Текст книги "Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2"

Полагаем, что вопрос о той части действительности соглашения о применимом праве, которая касается совпадения в нем воли и волеизъявления сторон, также должен решаться на основании lex fori / lex arbitri с тем, чтобы по возможности не разрывать единое правовое регулирование отдельных аспектов соглашения о применимом праве. При этом для повышения валидативности (действительности) соглашения о применимом праве на случай его недействительности по lex fori / lex arbitri в качестве субсидиарной могла бы быть предусмотрена привязка к праву, регулирующему международный коммерческий договор.

Таким образом, условия о соответствии содержания рассматриваемого соглашения применимому праву и о совпадении воли и волеизъявлении в соглашении, составляющие материальную действительность соглашения о применимом праве, следует регулировать в соответствии с lex fori / lex arbitri. В случаях когда в соответствии с указанной привязкой соглашение является недействительным, суд или арбитраж могут обратиться к привязке к праву, регулирующему международный коммерческий договор. Если же и в этом случае не удается решить вопрос о материальной действительности соглашения положительно, применимое к международному коммерческому договору право предлагается определять на основании объективных коллизионных норм.

Рассматривая условия действительности соглашения о применимом праве, нельзя не коснуться условия о право– и дееспособности его участников. Как известно, правосубъектность участников соглашения о применимом праве, равно как и международного коммерческого договора, определяется по общему правилу на основании их личного закона (ст. 1201–1202 ГК РФ) с учетом п. 3 ст. 1202 ГК РФ. Определение того, был ли участник международного коммерческого договора и соглашения о применимом праве право– и дееспособен, производится однократно: положительное решение указанного вопроса в отношении участников международного коммерческого договора означает его аналогичное решение в отношении тех же участников как субъектов соглашения о применимом праве.

Как известно, соглашение о применимом праве возможно в двух видах: отдельное соглашение о применимом к международному коммерческому договору праве и оговорка о применимом праве, сделанная в самом международном коммерческом договоре. Учитывая то, что большинство международных и национальных правовых актов, за исключением некоторых, не предъявляют каких либо требований к форме соглашения о применимом праве, оно может быть заключено в любой форме.

Следствием свободы формы соглашения о применимом праве является то, что признать его недействительным по форме практически невозможно. Это означает, что условие о действительности сделки, касающееся ее формы, в соглашении о применимом праве отсутствует. В тех случаях, когда условия о выборе применимого права не позволяют определить действительную волю сторон, в том числе ввиду отсутствия формы ее выражения, суды и арбитражи исходят из отсутствия соглашения сторон о применимом праве[194]194
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 329; Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 197.


[Закрыть], т. е. делают вывод о его незаключенности.

Между тем в соответствии с законодательством по международному праву некоторых стран (например, Перу, Турции, Испании)[195]195
  Официальный сайт НИУ «Высшая школа экономики». Научно-исследовательская группа «Современная конструкция международного частного права» // URL: http://pravo.hse.ru/intprilaw (дата обращения: 22 декабря 2016 г.).


[Закрыть] допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права. В соответствии с законодательством этих стран соглашение о применимом праве, заключенное в подразумеваемой форме, не будет иметь юридической силы. В этой связи возникает проблемакакое право применять при определении формы соглашения о применимом праве.

В литературе высказывались различные мнения о том, каким образом следует определять право, применимое к форме соглашения о применимом праве. В этой связи, например, П. Най, Р. Плендер считают, что указанный вопрос в любом случае должен решаться отдельно от вопроса, касающегося формы основного договора[196]196
  Асосков А.В. Указ. соч.


[Закрыть]. В отечественной литературе в свое время было высказано мнение о том, что форма соглашения о применимом праве определяется на основании общих коллизионных норм, предусмотренных для формы сделки (ст. 1209 ГК РФ)[197]197
  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. – С. 431–432.


[Закрыть].

Наиболее близкой в поставленном вопросе представляется нам точка зрения А.В. Асоскова, который отмечает следующее: «Требование о достаточной определенности соглашения о выборе права неразрывно связано с вопросом о форме (внешнем выражении) соглашения о выборе права. Из данного правила подразумеваемым образом вытекает отсутствие обязательной письменной формы соглашения о выборе права и возможность установления такого соглашения на основе анализа конклюдентных действий сторон (в терминологии законодателя – “совокупности обстоятельств дела”)… В условиях, когда отечественный законодатель исходит из либерального подхода к форме соглашения о выборе права, по крайней мере сомнительным выглядит применение более строгих формальных требований договорного статута или места совершения сделки»[198]198
  Асосков А.В. Указ. соч.


