) законодатель выделяет совокупность не как вид множественности преступлений, а в качестве способа назначения наказания.

На всем протяжении XX в. в России все это продолжалось, не прекращались дискуссии о классификации множественности преступлений. В советской теории уголовного права были высказаны самые разные позиции по вычленению форм множественности преступлений. Так, некоторые авторы относят к видам множественности повторность, совокупность и рецидив;[219]219
  Яковлев А. М. Совокупность преступлений. М., 1960. С. 5; Ткешелиадзе Г. Т. – Цит. по: Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 15; Дагель П. С. Множественность преступлений. Владивосток, 1969. С. 3 и др.


[Закрыть] другие выделяют в качестве видов множественности преступлений повторность и совокупность преступлений.[220]220
  Галиакбаров Р., Ефимов М, Фролов Е. Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права// Сов. юстиция. 1967. № 2. С. 5; Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 160.


[Закрыть] По мнению В. Н. Кудрявцева, формами множественности преступлений следует считать совокупность преступлений, неоднократность, повторность и рецидив.[221]221
  Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 284.


[Закрыть] По непонятным причинам не совсем верно цитирует данную позицию Т. Г. Черненко, выбрасывая повторность,[222]222
  Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: Дис… докт. юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 103.


[Закрыть] которую В. Н. Кудрявцев признавал видом множественности. По-видимому, Т. Г. Черненко перепутала раннюю позицию автора с более поздней, в которой В. Н. Кудрявцев действительно выделил три вида множественности: совокупность, неоднократность и рецидив.[223]223
  Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 243.


[Закрыть] В последнее время наиболее распространенной стала позиция В. П. Малкова, согласно которой множественность преступлений на видовом уровне представляет собой идеальную совокупность и повторность, на подвидовом уровне повторность подразделена им на повторность без предыдущей судимости и повторность с предыдущей судимостью; на подподвидовом уровне первая повторность проявляется в виде неоднократности, систематичности, промысле и реальной совокупности, тогда как вторая – в рецидиве до полного отбытия наказания и в рецидиве после полного отбытия наказания.[224]224
  Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 19–22; Малков В. П., Шкредова Э. Г. Множественность преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 468 и др.


[Закрыть] Несколько особняком стоит позиция А. С. Фролова, признающего видами множественности на видовом уровне стечение преступлений (множественность без судимости) и рецидив (множественность с судимостью); стечение преступлений подразделяется на квалифицируемые по одной статье (неоднократность, систематичность, промысел, специальная повторность) и квалифицируемые по нескольким статьям (совокупность преступлений; рецидив – на особо опасный и специальный, влияющие на квалификацию, и рецидив, не влияющий на квалификацию).[225]225
  Фролов А. С. Понятие и формы множественности преступлений // Вопросы советского государства и права в период развитого социализма. Томск, 1977. С. 159.


[Закрыть] Особенность данного мнения заключается в том, что автор «привязал» виды множественности к квалификации. Дело благое. Только данная «привязка» является (должна являться) лишь последствием классификации, одной из целей классификации. В основе своей классификация любого явления, в том числе и множественности, должна базироваться на сущности выделяемых частей явления, на каком-то сущностном основании. И вопросы квалификации таким сущностным основанием являться не могут, хотя бы потому, что не менее важным следует признать значение классификации множественности преступлений для назначения наказания. Г. В. Назаренко считает, что «формами множественности являются фактическая и юридическая совокупность преступлений, фактический и юридический рецидив… Фактическая совокупность преступлений и фактический рецидив не признаются юридически значимыми фактами в силу законодательных предписаний, исключающих эти формы множественности из правоприменительной практики».[226]226
  Назаренко Г. В. Множественность преступлений как проявление системности в уголовном праве // Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 290.


[Закрыть] Автор не расшифровывает данное положение, которое в определенной части остается неясным: непонятно, о каких законодательных предписаниях идет речь (если о неоднократности, то на фоне занимаемой доктриной уголовного права и законом позиции ее исключение является верным, тем более что неоднократность без особого ущерба заменена совокупностью; если автор говорит о ч. 4 ст. 18 УК с ее исключениями из рецидива, то она из судебной практики не исключена); непонятно, зачем в уголовном праве классификация множественности преступлений, которая не имеет уголовно-правового значения. Очевидно одно: криминально значимую множественность преступлений автор подразделяет на совокупность и рецидив, поддерживая таким образом действующий уголовный закон. Анализ предложений по классификации множественности преступлений можно продолжать до бесконечности; у каждого автора свое представление о ней, что свидетельствует об абсолютном непонимании теорией уголовного права сущности и оснований классификации множественности преступлений (если она есть?) и того, чего она хочет получить в результате классификации множественности преступлений.

