Текст книги "Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения"

1. Понятие наблюдения за обстановкой. Этот этап представляет собой начало социально-правового мышления, интеллектуальной работы юриста в некоторых пространственно-временных условиях, в новой или изменившейся ситуации. Здесь на первое место выходят восприятие и анализ воспринимаемой реальности, понимание, которое затем только перерастает в объяснение. Они логически предшествуют остальным этапам, будучи направлены на получение, осознание и классификацию информации, значимой для юриста, и сопровождают все остальные этапы социально-правового мышления, снабжая их необходимой информацией. В принципе особое внимание к наблюдению за обстановкой специфично не только для социально-правового мышления. В военном деле такого рода направление мышления анализируется особенно ярко и настойчиво, как специальные приемы рекогносцировки и оценки обстановки, т. е. как обязательные процедуры, которым военная наука придает особое значение.

В рамках анализа и совершенствования интеллектуальной деятельности юриста данное направление может быть описано как система мыслительных приемов, сопровождающих предметные действия и направленных на поиск необходимых юристу данных, их отражение по соответствующим правилам, оценку их влияния на исполнение профессиональных обязанностей и профессиональное поведение.

Значение наблюдения за обстановкой состоит в том, что каждый полученный здесь блок информации может побуждать к действиям; определять их содержание; указывать на возможную опасность для тех или иных лиц, для защищаемых интересов, даже для самого юриста и проч. Это очень важно, поскольку, как уже отмечалось, сама идеология профессиональной деятельности юриста связана с созданием правовой и частично фактической безопасности.

2. Приемы осуществления наблюдения юристом. Названное направление, как и вообще вся интеллектуальная деятельность, может осуществляться свернуто, в рутинной ситуации, когда в основном контролируется стабильность, отсутствие существенных изменений. Оно может происходить развернуто, когда юрист попадает в новые для него либо изменившиеся условия или когда он сталкивается с новой задачей, новыми интересами оппонентов или с новыми оппонентами.

Развернутое наблюдение и оценка ситуации включают:

а) уяснение связи своего положения, собственных знаний и обязанностей с обстоятельствами в месте работы; так юрисконсульт должен уяснить, какая связь существует между его обязанностями: подготовкой договоров, претензионной работой и, например, положением данного предприятия на рынке; причем смысл выделения этой процедуры состоит именно в ее постоянной конкретизации ad hoc (к данному случаю). Юрист должен уяснить, что ему необходимо делать или может понадобиться делать «здесь и сейчас»;

б) анализ и оценку значимости обстоятельств, которые могут потребовать осуществления профессиональных обязанностей, распределения их по возможной очередности работы, по времени и усилиям, которые необходимо будет затратить;

в) выявление позиций, возможностей и ресурсов лиц, интересы которых могут быть затронуты деятельностью юриста или, напротив, требуют осуществления его деятельности;

г) предварительную оценку ситуации, требующей осуществления юристом своих обязанностей, и выработку отношения к ней.

Эти процедуры приобретают определенную специфику, в случаях, когда юрист должен работать по инициативе третьего лица, реагировать на обращение к нему. Так адвокат, который принимает потенциального клиента, несомненно, должен уяснить, вправе ли он вмешиваться в данное дело, способен ли он по характеру знаний и опыта оказать должную помощь, оценить реальную потребность в этой помощи и степень ее неотложности, а также оценить роли вовлеченных в данное дело людей и возможные трудности, связанные с обеспечением и реализацией того или иного решения. Опытный адвокат сделает это полуавтоматически. Но достижение эффективности наблюдения за ситуацией и ее оценки – обычно результат большой подготовительной работы.

3. Наблюдение за ситуацией и ее оценка на уровне отрасли правовых работ. Они включают слежение, которое направленно осуществляется специализированными структурами или имеющими такие задачи специалистами. Наиболее показательный пример – мониторинг преступности, методика которого может и должна быть (с модификациями) распространена на правовые проблемы экономического поведения, состояние правового обслуживания и другие виды правовых работ.