[Закрыть], нежели тех, которые предусмотрены ст. 1209 ГК РФ. Следовательно, основной привязкой для определения формы соглашения о применимом праве он считает lex fori.

Нам также представляется, что содержащие положения о форме выбора применимого права нормы ст. 1210 ГК РФ исчерпывающим образом регулируют вопрос о том, в какой форме должно заключаться соглашение о применимом праве. В целях обеспечения по возможности единства правового регулирования вопросов, возникающих в связи с заключением и исполнением соглашения о применимом праве, предлагается вопрос о праве, применимом к форме соглашения о применимом праве, подчинить предложенному нами праву, т. е. lex fori / lex arbitri. При этом в тех случаях, когда в соответствии с указанной привязкой форма соглашения о применимом праве не позволяет выяснить действительную волю сторон относительно применимого права, за разрешением поставленного вопроса суду или арбитражу предлагается обращаться к договорному статуту.

В соответствии с изложенным выше представляется необходимым включить соответствующую норму в ст. 1210 ГК РФ, дополнив ее п. 2 следующей нормой: «Наличие и материальная действительность соглашения о применимом праве определяются на основании российского права. Однако указанное соглашение не может быть признано недействительным, если оно действительно в соответствии с правом, регулирующим международный коммерческий договор». Аналогичную норму предлагается также включить в международное соглашение ЕАЭС о праве, применимом к международным коммерческим договорам.

§ 3. Проблемы и преимущества выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права

Стороны международных коммерческих договоров, желая уйти от их государственного (национального и международного правового) регулирования, обращаются к средствам негосударственного регулирования в качестве применимого права. Основные различия между инкорпорацией норм lex mercatoria в международный коммерческий договор и применением их в качестве lex contractus заключается в том, что инкорпорация норм негосударственных регуляторов не позволяет избежать применения императивных норм применимого национального права. Применение источников lex mercatoria в качестве lex contractus при одновременном обращении за разрешением спора в международный коммерческий арбитраж позволяет сторонам избежать применения норм какого-либо национального права, за исключением «сверхимперативных» норм, определяемых арбитражем[199]199
  Об этом, в частности: Вилкова Н.Г. От глобального контрактного права к глобальному применимому праву // Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: об. статей / М.П. Бардина, В.В. Безбах, Г.Н. Буднева и др.; под общ. ред. А.С. Комарова. М.: Статут, 2016.-С. 25.


[Закрыть].

Первоочередной проблемой, возникающей в связи с выбором средств негосударственного регулирования в качестве lex contractus, является допустимость такого выбора. Непризнание судом или арбитражем подобной возможности обесценивает выбор сторон, делая соглашение о применимом праве недействительным.

Как было отмечено ранее, многие международные соглашения и национальные правовые акты по МЧП содержат нормы, в соответствии с которыми договор регулируется «правом, избранным сторонами», не определяя специально природу такого «права» и не решая прямо вопрос о том, может ли таким «правом» выступать то или иное средство негосударственного регулирования. Например, ст. 1210 ГК РФ не содержит указания о том, что правом, избираемым сторонами международного коммерческого договора, должно являться право какой-либо страны или стран.

В отечественной доктрине по МЧП традиционным являлся подход, в соответствии с которым в государственных судах не должна допускаться ссылка сторон к негосударственным регуляторам в качестве lex contractus. Одним из первых подобное мнение выразил Л.А. Лунц, который считал, что «договорное условие о том, что данный контракт должен обсуждаться только по “общим принципам права” без применения внутригосударственного закона какой-либо страны, должно быть признано недействительным во ВТАК и должен быть поставлен коллизионный вопрос…»[200]200
  Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 503.


[Закрыть]. А.А. Рубанов полагал, что «природа международного взаимодействия не позволяет праву санкционировать соглашения, в которых стороны определили, что их имущественное отношение должно регулироваться нормами, которые можно объединить названием квазиправовых»[201]201
  Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема // Международное частное право: современные проблемы. М, 1994. – С. 218.