Все это сказывалось и на законе. В УК 1960 г. было отражено предыдущее совершение преступления, систематичность, промысел, совокупность преступлений, несколько приговоров и т. д.). В конечном счете в первой редакции УК 1996 г. было легализовано три разновидности множественности преступлений (неоднократность, совокупность и рецидив – ст. 16, 17, 18 УК), если не считать неясной категорию совокупности приговоров[227]227
  Козлов А. П. Проблемы юридической природы совокупности приговоров // Актуальные проблемы юридической науки. Красноярск, 2005. С. 616–621.


[Закрыть] (ст. 70 УК) и введенной в некоторые статьи Особенной части УК судимости в качестве квалифицирующего признака. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. неоднократность преступлений была исключена из уголовного закона, судимость была исключена из Особенной части УК, в Общей части УК остались совокупность преступлений и рецидив, что, на первый взгляд, подвело итог 150-летней дискуссии о классификации множественности преступлений и вернуло уголовный закон к истинному, в основе своей, делению множественности преступлений на виды в зависимости от отсутствия или наличия судимости. Хотя даже в этой части определенные брожения в теории уголовного права продолжаются. По мнению А. М. Трухина, рецидив не является разновидностью множественности;[228]228
  Трухин А. М. Указ. соч. С. 128.


[Закрыть] однако выдержать до конца эту идею автор не смог и признал, что множественность преступлений может быть в виде неоднократности и рецидива.[229]229
  Там же. С. 140.


[Закрыть]

Из этой системы выпадает совокупность приговоров, по поводу которой в теории уголовного права не сложилось единого мнения. При рассмотрении совокупности приговоров очевидными следует признать несколько важных положений: во-первых, совокупность приговоров базируется на рецидиве преступлений, оба эти явления в условиях соотносительного существования фактически неразделимы; во-вторых, рецидив не весь входит в совокупность приговоров, а лишь в ту его часть, которая связана с совершением нового преступления во время исполнения наказания за предыдущее преступление; в-третьих, совокупность приговоров включает в себя и тот феномен, который исключен из рецидива (ч. 4 ст. 18 УК и не только), но связан с судимостью и неисполненным до конца предыдущим наказанием. Все это свидетельствует о неоднозначной юридической природе совокупности приговоров.

Мало того, Т. Г. Черненко считает, что «лингвистическое толкование термина «совокупность приговоров» не позволяет относить «совокупность приговоров» к видам множественности преступлений».[230]230
  Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 478.


[Закрыть] Разумеется, с позиций лингвистики автор права, в уголовном законе речь должна идти не о совокупности приговоров, а о некоей совокупности деяний, связанных с судимостью. Однако автор предлагает вместо привычного и по сути приемлемого короткого наименования ст. 70 УК («Назначение наказания по совокупности приговоров»), устанавливающего наличие судимости во множественности преступлений, длинное и не очень удобоваримое наименование – «Назначение наказания по совокупности приговоров при наличии множественности преступлений, соединенной с предшествующим осуждением».[231]231
  Там же. С. 479.


[Закрыть] И с этим едва ли следует соглашаться, поскольку существующее наименование в целом соответствует сущности того, с чем мы сталкиваемся в ст. 70 УК, а сохранение автором категории совокупности приговоров делает вообще малосущественным высказанное предложение. Мы готовы согласиться с теми авторами, которые относят совокупность приговоров ко множественности преступлений,[232]232
  Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 303; Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания. Казань, 2003. С. 40–42 и др.


[Закрыть] при условии уточнения ее юридической природы, места в системе множественности преступлений и ликвидации сложностей переплетения с рецидивом и судимостью.

Абстрагируясь от пока непонятной подвидовой и подподвидовой классификации множественности преступлений, можно признать наличие противостояния по делению множественности преступлений на видовом уровне между двумя основными позициями: классификация множественности в зависимости от наличия или отсутствия повторения[233]233
  Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 18–19.


