Текст книги "Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2"

Еще одной коллизионной привязкой, на основании которой может определяться применимое к международному коммерческому договору право, выступает привязка к праву страны продавца. Применение права продавца основывается на положениях о том, что применимым является право стороны, чьи обязательства являются более сложными и поэтому более интенсивно регулируемыми правом. Как пишет М.У. Алем, «продавец должен подсчитать расходы и риски множества договоров» и «его подсчеты будут более надежны, если все его договоры регулируются одним тем же правом»[312]312
  AlemM.YOp.cit.-R 73.


[Закрыть].

Одним из первых нормативных правовых актов, в которых был закреплен «закон продавца», является Закон Польши о МЧП 1926 г., где впервые была сформулирована привязка по отношению к договорам, заключенным в розничной торговле, отсылающая к праву места оседлости продавца (ст. 25). Аналогичным образом отсылка к праву страны продавца была сформулирована в § 9 Закона о МЧП ЧССР 1948 г.[313]313
  Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). – С. 36.


[Закрыть]. Коллизионный принцип «права страны продавца» был принят за основу в Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 3) и Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. (ст. 8). В социалистических странах закон продавца получил свое закрепление в Общих условиях поставок СЭВ 1958 г.[314]314
  Лунц Л.А. Курс международного частного права. – С. 225.


[Закрыть].

Как справедливо отмечает М.У. Алем, место ведения предпринимательской деятельности продавца часто является «реальным местом исполнения его договоров, поскольку именно в данном месте большинство его договоров разрабатываются, калькулируются, заключаются и исполняются»[315]315
  AlemM.YOp.cit. —С. 73.


[Закрыть]. Страна продавца является тем государством, в котором производятся товары продавца, нередко заключаются договоры поставки и осуществляется их отгрузка, то есть находится его регулярное место деятельности, выступающее экономическим квалифицирующим признаком отнесения заключаемых им коммерческих договоров к международным. В связи с этим право страны регулярного осуществления предпринимательской деятельности продавца во многих случаях является правом, тесно связанным с заключаемыми им международными коммерческими договорами.

В то же время международный коммерческий договор поставки может быть в большей степени связан с правом другой страны, которое и подлежит применению. Соответствующие нормы на этот счет содержат Гаагские конвенции 1955 г. и 1986 г. В соответствии со ст. 3 Гаагской конвенции 1955 г. и ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г. в тех случаях, когда договор купли-продажи имеет тесную связь с другим правом, нежели право страны продавца (например, с правом страны покупателя), он регулируется указанным в Конвенциях правом, обнаруживающим, по мнению разработчиков Конвенций, более тесную связь с заключаемыми продавцом международными коммерческими договорами.

Привязка к праву страны продавца послужила основой для появления в конце XX в. теории характерного (решающего) исполнения, получившей широкое распространение в международном и национальном законодательстве европейских государств. По мнению В.В. Буланова, «характерное исполнение следует рассматривать в качестве одного из связующих обстоятельств, подлежащих учету при определении права, с которым отношение имеет наиболее тесную связь»[316]316
  Буланов В.В. Указ. соч. – С. 7.


[Закрыть]. На наш взгляд, критерий характерного исполнения служит проявлением принципа тесной связи.

Как отмечает А.В. Асосков, разработчики теории характерного исполнения ставили перед собой следующие задачи: отказ от большого и малого расщеплений договорного статута; формулирование коллизионных подходов, которые были бы способны обеспечить высокий уровень определенности и предсказуемости; уход от чисто догматического обоснования коллизионных решений в пользу функционального анализа различных видов гражданско-правовых договоров и их социально-экономической роли[317]317
  Асосков А.В. Указ. соч.


[Закрыть].

Основоположниками теории характерного исполнения были швейцарские ученые Ф. Вишер[318]318
  Vischer F. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by E. E. C / Ed. K. Lipstein. L, 1978. – P. 25.


[Закрыть] и А. Шнитцер[319]319
  Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschlie lich Prozessrecht, unter besonder Berucksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4Aufl. Bd. II. Basel, 1958. S. 642; Цит. по Асосков А.В. Указ, соч.