[Закрыть]. Аналогичным образом Н.В. Тригубович указывает на то, что ссылка сторон на вненациональные источники должна рассматриваться как инкорпорация их положений в договор, но не в качестве выбора применимого права[202]202
  Тригубович Н.В. Указ. соч. – С. 72.


[Закрыть]. Похожим образом высказывается В.А. Канашевский, отмечая, что отсылка к применимому праву означает право какого-либо государства и не включает в себя lex mercatoria[203]203
  Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 107, 109.


[Закрыть].

Некоторые ученые высказываются менее категорично, отмечая, что государственные суды неохотно воспринимают отсылку сторон к lex mercatoria в качестве применимого права[204]204
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 328.


[Закрыть], в большинстве случаев не рассматривая такие договоренности в качестве соглашений о применимом праве[205]205
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. Н.И. Марышева и К.Б. Ярошенко. М., 2014. – С. 531–532.


[Закрыть]. Нужно отметить, что среди решений отечественных арбитражных судов нам не удалось обнаружить ни одного решения, в котором ссылка на средства негосударственного регулирования рассматривались бы судом в качестве выбора применимого права. Это свидетельствует о том, что в настоящее время отечественные государственные суды продолжают исходить из недопустимости признания средств негосударственного регулирования в качестве применимого права. Указанные регуляторы рассматриваются государственными арбитражными судами в качестве норм, инкорпорированных в международный коммерческий договор. На указанные обстоятельства обращает внимание также М.П. Бардина[206]206
  Бардина М.П. Основание применения Принципов УНИДРУА при разрешении международных коммерческих споров по существу спора // Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: сб. статей / Под общей ред. д-ра юр. наук, проф. А.С. Комарова. М., 2016. —С.7.


[Закрыть].

Безусловно, с чисто теоретической точки зрения понятие «применимое право» должно означать совокупность правовых норм, санкционированных к применению государством, закрепленных в источниках права и применяемых при регулировании международных коммерческих договоров. Как пишет А.В. Асосков, в поддержку данного тезиса часто приводят известный вывод Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций по делам о сербских и бразильских займах, в соответствии с которым каждый договор, который не является межгосударственным соглашением, должен основываться на национальном праве какой-либо страны. Мнение о том, что контракт не должен существовать в правовом вакууме и должен содержать отсылку к какой-либо системе национального частного права, было высказано в одном из решений палаты лордов, вынесенных в 1983 г. В зарубежной доктрине указанную позицию занимает П. Манковски, отмечая что вненациональным источникам недостает «демократической легитимации», поскольку соответствующие нормы не проходят демократические процедуры обсуждения в национальных парламентах и другие формы демократического контроля[207]207
  Цит. по: Асосков А.В. Указ. соч.


[Закрыть].

Как отмечает А.В. Асосков, аргумент об отсутствии у вненациональных источников «демократической легитимации» выглядит «весьма странным с учетом того, что при применении выбранного сторонами национального правопорядка не осуществляется проверка того, насколько демократическим способом были изданы подлежащие применению материально-правовые нормы. Как известно, в современном мире существует множество стран, чье социально-политическое устройство не отвечает западным представлениям о демократии, однако само по себе это никогда не служило основанием для отрицания возможности коллизионного выбора подобных правовых систем»[208]208
  Асосков А. В. Указ. соч.


[Закрыть].

К сказанному нужно также добавить, что подход, отрицающий возможность выбора средств негосударственного регулирования в качестве применимого права ввиду отсутствия у них связи с каким-либо национальным правом, не выдерживает критики и по другой причине. Как было показано ранее, современные средства негосударственного регулирования, такие как Принципы УНИДРУА, Принципы ЕДП, Модельные правила ЕЧП, по своему содержанию и регулирующей способности международных коммерческих договоров вполне могут конкурировать с целым рядом национальных правовых систем, в особенности развивающихся, которые могут быть избраны сторонами в качестве применимого к договору права. А отсутствие связи средств негосударственного регулирования с каким-либо национальным правом является не недостатком, а, скорее, достоинством, поскольку свидетельствует об их независимости, обеспечивает регулирование именно международных, не связанных только с одним государством коммерческих договоров.