[Закрыть] или традиционная классификация множественности в зависимости от наличия или отсутствия предыдущей судимости. Первая позиция вызывает определенные сомнения. Во-первых, если нет повторения, то на каком основании явление (идеальная совокупность) отнесено ко множественности преступлений. Не проще ли отнести идеальную совокупность к единичным преступлениям? Автора в указанном плане спасает его позиция о том, что классификация всегда условна, высказываемая им из работы в работу, хотя в действительности абсолютное познание явления влечет за собой и абсолютно точную классификацию (Таблица Менделеева). И только не до конца познанные явления влекут за собой условную классификацию. Из этого следует, что множественность преступлений автором познана не до конца, что трудно предположить применительно к специалисту такого класса. Во-вторых, предложенное деление множественности преступлений не имеет особого значения ни для квалификации множественности преступлений, ни для назначения наказания при ее наличии, кроме некоторых тонкостей.

Именно поэтому, на наш взгляд, следует признать позитивным первый результат дискуссий, имеющих место в теории уголовного права, а именно классификацию форм проявления множественности преступлений в зависимости от отсутствия или наличия судимости. Таким образом, на некотором общем уровне система множественности преступлений в определенной части пришла к логическому, на наш взгляд, завершению – имеется множественность без предыдущей судимости и множественность с предыдущей судимостью. Хотелось бы на этом вопросе поставить точку как на итоге полуторовековой дискуссии. Соответственно, в той норме уголовного закона, которая будет регламентировать множественность преступлений, следует выделить часть вторую с отражением в ней положения о двух основных разновидностях множественности. Например, в следующем виде: «Множественность преступлений выступает либо в форме совершения нескольких преступлений без предыдущей судимости ни за одно из них, либо в форме совершения нескольких преступлений при наличии хотя бы одной предыдущей судимости». Первую можно назвать множественностью без судимости, вторую – множественностью с судимостью.

Тем не менее остаются некоторые главные проблемы, которые необходимо разрешить: 1) установления точного места множественности преступлений в Общей части уголовного права; 2) дифференциации видов множественности относительно преступления и наказания; 3) установления того, чего мы ждем от классификации множественности преступлений; 4) унификации видов множественности в Общей и Особенной частях уголовного права.

Выше мы уже констатировали, что анализируем множественность преступлений, именно поэтому множественность должна быть отражена в разделе, регламентирующем преступление. Но где конкретно? В действующем уголовном законе, как и в Модельном уголовном кодексе,[234]234
  Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Модельный уголовный кодекс // Приложение к «Информационному бюллетеню», 1996, № 10. СПб., 1996. С. 92–93.


[Закрыть] множественность преступлений своими видами обособлена после регламентации категорий преступлений, перед субъектом, виной, неоконченным преступлением и соучастием. Думается, это произведено не совсем точно, поскольку сущность множественности не может быть познана без субъективных характеристик виновного, а последние рассматриваются применительно к субъекту и субъективной стороне. Скорее всего, множественность преступлений должна располагаться после общего представления о преступлении со всеми его элементами и признаками как одна из классификаций преступления. Система регламентации преступления может выглядеть следующим образом: объективно-субъективная характеристика преступления – классификация преступлений по их тяжести (категории преступлений), которая жестко формально базируется на санкциях и для сущности которой деление на единичные и множественные преступления в целом безразлично – классификация преступлений по количеству совершенных преступлений и характеристике субъектов (единичные и множественные, с регламентацией в законе разновидностей тех и других) – классификация преступлений в зависимости от степени их завершенности (оконченное и неоконченное преступление), поскольку неоконченное преступление, как и оконченное, прежде всего характеризует единичное преступление, но, тем не менее, и отраженную в законе множественность преступлений – классификация преступлений в зависимости от количества лиц, совершающих преступление, т. е. соучастия, которое в значительной степени своими высшими организационными формами сливается со множественностью (преступные сообщества и множественность преступлений – явления неразделимые) и их анализ без представления о множественности преступлений невозможен. Именно поэтому в системе Общей части множественность преступлений должна занимать место после классификации по тяжести преступлений, разграничивая собственно преступление с теми его видами, которые имеют отношение и к единичным, и к множественным преступлениям.