1. Понятие проблемной ситуации. Она в самом общем виде может быть определена как совокупность обстоятельств, которые требуют, порождают необходимость принять решение о действиях, прямо или косвенно связанных с реализацией предписаний законодательства. Выявить проблемную ситуацию можно лишь на основе анализа социальной действительности, ее оценки с позиций действующего или необходимого права, с целевых позиций определения необходимости в праве и в его реализации. Вместе с тем выявить проблемную ситуацию – значит указать на необходимость принятия соответствующего решения либо обязаться принять его.

Умение выявлять проблемные ситуации требует специфического взгляда и знания права, механизмов его действия, условий его реализации и связано со специфическим практическим подходом к своей работе.

Осознание проблемной ситуации представляет собой акт, связанный с ее выявлением, но все же самостоятельный. Он происходит по-разному. Иногда на протяжении длительного времени юрист может довольно спокойно относиться к некоторым видам поведения, не замечая существующих либо зарождающихся проблемных ситуаций. В других случаях проблемная ситуация возникает как очевидная для юриста, но в условиях, не позволяющих либо препятствующих ему на нее реагировать.

2. Виды проблемных ситуаций. Они достаточно разнообразны и могут быть классифицированы по различным критериям. По сложности можно выделить проблемные ситуации: рутинные, новые, но хорошо осознаваемые, неожиданные, нестандартные; по влиянию на ход дел: могущие снизить эффективность деятельности, угрожающие существованию данной структуры, угрожающие возможностью гражданской или иной материальной ответственности, угрожающие уголовной ответственностью и проч.

По субъекту разрешения можно выделить несколько групп таких ситуаций. Первая группа – это ситуации, относящиеся к работе отдельного юриста:

а) индивидуальные, т. е. возникающие в конкретном случае, совокупности обстоятельств (например, регистрация сделки по продаже квартиры Иванова) в специфических условиях;

б) типичные, представляющие собой совокупности повторяющихся обстоятельств, возникновение или наличие которых программируется или планируется заранее (регистрация фирм).

Уже здесь видна значительная разница в характере проблемных ситуаций. В первом случае они связаны с правовой и иной оценкой происшедшего. В зависимости от новых либо просто специфических условий внимание концентрируется на индивидуальной стороне. Хотя и в изменившихся условиях работа юриста может оказаться рутинной операцией, состоящей, например, в проверке информации и решении вопроса о регистрации сделки. Во втором – мыслительная деятельность сосредоточивается на преодолении известных трудностей, на предупреждении возникновения новых осложнений.

Собственно проблемность ситуаций этой группы отражает:

а) вынужденность выбора работ и очередность их исполнения;

б) дефицит приемов выполнения обычных профессиональных процедур;

в) неопределенность отношений с лицами, заинтересованными в результатах работы;

г) неотработанность приемов выполнения профессиональных обязанностей;

д) неясность последствий выбора того или иного варианта выполнения профессиональных обязанностей;

е) наличие риска для положения и репутации специалиста.

Вторая группа – проблемные ситуации, относящиеся к деятельности ведомства, специализированной структуры, возможно – общества в целом. Например, можно выделить подгруппу ситуаций исполнения судебных решений имущественного характера, зашиты предприятий от умышленного банкротства, воспрепятствования незаконной конкуренции на рынке, охраны собственности предприятий.

Это и правовые, и, разумеется, экономические проблемы, требующие различных решений на основе комплексного подхода. Такими же проблемами являются невыплата заработной платы, уклонение от уплаты налогов и сборов, преступность и ряд других. Их специфика состоит иногда в том, что отдельный юрист – в принципе – лишь частично может воздействовать на решение названных проблем в сфере своей компетенции. Эти проблемные ситуации могут быть осознаны и сняты лишь на более высоком уровне. Но тем не менее и ограниченные возможности специалиста делают подобные проблемы предметом его профессиональных обязанностей. Юрист не может сказать: «Пусть решает общество (прокуратура, Дума), а не я». Он должен в рамках своей компетенции использовать свои возможности, что предполагает и здесь применение правового мышления.