В международных коммерческих арбитражах вопрос о возможности для сторон подчинить международный коммерческий договор в качестве применимого права средствам негосударственного регулирования решается иначе, чем в государственных судах. Для отечественного международного коммерческого арбитража возможность признавать в качестве применимого средства негосударственного регулирования в целом вытекает из абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ, согласно которому особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В силу ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» МКАС при ТПП РФ разрешает спор согласно тем нормам права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Как пишет О.Ю. Малкин, выражение «нормы права» «имеет более широкое содержание, чем “право” государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т. е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы УНИДРУА 2010 г.»[209]209
  Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 193.


[Закрыть].

Аналогичного мнения придерживается М.П. Бардина, которая считает, что условия и порядок применения Принципов УНИДРУА международным коммерческим арбитражем кардинально отличаются от применения их государственными арбитражными судами. Это связано с особым значением, которое вкладывает в «нормы права» арбитраж. «Общепризнанно, что это специальное значение термина “нормы права” включает транснациональное право, которое не входит в правовую систему государств, современное lex mercatoria, в котором Принципы УНИДРУА занимают основное место»[210]210
  Бардина М.П. Указ. соч. – С. 8.


[Закрыть].

Нужно отметить, что впервые термин «нормы права» с таким специальным значением был введен Декретом Франции о международном коммерческом арбитраже 1981 г., включен в ст. 1496 ГПК Франции. В соответствии с указанной статьей стороны договора, а в отсутствие выбора и арбитры могли свободно выбирать нормы права, применимые к их спору. При этом в Комментариях ГПК Франции отмечалось единство в признании отсылки к транснациональным нормам, и суды не оспаривали это толкование; то же выражение и с тем же значением использовали и некоторые другие правовые системы[211]211
  Fouchard Ph., Gaillard Е., Goldman В. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard and J. Savage. The Hague – Boston – L., 1999. P. 802; Цит. по: Бардина М.П. Указ. соч. – С. 10.


[Закрыть].

Подобный подход подкрепляется тем, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже обязывает арбитраж применять не нормы права какого-либо государства, а «нормы права» (ст. 28.1). Как сказано в Пояснительной записке Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону о международном торговом арбитраже, использование в Законе термина «нормы права» означает допустимость согласования сторонами и обязанность арбитров применять не только нормы права определенного государства, но и нормативные положения, которые не имеют своего происхождения в конкретных национальных правовых системах[212]212
  Пояснительная записка Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону о международном торговом арбитраже. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. с изменениями 2006 г. Издание ООН. Вена, 2008.-С. 34.


[Закрыть]. На сегодняшний день данное положение Типового закона содержится в законодательстве более 50 государств, включая РФ[213]213
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. Н.И. Марышева и К.Б. Ярошенко. М., 2014. – С. 534.


[Закрыть].

Как отмечает М.П. Бардина, «термин “нормы права” именно в таком значении был включен и в регламенты многих международных коммерческих арбитражей, как в действующих, так и в более ранних редакциях, как в странах, законодательство которых основано на Типовом законе, так и в не входящих в эту группу. Так, например, п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (далее – МТП) 2012 г. предусматривает, что стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора; ст. 22 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2010 г., ст. 33 Швейцарского регламента международного арбитража и многие другие арбитражные регламенты также предусматривают возможность для сторон выбрать нормы права»[214]214
  Бардина М.П. Указ. соч. – С. 11.


[Закрыть].

Таким образом, проблема допустимости применения средств негосударственного регулирования в качестве lex contractus в настоящее время решается положительно в международных коммерческих арбитражах, которые в целом допускают подобный выбор для сторон международного коммерческого договора. Поэтому если стороны международного коммерческого договора желают, чтобы он регулировался средствами негосударственного регулирования в качестве применимого права, в качестве органа, рассматривающего спор, должны выбирать международный коммерческий арбитраж. Государственные суды, во всяком случае отечественные, воспринимают ссылку сторон на средства негосударственного регулирования, или источники lex mercatoria, как инкорпорацию их норм в международный коммерческий договор либо применяют их в качестве международных торговых обычаев.

Вместе с тем, как подчеркивалось в предыдущих разделах настоящего исследования, с учетом содержания действующих в настоящее время документов lex mercatoria видится перспективной возможность признания за ними свойств применимого права, способного выступать в качестве lex contractus не только в международных коммерческих арбитражах, но и государственных судах.

