Текст книги "Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения"

б) степень активности преодоления возникающих организационно-управленческих и иных трудностей, связанных с принятием решения;

в) состояние конформности, т. е. согласия с мнением различных лиц и групп лиц, которые могут быть заинтересованы в определенном решении;

г) интенсивность и устойчивость работы по принятию решений;

д) ориентацию на те или иные цели и приоритеты деятельности, которые могут совпадать или не совпадать с заданными в официальном и неофициальном порядке.

Сами процессы оптимизации воли, ее укрепления, либо, напротив, ослабления ее негативной направленности исследуются педагогикой, психологией, теорией и методикой управления. В данном случае правовед немного может сказать о том, как следует воздействовать на волю правоприменителя и законодателя.

Интеллектуальные предпосылки принятия социально-правовых решений включают профессиональное правосознание и профессиональные навыки работы, проявляющиеся на фоне определенных интеллектуальных способностей человека. Эти предпосылки достаточно хорошо рассмотрены в юридической литературе, посвященной правосознанию, и здесь вряд ли есть смысл на них останавливаться.

Вместе с тем в настоящее время существует потребность в усилении с помощью научных и управленческих средств, нравственных и иных стимулов ряда позитивных тенденций, наметившихся в практике принятия социально-правовых решений. На наш взгляд, к таким тенденциям (если их выразить самым общим образом) относятся: усиление внимания к правовому мышлению; дальнейшее расширение круга и компетенции его участников; общее повышение наукоемкости, адекватности и эффективности процесса правового мышления; совершенствование внешних условий его функционирования (организационных процедур, обеспеченности информацией и др.).

Парадигмы уголовно-правового мышления[117]117
  Текст опубликован: Право и политика. 2004. № 12. С. 44–50.


[Закрыть]

Анализ уголовно-правовых парадигм выступает в виде части более общей проблемы уяснения природы и меняющейся роли уголовного права как инструмента социального регулирования. Следующие ниже рассуждения опираются на несколько исходных положений:

1. Уголовное право представляет собой отрасль права, способную оказывать и реально оказывающую более сильное воздействие на развитое общество, чем это принято считать. Оно с различной степенью аргументированности легитимирует – во всяком случае в правовом государстве – самые острые формы насилия по отношению к личности, устанавливая его основания и ограничения, постоянно меняющийся исторически обусловленный продукт интеллектуальной деятельности общества, хотя происходящие в нем перемены и зависят, разумеется, от материальных условий общественного развития.

Уголовное право – это ресурс власти, требующий огромных социальных затрат и способный как ускорить, так и замедлить социальное развитие, влияя на закрепление поведенческих норм и институтов (охранительная функция); отбор новых видов поведения (регулятивная функция), на состояние правовой мысли (правоустанавливающая функция), на распределение власти (политическая функция) и проч.

В этом качестве оно – постоянно меняющийся исторически обусловленный продукт интеллектуальной деятельности общества, зависящий от материальных условий общественного развития, в самой сильной степени определяемый общественным сознанием, его установками, представлениями, традициями, состоянием науки.

Уголовное право должно постоянно контролироваться и в идеале одобряться обществом. Одним необходимым, хотя и недостаточным условием является понимание механизма действия (и возникновения) уголовного права, что определенным образом программируется сгустками предпонимания, выраженными в том, что принято именовать парадигмами.[118]118
  О парадигме более подробно см. наиболее общую работу: Кун Т. Структура научных революций. М.: АСТ, 2001; в этом же издании значительный интерес представляет полемика Т. Куна с И. Лакатосом и статья К. Поппера «Нормальная наука и опасности, связанные с ней». Чрезвычайно интересные, разумеется, спорные иллюстрации к смене парадигм см.: Слотердайк П. Критика цинического разума. Екатеринбург: Изд-во Уральского университета, 2001; Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.
  При более развернутой характеристике уголовно-правовой и более общих правовых парадигм они должны быть сопоставлены с категориями типа правопонимания см.: Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Норма, 2000. С. 16 и след.; понятием фундаментальных концепций в исследованиях изменений см.: Штомпка П. Социология социальных изменений. М.: Аспект Пресс, 1996; понятием доктрин права см.: Сандевуар П. Введение в право. М.: Интратэк-Р, 1994; Бержель Ж. Л. Общая теория права. М.: Nota Bene, 2000; правового подхода и правовых позиций см.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. М.: Бек, 1997.