3. Классификация проблемных ситуаций в сфере борьбы с преступностью и правонарушениями. Их можно разделить, в частности, по механизму действия:

а) причинение в разной форме материального и физического ущерба отдельным лицам, социальным группам, ведомствам, государству;

б) нарушение законных прав и интересов граждан и государства, не связанное с причинением физического или имущественного ущерба (неправильное разрешение жалоб, незаконное давление, лишение законных прав и преимуществ, незаконные методы ведения следствия, нанесение оскорбления, клевета, преследование за критику и др.);

в) антиобщественное, аморальное поведение (наркомания, проституция, вовлечение несовершеннолетних в антиобщественную деятельность и т. п.);

г) отсутствие официального реагирования на жалобы и заявления граждан; ограниченный доступ к суду.

Названные проблемные ситуации конкретизируются применительно к объектам борьбы с преступностью, ее направлениям:

а) защита различных форм собственности и ее рациональное использование в новых условиях хозяйствования;

б) обеспечение трудового законодательства в сфере предпринимательской деятельности;

в) охрана прав граждан, их личной безопасности и обеспечение возможностей осуществления прав;

г) охрана общественного порядка;

д) охрана окружающей среды;

е) соблюдение технических и технологических норм;

ж) охрана детей и молодежи;

з) охрана здоровья населения от избыточных рисков и др.

Во всех этих областях могут быть выделены беспокоящие правонарушения, объекты защиты и группы населения (или группы риска). Сейчас на это обращается серьезное внимание. Важно лишь, чтобы контроль за групповой и иной преступностью, за группами риска (женщины, ведущие аморальный образ жизни; наркоманы; алкоголики; лица, нигде не работающие), а также повышенный интерес к заработкам так называемых «новых русских», работников банковской сферы и т. п. не привели к созданию нового образа врага и поиску проблем там, где они либо не являются специфическими (и правовыми), либо не существуют вообще.

4. Содержание выявления, осознания и формулирования проблемной ситуации. Каждый из выделенных в подзаголовке подэтапов может быть представлен как серия последовательных шагов. Они могут осуществляться различным образом, но какая-то последовательность должна соблюдаться, ибо именно она обеспечивает необходимую полноту анализа.

Первый подэтап включает:

1) направленный анализ положения дел в той или иной сфере деятельности, в группе человеческих отношений, на том или ином объекте, приводящий к выявлению тех или иных недостатков;

2) осознание их связи с правом, профессиональными обязанностями юриста и практикой правореализации;

3) принятие на основе профессиональной компетенции и в ее рамках решения об осуществлении профессиональных действий.

Второй подэтап содержит:

1) дополнительный углубленный анализ фактических обстоятельств и условий выполнения профессиональных обязанностей;

2) проверку предварительных выводов об использовании правовых средств или иных профессиональных возможностей;

3) рассмотрение условий выполнения профессиональных обязанностей, уяснение возможных препятствий к решению проблемы.

В третий подэтап входят:

1) получение выводов о значимости проблемной ситуации;

2) перевод ее в правовую задачу.