Следующей проблемой, связанной с использованием негосударственных регуляторов в качестве применимого права, является отсутствие единообразного термина, который могли бы использовать стороны в своих международных коммерческих договорах для обозначения в качестве применимого права средств негосударственного регулирования. Указанная проблема имеет не только важное теоретическое, но и практическое значение, поскольку неверное указание сторонами применимого права может приводить к признанию соглашения о применимом праве недействительным.

Указанная проблема возникает в тех случаях, когда стороны международных коммерческих договоров не указывают конкретный свод негосударственного регулирования, например Принципы УНИДРУА 2010 г., избранный ими в качестве применимого к их договору права, а отправляются к средствам негосударственного регулирования в целом. Наиболее часто в подобных случаях стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого права указывают lex mercatoria, общие принципы права и т. п., в которые вкладываются неодинаковое содержание.

Проблема определения содержания современного lex mercatoria не является новой для отечественной и зарубежной науки[215]215
  Oser D. The UNIDRIOT Principles of International Commercial Contracts: a Governing Law? Leiden – Boston: Martines Nijhoff Publishers. – P. 19.


[Закрыть]. Одним из недавних исследований является работа О.В. Аблёзговой, в которой была проведена классификация мнений зарубежных ученых относительно понимания современного lex mercatoria. Руководствуясь в основном мнениями зарубежных ученых, она выделила три основные позиции относительно понимания lex mercatoria в зависимости от правовой силы регуляторов, включаемых в данное понятие. Так, к первой группе она отнесла исследователей (Б. Голдман, К. Шмиттгофф, Ф. де Лай, А. Голштейн, О. Ландо), которые включают в рассматриваемое понятие международные соглашения, общие принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты, акты международных организаций, арбитражные решения и т. д. Вторая группа исследователей, по ее мнению, несколько ограничивает широту источников lex mercatoria, включая в и их число общие принципы права, международные торговые обычаи и арбитражные решения (например, Ж. Паульсон). Третья группа ученых рассматривает понятие источников lex mercatoria еще уже, относя к ним международные торговые обычаи, обыкновения и общие принципы права (Ф. Дассер), общие принципы права и некодифицированные торговые обычаи (Р. Гуд) либо только обычаи и обыкновения (А. Тынель, Я. Функ, В. Хвалей)[216]216
  Аблезгова О.В. Нормы lex mercatoria в правовом регулировании международных коммерческих договоров: автореф. дис…. канд. юр. наук. М., 2008. – С. 18.


[Закрыть]. Таким образом, последняя группа ученых включает в «новое lex mercatoria» только негосударственные регуляторы, исключая из него международные соглашения и арбитражную практику.

В отечественной доктрине решение вопроса относительно понимания современного lex mercatoria также неоднозначно. Например, Е.Е. Веселкова включает в его состав международные договоры и международные обычаи[217]217
  Веселкова Е.Е. Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок// Адвокат. 2014. № 5 // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]. Е.В. Иванова считает, что его содержание составляют, с одной стороны, международные договоры и нормативные документы международных межправительственных организаций, а с другой – международные торговые обычаи, обыкновения и нормативные документы международных неправительственных организаций[218]218
  Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. Белгород, 2009. – С. 58.


[Закрыть]. Аналогичным образом выделяет два блока документов lex mercatoria С.В. Бахин[219]219
  Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права //Журнал международного частного права. 1999. № 4 (26). – С. 16–17.


[Закрыть], отмечая, что при таком понимании lex mercatoria предстает в качестве конгломерата норм и правил, разных по своей правовой природе и юридической силе[220]220
  Бахин С.В. Указ. соч. – С. 17.


[Закрыть]. Н.А. Карсакова также включает в состав lex mercatoria международные договоры, обычаи, обыкновения, общие принципы права, общие условия и другие инструменты регулирования международных коммерческих отношений, обладающие различной правовой силой[221]221
  Карсакова Н.А. Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике: автореф. дис… канд. юр. наук. М., 2006. – С. 7.


[Закрыть]; между тем в качестве кодификаций норм lex mercatoria она называет Принципы УНИДРУА и Принципы ЕДП[222]222
  Карсакова Н.А. Указ. соч.


[Закрыть].

С другой стороны, в литературе предлагается более узкое понятие lex mercatoria. Так, например, авторы книги «Курс международного торгового права» предлагают относить к lex mercatoria обычаи и обыкновения международной торговли, типовые контракты, общие условия сделок, руководства по заключению контрактов[223]223
  Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск: Амалфея, 2000. – С. 7–8.