[Закрыть]

2. В понятие парадигмы науки, мышления нередко вкладывается различное содержание. Примем здесь понятие парадигмы как сжатой характеристики предпонимания, т. е. совокупности признаваемых правильными и плодотворными научных положений, на основе которых и без их дополнительной проверки строится познание, оценка его процесса и получаемые выводы или, как еще пишут, «как более или менее осознанное предпонимание относительно какого-либо научного объекта, включая используемые исследовательские методы».[119]119
  Metzler Philosophie Lexikon (Hrsg. von Peter Prechtl und Franz-Peter Burkard). Stuttgart: J. B. Metzler, 1996; Enzyklopadie Philosophie und Wissenschaftstheorie (Hrsg. von Jurgen Mittelstra). Band 4. Stuttgart-Weimar; Verlag J. B. Metzler, 2004. Кроме того, см.: Habermas J. Faktizitat und Geltung. Frankfurt am Main, 1992; Dinges M., Foucault M. Jastizphantasien und die Macht // Mit den Waffen der Justiz. Frankfurt am Main: Fisher Taschenbuch Verlag, 1993; Hoffman-Riem W. Modernisierung von rercht und Justiz, 2001 и др.


[Закрыть]

Соответственно под парадигмой уголовного права будет пониматься такое предпонимание, воплощенное или неосознанно проявляющееся в наиболее общих суждениях о природе и предназначенности уголовного права, которое так или иначе воздействует на уголовно-правовую науку, а также осознание и формирование уголовной политики, уголовного законодательства, практики правоприменения и проявляется в определении этих явлений.

В частности, это означает, что уголовно-правовые парадигмы могут реально существовать и действовать до определенной степени неосознанно, не получив вербального развернутого воплощения, но выражаясь в тематизации уголовно-правовых проблем (экономическая и организованная преступность при меньшем внимании к уголовно-правовой охране несовершеннолетних), языке (усиление наказания, неотвратимость, борьба с преступностью), оценке состояния дел и предложениях (введение новых составов, декриминализация, повышение санкций и проч.).

Вместе с тем уголовно-правовые парадигмы имеют отдаленное сходство с весьма абстрактными нормативно-правовыми предписаниями, характеризуясь некоторыми индивидуализирующими их признаками: объектом, целями, сферой действия, интенсивностью и проч.

Субъекты уголовно-правовой парадигмы – это важнейший вопрос. Ими могут быть при жестком понимании парадигмы все лица (на индивидуальном уровне), которые проводят, пытаются провести от своего имени или участвуют в проведении уголовной политики в широком смысле слова, опираясь на относительно сформированное предпонимание, в том числе на уровне бессознательного. Различия между субъектами проводятся по:

а) виду парадигмы;

б) ее осознанности;

в) возможности реализации в различных видах поведения в сфере уголовной политики.

Необходимость усиления исследования так понимаемых парадигм уголовного права, кроме высказанных выше самых общих соображений, объясняется следующими обстоятельствами:

а) понятие парадигмы позволяет – прежде всего в науке, – но, как кажется, и в уголовно-правовом дискурсе в целом сжато и информативно идентифицировать интеллектуальные и психические процессы, оказывающие воздействие на уголовное право, социальный институт;

б) сканирующий процесс познания крайне важен для страны, которая находится в состоянии трансформации, являющейся естественным ускорителем смены парадигм;

в) опора на прежние парадигмы права в целом и уголовного права в частности стала затруднительной или невозможной, ибо если считать практику критерием истины, они утратили свой авторитет и, как минимум, нуждаются либо в подтверждение на новой основе, что скорее всего, либо – что вероятнее, – в смене;

г) представления о парадигмах уголовного права перестали быть едиными, они поляризовались вследствие возникновения в обществе различных интересов и выражающих их центров влияния, а главное – различных позиций субъектов социально-правового мышления;

д) проведение правовой реформы обязывает выявлять действительное, а не только формально провозглашаемое отношение участников правового оборота к праву и рассматривать их как соавторов, а не только как адресатов уголовного закона.