Как видим, на этапе выявления, осознания и формулирования проблемной ситуации мыслительная деятельность движется от предметного анализа сложившейся обстановки, фактических обстоятельств, условий работы к анализу права, правовых предписаний, их содержания, возможностей и ограничений их использования. Вначале идет раздельный анализ, познаются и осознаются факты, а затем субъект мышления стремится выяснить, какие правовые предписания предположительно могут с этими фактами сопрягаться. После этого раздельный анализ перерастает в процесс сопоставления фактов и норм, а значит, в получение правовой оценки происходящего. Приведем пример, отвлекаясь от многих деталей. В прессе сообщается, что закупки различных товаров для нужд госорганов часто происходят по повышенным ценам. Налицо экономическая и правовая проблемные ситуации. Нас интересует правовая проблемная ситуация. Необходимо уяснить, какие, кем, как, в каком объеме осуществляются действия по закупкам, которые должны быть поняты и описаны как различного рода правовые действия (оферты, переговоры, акцепты, договоры и проч.), далее осознается связь с правом, в частности с действующими предписаниями и практикой их реализации, затем делается предварительный вывод о необходимости профессиональных действий (иски, обращения в прокуратуру, законопроекты и проч.). После этого конкретизируется с учетом принятого предварительного решения понимание фактического содержания ситуации, например, кто и в рамках какой компетенции разрешал закупки, в чем состояли отклонения от действующего права при принятии решения и соблюдения условий его осуществления. Наконец, все эти данные, в сущности указывающие на потенциальный предмет воздействия и требуемые изменения, переводятся в правовые задачи: изменить законодательство, усилить правовой контроль, привлечь к правовой ответственности, возместить причиненный ущерб и проч.

5. Индивидуальные трудности выявления, осознания и формулирования проблемной ситуации. В них хорошо отражаются действительный драматизм и сложность процесса социально-правового мышления. Реалистическому осознанию проблемных социально-правовых ситуаций мешают завалы стереотипов, недостаток профессиональной воли, времени, ресурсов, нередко – нежелание идти на риск, создавать себе трудности, брать на себя дополнительную работу. Здесь есть существенная разница между юристами, работающими в госаппарате, и юристами, работающими в негосударственных организациях либо в качестве лиц свободной профессии.

В первом случае аргументы в пользу выявления проблемных ситуаций наталкиваются на сильные аргументы самосохранения, экономии сил, включая экономию мышления.

Во втором – поиск объектов работы поддерживается мыслью о возможных материальных стимулах. Кроме того, на этом этапе социально-правового мышления возникают огромные помехи, связанные с противодействием затрагиваемых групп, с недостатками информации, нечестным, бюрократическим объяснением создавшегося положения, неразвитостью правового сознания и правового мышления, а может быть, еще в большей степени – с неразвитостью экономического и политического анализа, не позволяющего уверенно оценить необходимость проведения тех или иных работ.

6. Трудности работы с проблемными ситуациями на уровне общества. Они весьма велики в сферах экологии, экономики, осуществления трудовых и политических прав, в предпринимательстве. Внимание общества в целом ряде случаев привлекается к ситуациям второстепенного характера, искаженно отражающим более глубокие проблемы. Так, фактически многие действия в экологической сфере противоречат закону уже на этапе распределения компетенции, отстранения общества от процесса принятия решений, от их проработки. Между тем огромные финансовые потери, гигантский экологический ущерб рассматриваются как ведомственность, следствие бюрократизма, но без необходимой правовой оценки действий людей, создающих условия, которые позволяют принимать такие решения. В подобных случаях анализ проблемных ситуаций мог бы носить обязательный характер.

Из этого следует, что юристы должны активно работать над формулированием проблемных социально-правовых ситуаций, способствовать их осознанию либо переводить это осознание на более высокую ступень. Профессиональная работа юриста содействует тому, что ситуация станет более четко очерченной, воспринимаемой, проверяемой, поддающейся обсуждению.

Во многих случаях юристы действительно внесли существенный вклад в формулирование значимых на уровне общества проблемных ситуаций. Примером является преодоление социальной и правовой незащищенности судей, работников других правоохранительных органов. В принципе юристы всегда заинтересованно подходили к этой проблеме, но значимость социально-правовой защищенности юристов долго не становилась (отнюдь не по вине ученых) фактом общественного сознания. Потребовались большие усилия для исправления такого положения. Но теперь юристам необходимо предпринять столь же серьезные усилия для формулирования и осознания возникших здесь противоречий и пригодности деятельности правоохранительных органов для действительной защиты интересов общества и личности.

7. Программно-целевая характеристика проблемной ситуации. Она наиболее тесно связана с преобразовательной деятельностью юриста и охватывает анализ возможностей использования правовых средств и способов разрешения, снятия, преодоления данной проблемной ситуации, постепенно создавая интеллектуальную возможность оптимального варианта решения.