Однако все это пока не приближает нас к разрешению проблемы дифференциации нынешней множественности преступлений относительно преступления и наказания, т. е. может ли законодатель унифицированно отразить множественность преступлений и в разделе о преступлении, и в разделе о назначении наказания. Ответ на данный вопрос вроде бы очевиден, ведь отражено неоконченное преступление одинаково и там и здесь. Но мы видим и другой законодательный пример с соучастием, которое только при назначении наказания отражается в законе неоднозначно: при учете индивидуальных особенностей каждого из соучастников (ст. 67 УК) и при учете группового характера соучастия (ч. 7 ст. 35 УК), что является абсолютно верным и точным в силу двойственного характера соучастия (деятельности каждого и деятельности всех вместе). Из этого следует, что социальные особенности уголовно-правового института могут требовать, а могут и не требовать унифицированного отражения в разделах о преступлении и назначении наказания. Все зависит от сложности того или иного института.

Связывая классификацию множественности с судимостью и привязывая подобное в исторической ретроспективе к Уложению о наказаниях и Уголовному уложению, мы не должны абстрагироваться от одного важного положения: и сами Уложения, и их толкования исходят из повторения и совокупности как особого порядка определения наказания и основания усиления ответственности.[235]235
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Т. 2. СПб., 1902. С. 1322 и др.


[Закрыть] При этом для реализации данных целей наличия судимости оказывалось вполне достаточным, и более глубокая дифференциация повторения и совокупности практически теряла смысл. Не случайно даже наиболее опасное проявление множественности – промысел – Н. С. Таганцев относил к искусственным типам юридически объединенного деяния.[236]236
  Там же. С. 1294.


[Закрыть] Вполне понятно, что подобное, прежде всего, исходило из приоритетности наказаний, а не преступлений, что свойственно и некоторым ныне действующим законодательным системам и что далеко от логики уголовного права (сначала преступление, а затем воздаяние за него). Тем не менее, судя по бесконечным дискуссиям и законодательным изменениям, проблем множественности такой вывод не решал. На наш взгляд, необходимо понять, что в основании квалификации множественности и назначения наказания при ее наличии задействованы различные стороны множественности, хотя не исключены и другие ее стороны. Отсюда нужно жестко развести элементы множественности преступлений, необходимые для квалификации преступлений, и элементы множественности как способы назначения наказания.

Главным обособляющим признаком видов множественности преступлений выступает отсутствие или наличие судимости. Вроде бы тоже объективный признак как осуждение виновного и соответствующее ограничение его прав и свобод. Но тут же следуют неприятные для исследователя вопросы: ну и что, какое значение имеет судимость как основание деления множественности, почему ее наличие утяжеляет ответственность виновного? Само наличие судимости ответа на этот вопрос не дает. Ведь очевидно, что судимость влечет за собой совокупность ограничений прав и свобод человека. И в этой ипостаси она не способна выступать в роли основания классификации множественности преступлений. Суть совершения нового преступления судимым лицом в другом: в невыполнении лицом своей обязанности доказать свое исправление; в этом новом преступлении проявилась определенная степень неисправимости лица, к которому уже были применены меры государственного принуждения, убеждения, воспитания, но он на них отреагировал в противоположном направлении. Именно в субъективных характеристиках виновного заключается сущность выделения рецидива. Именно в этом в определенной части прав И. Бикеев: «При назначении наказания за преступления, совершенные при рецидиве, ответственность возлагается не за то, что лицо совершило какое-либо преступление ранее, а за то, что оно нарушило двойную, специально установленную обязанность правопослушания и соблюдения норм морали».[237]237
  Бикеев И. Актуальные проблемы ответственности за множественность преступлений//Уголовное право. 2001. № 4. С. 13.


[Закрыть] Это аксиома сегодняшней науки уголовного права, и ее приходится повторять лишь потому, что ее смешивают с объективной характеристикой множественности преступлений вообще, придавая тем самым тому же рецидиву объективный характер, тогда как он выделяется как самостоятельная разновидность множественности только по субъективным признакам. Ведь рецидив и совокупность преступлений по объективному признаку друг от друга не отличаются (совершено несколько преступлений). Мало того, необходимо осознать, что совершение нескольких преступлений это родовая характеристика множественности преступлений вообще, это родовой признак множественности. Естественно, что он характеризует в качестве такового каждый выделенный класс, однако не способен выступать в качестве специфического признака класса, в качестве основания выделения классов, в качестве основания классификации множественности. Если бы субъективных признаков не существовало, теряло бы смысл деление множественности на виды по данному основанию (отсутствию или наличию судимости). Итак, в основе классификации множественности преступлений на первом ее уровне располагаются субъективные характеристики виновного, а не совершение нескольких преступлений.