3. Виды и взаимодействия парадигм уголовного права. В основе рассуждений о видах парадигм должен лежать внятный критерий их выделения (в качестве самостоятельно работающих) и отграничения друг от друга. Сформулировать такой критерий довольно сложно. Здесь в качестве исходного принимается интегральный критерий отношения общества, т. е. его властных структур к использованию насилия, признаваемого легитимным, в частности по параметрам целей, оснований, т. е. содержания уголовно-правовых запретов, достаточности, интенсивности, переносимости, ресурсоемкости, результативности, последствий насилия, признаваемого легитимным.

Следует признать, что выделенные параметры насилия также довольно трудно описать качественно и количественно; еще сложнее верифицировать их оценки.

Но все же анализ устойчивых тенденций уголовного правотворчества и, главное, уголовно-правовой практики позволяет, на наш взгляд, выделить по критерию отношения и характеру легального насилия вытесняющие друг друга, но все же сосуществующие совместно, во всяком случае частично, самостоятельные уголовно-правовые парадигмы, являющиеся тем самым и парадигмами воздействия на преступность. Эти парадигмы, на наш взгляд, имеют действительно специфическое содержание, в конечном счете программирующее социально-правовое и профессиональное отношение к насилию, а также несколько, но весьма действенно, и соответствующую практику.

Эти парадигмы в общем обзоре таковы:

Парадигма уголовно-правового подавления – ее содержанием является нацеленность на уничтожение группы людей, естественно, всякий раз иного состава, которые объявлены врагами. В истории советской системы это лица, прямо объявлявшиеся врагами народа, менявшийся по составу круг, преступники. Свойства данной парадигмы:

а) исторический оптимизм, который является обязательным для субъектов реализации парадигмы: враги народа будут сметены, пусть земля горит под ногами, и заимствованный принцип неотвратимости наказания как основа неминуемой ликвидации преступности в условиях ликвидации человека человеком;

б) считающаяся бесспорной самолегитимация, фактическое отсутствие обсуждения в обществе либо навязывание обществу познаний, нужных власти, т. е. отсутствие сомнений в правоте, основанное на обладании истиной: марксистское учение истинно, потому что оно верно (и на идеологии), роль пролетариата, самый демократический суд;

в) минимизация расходования ресурсов за счет адресатов подавления (принудительный труд, максимально дешевые условия содержания и проч.);

г) отказ от анализа последствий (уровень судимости, влияние на демографические процессы и проч.);

д) осознанное искажение общественного мнения (приучение к образу врага, жестокости).

Парадигма подавления, нужно признать, наиболее последовательная. Она отвечает, вероятно, некоторым экзистенциональным свойствам человеческой психики и внешне хорошо аргументирована убедительными, но часто примитивными суждениями. Следование этой парадигме поглощает массу ресурсов, приводит к дестабилизации общества и в конечном счете к саморазрушению. Соответствующие правоохранительные структуры последовательно руководствовались парадигмой подавления, находили народное одобрение. Однако исторически результаты оказались неожиданными. Охранительная политическая система, стоившая миллионов обвинительных приговоров и решений, рухнула. Адепты парадигмы подавления за охраняемый ими строй не вступились. Смягчение подавления привело к возвращению правопорядка в естественное положение, и произошел всплеск преступности.

Символическая парадигма уголовного права. Она наследует парадигме подавления. Либо можно сказать иначе: парадигма подавления, разлагаясь, переходит в символическую парадигму. Ее свойства размыты по сравнению с парадигмой подавления. Содержанием символической парадигмы является правильное допущение о том, что некоторые явления поведенческого характера нетерпимы в обществе и, следовательно, должны быть запрещены уголовным законом. Здесь неявно предполагается, что всякий уголовно-правовой запрет должен быть исполнен, но фактически исполнение уголовно-правового запрета не обеспечивается или, точнее говоря, обеспечивается недостаточно полно, причем в центре внимания оказываются знаковые явления. В рамках символической парадигмы чаще обсуждается значимость уголовного закона как средства общей превенции, выявляется его достаточность именно как символа, обозначающего намерения общества, и характеристики того, что общество признает антиценностью и, значит, поведенческой опасностью, подвергаются нередко сомнению.