[Закрыть]. Суть их теории заключалась в том, чтобы подчинить договорное обязательство тому правопорядку, в соответствии с которым осуществляется характерное исполнение. По мнению сторонников теории характерного исполнения, его можно обнаружить как в договорах, в которых обе стороны осуществляют денежное исполнение, так и в договорах, одна из сторон которых его осуществляет. Для этого необходимо определить, исполнение какой из сторон с экономической точки зрения является вознаграждением, и применить право противоположной стороны. Подобного мнения в отношении понимания характерного исполнения придерживался А. Батиффоль[320]320
  Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 57.


[Закрыть], а в более поздних исследованиях – О. Ландо[321]321
  Guiliano М., Legard Р. Op. cit. – Р. 20; Цит. по: Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 216.


[Закрыть].

В соответствии с теорией характерного исполнения для договоров купли-продажи характерным будет являться исполнение продавца, для договоров возмездного оказания услуг – исполнение услугодателя и т. п. В так называемых «денежных» договорах характерным будет являться исполнение той стороны, которая не является стороной, уплачивающей, например, проценты в договоре займа или страховую премию в договоре страхования, поскольку характерным в них будет исполнение заимодавца и страховщика. Определенная сложность может возникнуть с установлением характерного исполнения для договоров мены (так, А. Шнитцер предлагал считать характерным исполнение того, чье исполнение являет собой большую экономическую ценность)[322]322
  Асосков А.В. Указ. соч. – С. 7–8.


[Закрыть]. Аналогичного мнения придерживается Ф. Феррари[323]323
  Ferrari F. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Convention. Leiden – Boston: Martines Nijhoff Publishers, 2012.


[Закрыть].

Основная проблема применения теории характерного исполнения состояла в том, чтобы правильно локализовать такое исполнение на территории того или иного государства. Так, А. Шнитцер предлагал в качестве такой территории страну, где существует долг в рамках исполнения характерного обязательства, Ф. Вишер – страну, где ведет коммерческую деятельность или имеет обычное место пребывания сторона, осуществляющая исполнение характерного обязательства, И. Швондер – в зависимости от конкретной разновидности договора – местонахождение стороны, осуществляющей характерное исполнение, либо место исполнения характерного обязательства[324]324
  Асосков А.В. Указ. соч. – С. 7–8.


[Закрыть]. Последней точки зрения придерживался также А. Батиффоль, который, выделяя понятие исполнения, характеризующего договор, в отличие от А. Шнитцера и Ф. Вишера полагал, что «для договоров, в которых одна сторона должна уплатить деньги взамен определенного представления, именно это представление обычно будет характеризовать договор, то есть определит его локализацию»[325]325
  Batifol Н. Les conflicts de lois en matiere de contracts. R: Librairie du Recueil Sirey, 1938. S. 84; Цит. по: Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 215.


[Закрыть]. Подобная привязка к праву страны, где осуществлялось характерное исполнение, находила поддержку в трудах Савиньи и Б.Э. Нольде[326]326
  Нольде Б.Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Под ред. проф. В.Э. Грабаря; с дополнениями редактора и очерком частного международного права, составленными проф., бар. Б.Э. Нольде. Юрьев, 1909. – С. 523.


[Закрыть], о чем говорилось ранее.

Таким образом, если следовать приведенным выше позициям ученых, в самом общем виде теория характерного исполнения может раскрываться с помощью права страны существования долга в рамках договора, права продавца в широком смысле либо права страны исполнения договора, каждое из которых может выступать в качестве места локализации договора, а их право – считаться правом, тесно связанным с договором.

Тем не менее, несмотря на различное понимание места характерного исполнения, в международном и национальном законодательстве получила отражение «узкая» концепция характерного исполнения, предложенная Ф. Вишером. В соответствии с ней местом характерного исполнения выступает страна, в которой находится сторона, осуществляющая решающее исполнение для содержания того или иного договора[327]327
  Vischer F. Op. cit. – Р. 84; Цит. по: Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 215.


[Закрыть]. Именно местонахождение указанной стороны в настоящее время выступает основанием для критерия характерного исполнения, с помощью которого в международных и национальных правовых актах традиционно определяется право, применимое к международным коммерческим договорам.