[Закрыть]. Сходным образом О.В. Аблезгова относит к lex mercatoria совокупность негосударственных невластных регуляторов международной торговли. Характерной особенностью норм lex mercatoria она считает их международную природу. Такие нормы вырабатываются, по ее мнению, международным деловым сообществом в процессе его деятельности[224]224
  Аблезгова О.В. Указ. соч. – С. 8.


[Закрыть].

Полагаем, что в отсутствие международного и национального определения lex mercatoria вопрос о его содержании и, следовательно, нормативной природе будет оставаться открытым. Если подходить к рассмотрению lex mercatoria как международного коммерческого права, то при таком подходе в него можно включить различные международные нормативные правовые и иные нормативные источники регулирования международных коммерческих отношений, которые будет объединять то, что все они применимы в международном коммерческом обороте и служат для регулирования и упорядочения международных коммерческих отношений. В этой связи заслуживает внимания мнение Е.В. Ивановой, которая отметила следующее: «Совершенно очевиден критерий включения тех или иных документов в состав “lex mercatoria” – его применимость в международном коммерческом обороте…»[225]225
  Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. Белгород, 2009. – С. 58.


[Закрыть].

Аналогичного мнения придерживается С.В. Бахин[226]226
  Бахин С.В. Указ. соч. – С. 17.


[Закрыть].

В то же время, избирая в качестве применимого права lex mercatoria, стороны международных коммерческих договоров стремятся уйти не только от их национального, но и от международного правового регулирования. Применение норм какой-либо международной конвенции для регулирования международного коммерческого договора (как действующей для государства – участника такого договора, так и не вступившей в силу) вряд ли подразумевается сторонами при выборе в качестве применимого lex mercatoria в целом, а должно оговариваться ими отдельно. Напротив, выбор lex mercatoria в качестве применимого права, на наш взгляд, предполагает, что стороны согласились с тем, чтобы их договор регулировался средствами негосударственного регулирования, способными теоретически и практически выступать в качестве применимого права. В качестве таких средств негосударственного регулирования предлагается рассматривать своды негосударственного регулирования, конкретный выбор одного из которых для регулирования конкретного международного коммерческого договора должен осуществляться правприменительным органом. В регионе ЕАЭС в качестве такого свода предлагаются, прежде всего, Принципы УНИДРУА 2010 г., а также специальные Принципы, посвященные отдельным видам международных коммерческих договоров[227]227
  Об этом подробнее в гл. 6 настоящей работы.


[Закрыть]. Остальные средства негосударственного регулирования являются lex mercatoria в широком смысле, обладают способностью регулировать международные коммерческие договоры, как правило на стадии формулирования их условий, могут быть инкорпорированы в договор, но сами по себе не могут выступать в качестве lex contractus.

С другой стороны, как было отмечено ранее, стороны международных коммерческих договоров в качестве применимого могут указать «общие принципы права». Подобная возможность прямо предусматривается преамбулами Принципов УН ИДУ РА и Принципов ЕДП, в соответствии с которыми указанные документы подлежат применению не только тогда, когда стороны сослались в качестве применимого на них, а также lex mercatoria в целом, но также и в тех случаях, когда в качестве применимого права стороны избрали «общие принципы права».

Как отмечает А.А. Дроздов-Тихомиров, международный арбитраж может применять своды негосударственного регулирования, когда стороны «прямо не выразили согласия об их применении к договору, но согласились о применении “общих принципов права”»[228]228
  Дроздов-Тихомиров А.А. Своды принципов договорного права как инструмент регулирования сделок в международном коммерческом обороте: дис… канд. юр. наук. М., 2011. – С. 12.


[Закрыть]. Вместе с тем, по мнению О.Ю. Малкина, «неверно будет утверждать, что Принципы УНИДРУА в содержательном плане тождественны иным вненациональным регуляторам – “общим принципам права”… и “L ex mercatoria”». Нормативная составляющая всех названных источников полностью не совпадает и совпадать не может. Невозможность сведения «общих принципов права» к Принципам УНИДРУА обусловлена, в частности, тем, что, как сказано во введении к Принципам, последние «не только отражают концепции, которые можно найти если не во всех, то в большинстве правовых систем», но «включают также и то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не стало общепринятым»[229]229
  Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 87.


[Закрыть].