В рамках символической парадигмы, разумеется, целенаправленность, материальная сторона воздействия, его реальное значение прямо не отрицается, но и, как правило, должным образом не принимается во внимание. Символы в свою очередь меняются, иногда довольно основательно. Так, никто и никогда не может согласиться с допустимостью убийств, но уже появляется термин «киллер», который обозначает вроде бы не убийц, а некоторого субъекта, имеющего специфическую работу. Правоохранительные органы охотно указывают на возможную связь убийства с профессиональной деятельностью жертвы, как будто намекая на то, что это позволяет смотреть на дело более снисходительно.

Символическая парадигма оптимистична по неявному согласию, ибо значение символа должно быть разделено хотя бы внешне. Но это уже скорее формальный оптимизм, который размывается цинизмом и стремится к пессимизму. Снимается цель ликвидации преступности; речь идет лишь об ограничении ее, да и последняя цель также рассматривается именно как некий символ: иначе нельзя. По существу, здесь возникает явный и неявный пессимизм, который даже становится научной модой. Но все же постоянно предлагаются идеи совершенствования уголовного закона, которые также очень часто являются только символом научности и желания повысить практическую применимость текста.

В действительности последствия идеи, проекта, рекомендации выпадают из поля зрения.

Аргументация в рамках символической парадигмы резко слабеет, ибо аргументы становятся только или преимущественно символическими, часто размыто оценочными. Принцип неотвратимости наказания превращается в тезис, который должен быть высказан, но не реализован. Также появляются работы о бесконечных неточностях редакции УК, слабости репрессии, осуждается организованная преступность, представления о которой крайне неопределенны и для субъектов аргументации в сущности не важны. Вместе с тем следует признать, что символическая парадигма отражает некоторую реальность, которой является значимость символов в контексте социального взаимодействия.

По этой и ряду иных причин можно полагать, что символическая парадигма всегда обоснованно присутствует в социально-правовом мышлении и поведении, но сама по себе является недостаточной.

Парадигма бюрократического присвоения уголовного права (бизнес-парадигма). Она нацелена, как об этом детально писали многие исследователи (и в частности Н. Кристи) на превращение применения уголовного закона в своеобразную отрасль теневой экономики и отражает общий механизм перерождения неконтролируемой бюрократии. Такая парадигма, несомненно, содержит в себе ориентацию на подавление, определяющее ресурс уголовного права, а тем самым и его специфическую стоимость. Она предполагает необходимость символического использования уголовного права, поскольку подавление квазилегитимирует его применение. Символическая парадигма присутствует постоянно в истории человечества. Вопрос состоит в том, каково ее содержание и какую степень влияния она приобретает. Интенсивность уголовно-правового подавления может даже возрастать в сравнении, в частности, с символической парадигмой. Но подавление уже является не средством, а способом получения выгоды, которая может иметь самое разное содержание и форму. Уголовное право как легитимное насилие превращается в товар. При этом уголовное право превращается в ресурс, средство, с помощью которого можно установить власть над человеком и разменять ее на компетенцию, полномочия, права, авторитет, влияние, прямые имущественные выводы и проч. Бизнес реализуется как в рамках закона, так и с его нарушением. Но во всех случаях главным является достижение собственных целей. Поэтому уголовный закон как средство должен быть и неопределенным, и жестким, а сфера его применения должна быть максимально широкой. Именно это и определяет «калибализацию» ресурса, эффективность продажи уголовно-правовых решений.

Проблема оптимизма и пессимизма в рамках этой парадигмы вообще меняется. Предметом здесь оказывается возможность достижения собственных частных целей, которые тщательно маскируются ссылками на интересы государства, реже – общества, совсем редко – прав человека. Хотя это трудно поддается верификации, бизнес – парадигма уголовного права – маскируется более всего аргументами государственного характера, психологически понятными, легко произносимыми и охотно воспринимаемыми.