Социально-правовое мышление юриста объективно превращается из преимущественно поискового в программно-целевое. Специалисты осознают, что нужно делать, и переходят к осмыслению того, как это нужно и можно сделать. Это означает, что мышление юриста направляется на:

а) формулирование целей работы, связанной с разрешением ситуации;

б) анализ всех существующих вариантов выполнения рабочих операций, и в особенности возможностей использования для этого правовых средств;

в) определение процессуального (процедурного) порядка, способов и форм деятельности, необходимой для достижения избранных целей;

г) расчет последствий программируемых действий.

Описанная интеллектуальная деятельность предшествует и сопровождает предметную деятельность юриста по снятию проблемы. Его правовое мышление при этом сочетается с мышлением социальным, экономическим, психологическим. Именно здесь наиболее ярко выражена финалистская функция правового мышления, в рамках которой юрист определяет конкретное содержание своего труда, направленного на определенный объект (предмет), и внесение в него определенных изменений.

Поэтому данная часть процесса социально-правового мышления юриста должна обеспечиваться соответствующей информацией, контролироваться и проверяться, обсуждаться заинтересованными лицами с соблюдением соответствующих правил и процедур.

8. Анализ отдельных элементов правовой проблемной ситуации. Цели и последствия ее решения. Они в принципе предопределены самим характером, содержанием решаемой ситуации. Например, обращение лица к адвокату за защитой от обвинения в совершении преступления как будто бы ставит перед адвокатом в случае принятия на себя защиты цель оправдания обвиняемого. Даже в литературе обсуждался вопрос о том, какую позицию должен занять адвокат, если он убежден в виновности обвиняемого, а это, в сущности, вопрос об определении целей защиты для данного случая. Поэтому с определением целей все обстоит не так просто. Цели должны быть социально полезными, одобряемыми или переносимыми и реальными, т. е. достижимыми, притом отнюдь не любой ценой. В связи с этим процесс формирования целей (целеполагание) весьма ответственный и в сущности длится на протяжении всего анализа проблемной ситуации, являющейся объектом мышления юриста.

Осознав характер и содержание проблемной ситуации, юрист должен ясно представить себе, чего он хочет добиться. Для этого нужно учесть, что в конечном счете действие права проявляется в человеческом поведении. И цели воздействия на проблемную ситуацию в процессе ее анализа мыслятся как некоторый желаемый образ поведения людей. Следовательно, цели разрешения проблемной ситуации должны охватывать ее во всей полноте, и достигаться это может только при тщательной разработке каждого решения, предложения, рекомендации, вывода.

9. Анализ вариантов выполнения рабочих операций и существующих возможностей использования правовых средств. Он предполагает уяснение главным образом того, как статус юриста, его компетенция, ресурсы, его реальное положение, определяемое авторитетом, связями, прошлой работой, влияют на применение правовых средств. В сущности, здесь с разных сторон юрист обдумывает вопрос: что я могу сделать при сложившихся обстоятельствах? Сформулированная проблемная ситуация в значительной степени определяет круг правовых средств, использование которых возможно.

При этом возникает несколько промежуточных вопросов, требующих приемов, которые состоят в использовании специфических средств социально-правового мышления. Необходимо, в частности, выяснить, какие правовые средства могут использоваться в данном случае; исчерпывается ли их регулятивный потенциал; каковы в этой сфере возможности права; в чем состоит его недостаточность; пробельность, если она существует. Социально-правовое мышление должно использовать исходные положения, дающие представление о действительных, а не выдуманных возможностях права в конкретной обстановке. Использование этих положений позволяет прийти к нескольким альтернативным, промежуточным вариантам:

а) существуют необходимые правовые средства; они могут применяться с максимально возможной эффективностью; правовые средства достаточны, но реализовать их сложно ввиду медленного осуществления правосудия, невозможности исполнить решение суда, нежелания тех или иных лиц соблюсти правовую норму и проч.;

б) правовые средства недостаточны, вдобавок и реализуются слабо.