В таком виде критерий характерного исполнения, получивший название specific performance, закреплен, например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 6 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г., ст. 117 Швейцарского закона о МЧП 1987 г.

В Регламенте «Рим I» отсутствует прямое закрепление принципа тесной связи как основополагающего коллизионного принципа регулирования договорных обязательств международного, в том числе коммерческого, характера, в соответствии с которым формулируются коллизионные привязки, определяющие право, применимое к договорным обязательствам с иностранным элементом. Разработчики указанного документа, как сказано в п. 16 регламента, исходили из необходимости достижения общей цели Регламента «Рим I» – правовой определенности в рамках пространства правосудия. В связи с этим они посчитали, что коллизионные нормы должны быть в высокой степени предсказуемыми. Добиться предсказуемости было решено путем введения жестких коллизионных привязок в целях регулирования некоторых договорных обязательств, указанных в подп. «а» – «b» п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I». Однако содержание указанных подпунктов дает основание для вывода о том, что в отношении половины указанных здесь договоров, а именно договора купли-продажи, договора оказания услуг, договора аренды, договора коммерческой концессии, используется критерий характерного исполнения, поскольку применимым признается право страны, где имеет свое коммерческое предприятие продавец, поставщик услуг, собственник, правообладатель соответственно, выступающие сторонами, осуществляющими решающее исполнение для содержания соответствующего договора.

Кроме того, в п. 2 ст. 4 Регламента «Рим I» содержится правило, в соответствии с которым в тех случаях, если договор не подпадает под действие § 1 или если элементы договора подпадают под действие нескольких пунктов § 1, договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства (с учетом ст. 19 – коммерческое предприятие) стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким образом, отсутствующий в п. 1 ст. 4 договор или договор, одновременно подпадающий под действие нескольких пунктов указанной статьи, регулируется в соответствии с критерием характерного исполнения, то есть по праву страны, где находится коммерческое предприятие стороны, осуществляющей решающее значение для содержания договора. Указанный критерий нельзя назвать субсидиарным, поскольку он находит свое применение не только в случаях, указанных в п. 2 ст. 4 Регламента, но также и в случаях, указанных в подп. «а», «b», «с», «е», конкретизируясь в привязках к праву продавца, поставщика услуг, собственника арендованного имущества и правообладателя в договоре франчайзинга. В то же время в соответствии с нормами регламента критерий характерного исполнения может носить как жесткий, так и гибкий характер, в последнем случае не определяя конкретно право стороны, осуществляющей решающее исполнение в договоре, не упомянутого в регламенте, а лишь устанавливая общий ориентир, позволяя правоприменительному органу самостоятельно такую сторону определить.

В п. (2) ст. 117 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г. в качестве основного критерия также постулируется критерий характерного исполнения. Помимо этого общего критерия швейцарский законодатель устанавливает несколько жестких коллизионных привязок для договоров об отчуждении имущества, договоров о пользовании вещью или правом, договоров поручения, подряда и других договоров об оказании услуг, договора хранения, договоров гарантии и поручительства. При этом в силу п. (1) ст. 118 рассматриваемого закона к купле-продаже движимого имущества применяется Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., в силу которой применимым по общему правилу является право продавца.

В Модельном ГК СНГ (ч. III) законодатель также предлагает целый ряд жестких коллизионных привязок, в соответствии с которыми подлежит определению право, регулирующее международные коммерческие договоры, которое основано на критерии характерного исполнения. Так, в соответствии с п. 1 ст. 1225 Модельного ГК СНГ договор купли-продажи регулируется правом страны, где учрежден, имеет место жительства или основное место деятельности продавец, и так далее в отношении 14 других договоров. Аналогичные нормы содержит п. 1 ст. 1125 ГК Республики Беларусь и п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 1 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики. Еще более широкий перечень коллизионных привязок, основанных на критерии характерного исполнения, содержит п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения, дополняя предложенный в Модельном ГК СНГ перечень привязками к агентскому договору, договору финансирования под уступку денежного требования, договорам банковского вклада и банковского счета, договору комплексной лицензии. Стороной, осуществляющий решающее исполнение в данных договорах, признается агент, финансовый агент, банк и правообладатель.