Сами аргументы этой парадигмы, как правило, оказываются мнимыми. Последствиями распространения парадигмы присвоения уголовного права являются: возникновение коррупции, что является ее целью и предполагается в данном случае природой вещей; усиление отрыва субъектов применения уголовного права от общества в целом и государства; разложение правоохранительного аппарата и проч. В специальном плане последствием являются повышенная латентность преступности, реальное снижение эффективного применения уголовного закона и деформация структуры правоприменительной практики. Обычно усиленное внимание на стадиях обеспечения возможности использования уголовного закона уделяется уголовно-правовым запретам в сфере экономики и иным преступлениям, которые могут быть преобразованы в выгоды; в конечном счете избирательный отказ от применения этих запретов маскируется жестким применением уголовно-правовых норм по отношению к аутсайдерам, кем бы они ни были.

Парадигма рационального использования уголовного закона как социального инструмента. Казалось бы, именно она должна определять уголовную политику, имея гносеологические корни в тезисах о научности политики, сочетании убеждения и принуждения и проч. Она нуждается, на наш взгляд, в материальной и интеллектуальной поддержке. Можно утверждать, что эта парадигма постоянно присутствует в социально-правовой практике, но, к сожалению, она не является, во всяком случае на многих этапах исторического развития, ни достаточно сформированной, ни осознанной, господствующей. Ключевым для этой парадигмы является допущение необходимости трудного и постоянно проверяемого выбора целей уголовного правоприменения по критерию «интересы общества – потери общества», что должно сопровождаться столь же трудным и столь же критически обсуждаемым отбором наиболее щадящих и одновременно необходимых средств уголовного правового воздействия. Язык этой парадигмы образует понятия: результативность, эффективность, соразмерность, переносимость, ресурсы, затраты, результаты, выгоды и последствия и проч. В теории уголовного права трудно найти прямые возражения против рационального использования уголовного закона и его инструментального характера. Однако и теоретический анализ этой парадигмы в сущности не развит. Нередко он подменяется ссылками, относящимися, скорее, к символической парадигме. На общем уровне можно утверждать, что парадигма рационального применения уголовного запрета принципиально интеллектуальна, она требует наибольших затрат информации и реализуется только правильно сформулированной проблемной ситуацией. Это в целом ограниченно оптимистичная парадигма, при том что оптимизм связывается с общими процессами развития той или иной страны. Кажется несомненным (и постоянно наталкивается на возражения) тезис о том, что парадигма рационального применения уголовного закона является единственной реальной обеспечивающей оптимальное развитие общества.

4. Влияние парадигмы рациональности теории на структурные элементы уголовного права. Основным фактором влияния рациональной парадигмы следует считать субъектно выраженную направленность на принятие действительно рациональных, т. е. научно обоснованных решений и осуществление вытекающих из них действий. Это, как уже отмечалось, означает, что субъекты уголовной политики и применения уголовного в рамках своих информационных обязанностей и пределов усмотрения, установленных законом, должны:

а) осознавать гносеологические и – шире – методологические основания выработки уголовно-правовых суждений, как эмпирических, так и абстрактных, с различной степенью обобщения;

б) разрабатывать методики и приемы перевода фактической информации в нормативную, т. е. программирования решений, имеющих уголовно-правовое содержание;

в) совершенствовать технологии работы с уголовным законом и уголовным правом, включая коммуникации между субъектами уголовно-правовых сигналов и их адресатами, и проч.

Связь с парадигмой здесь реализуется достижением требуемого ею положения, когда каждая норма, институт, система норм будут действительно необходимыми, наиболее рациональными, максимально очищенными от негативных последствий, эффективными и переносимыми.

В рамках этого раздела предлагается анализ следующих вопросов:

1. Проблемы познания уголовного права (гносеологические основания уголовно-правовой науки), в частности соотношение фактического и нормативного, должного и сущего. Истинные и действительные суждения в уголовном праве. Эмпирические и обобщенные суждения. Процесс конкретизации утверждений. Различия в познании фактов (состояний), оценок и связей.

2. Социальные, социально-экономические и иные предпосылки уголовного права, т. е. контекст становления, возникновения и действия уголовно-правовых норм и суждений об уголовном праве. В частности, факторы легитимности уголовного права. Легитимность и легитимация уголовного права. Позитивное и естественное уголовное право. Допустимая цена уголовно-правовой репрессии. Факторы вынужденного отказа от использования уголовно-правовых средств. Уголовное право как отражение социального компромисса.