При оценке вариантов следует учитывать практику реализации закона, факторы, определяющие ее состояние. Юрист, как уже отмечалось, не вправе защищать свою позицию, даже если она совершенно правильна, за счет интересов клиента, работодателя, доверителя. Он может настаивать на правильности своей позиции, только если нет заведомой угрозы интересам, которые он отстаивает. Поэтому юрист должен считаться с выработанной позицией суда и не может пренебрегать ею, определяя тактику ведения процесса лишь в расчете на убедительность своей аргументации.

Принимаются во внимание также ограничения на использование правовых средств (безусловный отказ от антиконституционных актов, излишне жестких мер, от действий, негативно сказывающихся на соблюдении прав граждан, и т. д.).

Во всяком случае, могут оказаться необходимыми:

а) поиск новых правовых средств, расширяющих возможности правового регулирования, или принципиальный отказ от использования, по крайней мере, некоторых из них;

б) перестройка правореализационной деятельности (усиление дисциплины, изменение процедуры, более полное информационно-ресурсное обеспечение и др.);

в) воздействие на социальную среду и детерминанты данной проблемной ситуации преимущественно социально-экономическими способами.

При этом важнейшее значение приобретают обращение к реальностям объекта, новый анализ проблемной ситуации, ее социально-экономических и психологических сторон. Возрастает роль творческого начала, профессиональной компетентности, которая отнюдь не сводится к обладанию юридическими познаниями.

К следующим этапам социально-правовое мышление может продвигаться в зависимости от оценок состояния правовых средств и практики их применения.

Первый вариант: возможности правового регулирования, т. е. действующий закон и практика его реализации, исчерпаны и расширять их невозможно либо нецелесообразно. Нужно искать новые пути решения проблемы, искать средства социально-экономического характера, которые, в свою очередь, сопряжены с использованием правовых средств, но иного характера.

Второй вариант решения может продвигаться по пути использования практики реализации традиционных правовых решений.

Третий вариант решения может состоять в выявлении и снятии неопределенности. Здесь надо еще раз повторить, что рассмотрение вариантов движения мыслительного процесса не должно оправдывать какую-либо предвзятость в получении выводов. Сама вариативность социально-правового мышления должна быть его неотъемлемым свойством, и она осуществляется при обнаружении и анализе различных сторон и состояний социально-правовой проблемной ситуации.

Юристы достаточно подробно анализируют проблемы, связанные с выявлением неопределенности или недостаточности правового регулирования. Сейчас они все больше привлекают внимание общества, причем нередко предложения представителей неправовых специальностей являются весьма реалистическими. Негативная оценка состояния правового регулирования переводит мыслительные задачи в группу правотворческих, и их решение связано с широким применением приемов и средств социально-правового мышления. Во всяком случае, здесь возникает необходимость установить, является ли норма неправильной, т. е. предусматривающей не самый лучший или просто плохой вариант поведения. Либо она пробельна и вообще не предусматривает нужное поведение, либо несправедлива, либо устанавливает необоснованные ограничения или преимущества для группы людей, либо неисполнима, т. е. предусматривает вариант поведения, который не может быть реализован в создаваемых этой нормой условиях.

Соответственно оценкам такого рода анализируются и возможности использования правовых средств, что требует в принципе высокой профессиональной подготовленности. В то же время само по себе использование правовых средств опирается на социальную характеристику данной проблемной ситуации. Ведь правовая норма, как уже отмечалось, это модель поведения, а создание такой модели и требует профессионального понимания того, каким должно быть поведение, соблюдение каких условий позволит его осуществить. Но как бы то ни было, на данном этапе и в данном варианте социально-правового мышления необходимо получать выводы о возможных вариантах усиления правового регулирования.

Это и даст возможность перейти к следующему этапу интеллектуальной деятельности юриста – работе с правовыми задачами.