На наш взгляд, используемый в Принципах УНИДРУА, равно как и Принципах ЕДП, термин «общие принципы права» является не совсем корректным. Несмотря на то что указанные документы отражают ряд правовых принципов, встречающихся в целом ряде национальных правовых систем (например, принцип добросовестности, принцип свободы договора и т. д.), указанные документы не обладают государственно-правовой природой, а потому не могут содержать основополагающих норм права, коими выступают общие принципы права, свойственные национальным правовым системам или международному праву.

Между тем в своей практике арбитраж применяет именно эти документы (в основном Принципы УНИДРУА), когда стороны ссылаются на «общие принципы права» и иные подобные ему термины. Так, проведя анализ ряда решений международных коммерческих арбитражей, А.А. Дроздов-Тихомиров пришел к выводу о том, что в ряде решений, принятых международным институциональным арбитражем МТП, а также арбитражем ad hoc Принципы УНИДРУА применялись, когда стороны ссылались на них как на «общие принципы права, применимые к международным контрактам»[230]230
  Решение Международного арбитражного суда МТП по делу № 12111 от 6 января 2003 г. // Режим доступа: URL: http://www.unilex.info; Цит. по: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 65.


[Закрыть], «общие принципы международного коммерческого права»[231]231
  Дела, рассмотренные арбитражем ad hoc // Режим доступа: URL: http:// www.unilex.info; Цит. по: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 66.


[Закрыть], «общие принципы международного договорного права»[232]232
  Там же.


[Закрыть] и т. п.

В то же время в ряде других решений Международный арбитраж МТП соглашался применять Принципы УНИДРУА только в тех пределах, в которых они действительно отражают общие принципы и правила. В другом решении в отношении Европейских принципов указанный арбитраж указал, что они представляют собой научное исследование, которое на данном этапе не очень хорошо известно международному деловому сообществу и являются предварительным шагом к проекту будущего Европейского договорного кодекса, который еще не вступил в силу, и поэтому исключил их применение при разрешении дела[233]233
  Об этом: Дроздов-Тихомиров А.А. Указ. соч. – С. 67.


[Закрыть].

Используемый таким образомв Принципах УНИДРУА и Принципах ЕДП термин «общие принципы права» имеет несколько иное значение по сравнению со значением, придаваемым принципам права в рамках правовых систем, которые были рассмотрены ранее. Очевидно, под термином «общие принципы права», равно как и под терминами «общие принципы международного коммерческого права», «общие принципы международного договорного права», имеются в виду собственно не принципы права, а фундаментальные нормативные предписания, сложившиеся и применяемые в международном коммерческом обороте, как правило, закрепленные в сводах негосударственного регулирования. В этом смысле применительно к Принципам УНИДРУА, Принципам ЕДП, Модельным правилам ЕЧП корректнее вести речь о нормативных принципах международного коммерческого оборота, при ссылке сторон на которые арбитраж (а в перспективе и суд) должен применять один из указанных сводов негосударственного регулирования. Между тем, как отмечалось ранее, сами своды содержат положение, в соответствии с которыми они применяются, если стороны в качестве применимого ссылаются на «общие принципы права» и аналогичные ему термины.

С учетом изложенного полагаем, что указание сторонами международных коммерческих договоров в качестве применимого lex mercatoria, а также общих принципов права должно пониматься как отсылка к сводам негосударственного регулирования. При этом используемый в сводах негосударственного регулирования термин «общие принципы права» следует понимать как «нормативные принципы международного коммерческого оборота», закрепленные в указанных документах. Соответствующую норму можно было бы отразить в ГК РФ, в соответствии с ней указание сторон в качестве применимого права на lex mecatoria, или нормативные принципы международного коммерческого оборота, следовало бы воспринимать как отсылку к сводам негосударственного регулирования.

В литературе неоднократно высказывались мнения о неспособности lex mercatoria выступать в качестве применимого права ввиду отсутствия в совокупности норм, к нему относимых, общей системности и иерархии, которыми обладает совокупность национальных правовых норм. Как, например, пишет Е.В. Иванова, источники негосударственного регулирования («lex mercatoria») не являются «автономной системой права и не могут служить правовым регулятором международных коммерческих сделок в силу своей неопределенности»[234]234
  Иванова Е.В. Внешнеэкономические сделки в МЧП: дис… канд. юр. наук. – С. 60.


[Закрыть].