3. Коммуникации в сфере уголовного права. Коммуникативная теория уголовного права. Дискурс как способ согласования интересов и суждений об уголовном праве. Отношения субъектов правотворчества и адресатов закона. Проблемы лоббирования уголовно-правовых решений. Язык коммуникации. Процедуры дискурса. Проблемы обоснования суждений в дискурсе. Уголовно-правовое мышление.

4. Информационное обеспечение уголовного права. Обязательные и факультативные информационные предпосылки принятия уголовно-правовых решений. Процедуры работы с информацией уголовно-правового и иного содержания. Классификация информации по гносеологическим, онтологическим и каузальным критериям.

5. Основы технологии работы с уголовным законом и уголовным правом. Догматический и функциональный подходы к уголовному закону и уголовному праву. Различение социальных оценок и юридического толкования. Пределы критики. Работа с поведенческими структурами.

Описание, понимание и представление во вне результатов толкования и оценок:

а) поведенческих актов и их структур;

б) качества опасности или его отсутствия;

в) восприимчивости и управляемости поведения.

Работа с нормативными характеристиками. Пределы оценок. Действительность оценок. Оценка как отражение компромисса. Сделки об оценках. Работа с причинными и иными связями между поведенческой структурой и оценками.

Проблематика принятия решений. Проблема правоприменительного усмотрения. Связанность и надежность правоприменителя. Независимость и принятый служебный долг.

Обоснование и раскрытие высказанных здесь соображений – дело будущего. Однако кажется несомненным, что специалисты в области уголовного права и вообще квалифицированные юристы могут легко понять, о чем идет речь, и сформировать свое отношение к предложенному. Все же попытаемся дать об этом некоторое представление, выделив несколько проблем, которые, на наш взгляд, должны решаться с новых теоретических позиций.

Вначале обратимся к обоснованию необходимости развития гносеологических оснований уголовного права на примере традиционного для нашей правовой системы института рецидива. Существует много работ, в которых повышение ответственности за рецидив в различных его проявлениях находит самое решительное одобрение. В то же время практические работники и иные адресаты уголовного закона ощутили ряд негативных следствий этого института. Возникла еще одна из многих правовых проблемных ситуаций. Решать ее нужно на основе какой-то аргументации. Чисто символического подхода оказывается недостаточно.

Гносеологический подход в данном случае направлен на различение бытийного, сущего и нормативного, должного. Рецидив, как сущее, это либо поведение, либо свойства личности, либо и то и другое, если брать его фактическую сторону. Рецидив – это нормативная характеристика, поскольку именно УК РФ содержит в себе понятие рецидива, выделяющее определенные фактические признаки и придающее ему некоторое правовое значение.

Совершение повторных преступлений после снятия судимости имеет такую же сущностную природу, что и до ее снятия, но рецидивом не признается. Возникает легко решаемый вопрос: почему? Ответ гласит, что это нарушало бы нормативную системность уголовного закона. Надо полагать, что к сущностной характеристике поведения лица такое решение отношения не имеет. Ведь здесь, строго говоря, остается без внимания, меняется ли фактическое содержание рецидива после снятия судимости или, иначе, чем отличается сущностью криминологический рецидив от уголовно-правового.

В итоге:

а) игнорируется проблема различения первичного и повторного уголовно запрещенного поведенческого акта и проблема изменений в структуре личности;

б) остается неясным, на чем основывается оценка рецидива, как ее можно признать удовлетворяющей общество, является ли она истинной или же здесь возможно лишь произвольное согласие, основанное на политическом или ином превосходстве.

Обоснование решения законодателя принимается либо если лицо, совершившее преступление, признается виновным за то, что оно не исправилось, либо по умолчанию, без аргументов, признается, что за каждое последующее деяние надо наказывать сильнее, ибо так водится, так принято. Это обостряет проблему легитимности и легитимации ответственности за рецидив в социальном контексте, в частности отношения к этому институту как справедливому или нет. Рецидивисты – это люди, не единожды попавшие под суд. Считается, верно или нет, что чаще под суд попадают аутсайдеры, слабо защищенные лица, либо лица, для которых места лишения свободы привычны и не пугают. Тогда получается, что рецидив в социальном контексте влечет повышенную ответственность не наиболее опасных, а наиболее незащищенных преступников. Быть может, это утверждение неверно. Но аргументы против него отсутствуют, а парадигма рациональности требует их наличия.