Как и европейский законодатель, законодатель СНГ и законодатель зарубежных стран ЕАЭС постулируют критерий характерного исполнения в качестве общего правила для регулирования договоров с иностранным элементом, для которых не предусмотрено специальных правил в соответствии с этим или иными критериями (об иных критериях будет далее). Так, согласно п. 3 ст. 1225 Модельного ГК СНГ к договорам, не перечисленным в п. 1–2 данной статьи, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Аналогичные нормы содержат п. 3 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 4 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, п. 4 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 3 ст. 1199 ГК Кырзызской Республики.

Одной из проблем применения критерия характерного исполнения является его неопределенность, вызванная отсутствием четкого понимания права, в соответствии с которым будет определяться сторона, осуществляющая решающее исполнение для договора. В соответствии с указанными законами стран ЕАЭС в основу рассматриваемого критерия может быть положена страна места учреждения, места жительства или основного места деятельности указанной стороны, которые могут не совпадать. Вследствие этого правовое регулирование международного коммерческого договора будет зависеть от выбора судом или арбитражем того места, где находится сторона, которая осуществляет решающее исполнение, которое и будет положено в основу критерия характерного исполнения, то есть где она учреждена, проживает либо имеет основное место деятельности. В этой связи полагаем, что правом, наиболее тесно связанным с международным коммерческим договором, следует признавать право страны регулярного места деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, которое и следует положить в основу определения критерия характерного исполнения.

В советское время критерий характерного исполнения получил отражение в ст. 166 ОГЗ СССР 1991 г. В п. 1 указанной статьи содержалось 13 коллизионных привязок в соответствии указанным критерием, которые были дополнены несколькими привязками, основанными на других критериях. При этом в п. 5 ст. 166 указанного документа было сказано, что к правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в п. 1–4 ст. 166, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Специальных норм о принципе тесной связи здесь не было, однако представляется, что советский законодатель, говоря о решающем исполнении, понимал, что страна, где находится сторона, его осуществляющая, имеет наиболее тесную связь с договором, в отношении которого ведется поиск применимого права. Иначе не был бы установлен в качестве общего критерий характерного исполнения для договоров, не регулируемых в законе в п. 1–4 ст. 166 ОГЗ СССР.

Основная сложность применения критерия характерного исполнения заключалась в ее неопределенности, поскольку правом стороны, осуществляющей решающее исполнение, могло признаваться право, где она была учреждена, имела место жительства либо основное место деятельности, что не всегда совпадало. При этом, как отмечает М.П. Бардина, как правило, арбитры использовали отсылку к праву страны места учреждения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Реже они руководствовались правом страны, где находится основное место деятельности указанной стороны[328]328
  Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. 2015. – С. 210.


[Закрыть].

До внесения изменений в 2013 г. ст. 1211 ГК РФ напоминала редакцию ст. 4 Римской конвенции 1980 г. Так, п. 1 ст. 1211 ГК РФ закреплял принцип тесной связи, поскольку именно в соответствии с ним подлежало определению право, применимое к договору в отсутствие соглашения сторон. Далее в п. 2 ст. 1211 ГК РФ принцип тесной связи раскрывался через критерий характерного исполнения, поскольку считалось, что договор наиболее тесно связан (если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела) с правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Вместе с тем, в отличие от Римской конвенции 1980 г., в п. 3 ст. 1211 содержались коллизионные привязки, определяющие характерное исполнение применительно к 19 видам договоров, осложненных иностранным элементом.

В этой связи необходимо отметить, что в своем критерии характерного исполнения законодатель 2002 г. отошел от привязки к стране учреждения стороны, осуществляющей решающее исполнение, оставив привязку к месту жительства или основному месту деятельности указанной стороны. В международных коммерческих договорах такой привязкой являлось основное место деятельности стороны, однако понятие такого основного места законодатель не раскрывал, что в судебной практике ставило ряд вопросов, связанных с определением данного места. Вместе с тем в отечественном МКАС при ТПП РФ подобных вопросов практически не возникало[329]329
  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. – С. 110, 308.


[Закрыть].