Гносеологические проблемы, быть может, не столь остро возникают практически применительно ко всем уголовно-правовым феноменам. Необходимо уяснить, как познается фактический состав преступления в его отличие от непреступления и существует ли объективно нечто предпреступное, требующее запрета, т. е. опасное по ч. 2 ст. 2 УК РФ, как познается нормативная оценка, неважно, является ли она истинной или только «действительной». Это проблемы соотношения психологической и нормативной теорий вины. Это проблема соучастия, поскольку в одних странах соучастники наказываются мягче исполнителя; в других заведомо повышается наказание и проч.

Рациональная парадигма также влияет на анализ коммуникаций, информационного обеспечения, технологии. Необходимо выяснить, как воспринимаются действующие нормы и есть ли реальные способы воздействия на позиции законодателя (частое изменение уголовного закона указывает, скорее, на отсутствие коммуникаций, хотя бы потому, что они не успевают осуществляться); какую информацию о рецидиве вообще имеют различные центры влияния; как работают эти нормы и проч.

Пробивающаяся рациональная парадигма, по-видимому, влияет на систему уголовно-правовой науки и по иным направлениям. Она актуализирует и разворачивает иным образом целый ряд как традиционных, так и новых проблем. К ним, на наш взгляд, относятся вопросы действия права во времени и пространстве; источники уголовного права, проблематика того, что сейчас именуют криминообразующими признаками, и многие другие.

В качестве еще одной иллюстрации возьмем проблему существования уголовного права как феномена, отличающегося от уголовного законодательства, что латентно связано с проблематикой судейского усмотрения и значения прецедента как источника уголовного права. Для уголовного права это как будто бы не актуальная проблема. Считают, что все уголовное право содержится в уголовном законе. Но это, очевидно, не так. В УК РФ нет определения понятия «тайное» применительно к хищению в форме кражи. Нет в нем и многих других определений. Кроме того, собственно данные в законе предписания также понимаются совершенно по-разному судами в различном контексте.

Так называемая квалификация преступлений поэтому часто основывается на использовании локализованных вне УК РФ юридико-технических средств. Это обозначают как использование результатов толкования закона. Но они настолько далеко уходят от закона, что фактически в основе уголовно-правовых решений лежит не собственно закон, а нечто иное.

Так или иначе, из закона должно быть извлечено содержание закона, а содержание закона превращено в содержание права, поскольку все-таки считается, что уголовный закон должен быть правовым.

Заканчивая обсуждение воздействия парадигмы рациональности на уголовно-правовую теорию, стоит поставить еще один вопрос. Возможно, основываясь на развивающейся парадигме, сейчас следовало бы принять некоторые согласованные правила научных исследований, отнеся к ним:

а) обязанность корректного использования принятых методик, т. е. согласованных процедур получения и оценки эмпирической информации;

б) обязательное рассмотрение последствий, к которым могут привести высказываемые предложения об изменении уголовного закона, включая затраты на реализацию предложений;

в) учет и анализ иных мнений по анализируемым проблемам.

5. О влиянии парадигмы рациональности на уголовную политику. Здесь воздействие проявляется уже собственно в решениях, а не в предшествующей им уголовно-правовой теории. На наш взгляд, обеспечение рациональности уголовной политики – задача настолько сложная, что она требует принципиального переноса центра тяжести принятия различного рода уголовно-политических решений на уровень наиболее заинтересованных лиц, а сами решения формировать в процессе действительного, а не мнимого обсуждения. В этом смысле уголовная политика должна рассматриваться, возможно, метафорически, как рынок специфических услуг, а его развитие – осуществляться в коммуникациях между потребителями – субъектами правового оборота, нуждающимися в защите, и субъектами этих услуг – государственными и общественными, которые одновременно и предоставляют услуги, и нуждаются в них.