В действующей редакции ст. 1211 ГК РФ в коллизионном регулировании договоров с иностранным элементом произошли некоторые изменения, имеющие определенные сходства с нормами Регламента «Рим I». Как и в нем, в п. 1 ст. 1211 ГК РФ, на первый взгляд, отсутствует упоминание принципа наиболее тесной связи как основополагающего начала коллизионного регулирования договорных обязательств с иностранным элементом в отсутствие выбора применимого к ним права. Тем не менее, в действующей редакции п. 1 ст. 1211 ГК РФ содержится положение о том, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Учитывая ранее высказанное мнение, полагаем, что термин «основное место деятельности» предпочтительнее заменить термином «регулярное место деятельности» стороны, осуществляющей решающее исполнение для договора, привязку к которому и следует использовать в ст. 1211 ГК РФ.

В п. 2 ст. 1211 ГК РФ отечественный законодатель перечисляет 18 коллизионных привязок, основанных на критерии характерного исполнения, в соответствии с которыми определяется применимое к договорам право. По сравнению с утратившей силу редакцией п. 2 ст. 1211 ГК РФ здесь появился договор возмездного оказания услуг, решающее исполнение в котором осуществляет исполнитель, а в договоре коммерческой концессии и лицензионном договоре помимо критерия характерного исполнения теперь используются также иные критерии.

Поддерживая в целом отечественного законодателя в необходимости создания жестких коллизионных привязок, определяющих право для договоров с иностранным элементом, способствующего правовой определенности и предсказуемости правового регулирования для сторон международного коммерческого договора, вместе с тем отметим один недостаток одной из таких жестких привязок. Речь идет о появившейся в 2013 г. привязке для договора возмездного оказания услуг, применимым правом для которого является право страны услугодателя (исполнителя) (поди. 16 п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Безусловно, право страны услугодателя имеет тесную связь с международным коммерческим договором возмездного оказания услуг, в особенности в тех случаях, когда исполнитель оказывает услуги в том месте, где находится его коммерческое предприятие (регулярное место деятельности), не перемещаясь к услугополучателю. В то же время в тех случаях, когда услугодатель перемещается в какую-либо страну для оказания услуг, будь то страна заказчика или третья страна, правом, более тесно связанным с договором, на наш взгляд, вполне может оказаться право страны оказания услуг, которое, по нашему мнению, и следует применить в подобных случаях, закрепив ее в ст. 1211 ГК РФ. Данное положение прямо не закреплено ни в Регламенте «Рим I», ни в новой редакции ГК РФ, хотя может быть применено на основании п. 3 ст. 4 Регламента «Рим I» и п. 9 ст. 1211 ГК РФ как право, имеющее более тесную связь с договором, нежели право страны услугодателя, однако подобная возможность всецело зависит от усмотрения суда. В то же время, например, в подп. «b» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон к данному виду договора применяется право государства, в котором по условиям договора будут предоставлены услуги, то есть право страны места исполнения договора. В то же время швейцарский законодатель предлагает в договорах оказания услуг использовать привязку к праву услугодателя (подп. «с» п. (3) ст. 117 Швейцарского закона о МЧП 1987 г.).

Несмотря на определенные достоинства, теория характерного исполнения имеет ряд недостатков. Следует признать, что критерий характерного исполнения оправдывает себя в тех случаях, когда место исполнения международного коммерческого договора совпадает с местонахождением регулярного места деятельности стороны, осуществляющей решающее значение для содержания договора. Такое совпадение встречается довольно часто. Однако, как справедливо отмечает А.А. Шулаков, в тех случаях, когда указанные места не совпадают, именно место исполнения договора «в значительно большей степени презюмирует наиболее тесную связь, чем привязка к месту жительства исполнителя»[330]330
  Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 216.


[Закрыть]. Следовательно, пишет ученый, «если коллизионный критерий, созданный Ф. Вишером, в основном рассчитан на единообразное и предсказуемое применения права судьями, то формула места исполнения Ф.К. Савиньи, Б.Э. Нольде и А. Батиффоля – на интересы сторон и интересы государства, на территории которого осуществляются операции»[331]331
  Там же. – С. 216.


[Закрыть].

Другой не менее важной проблемой является определение «местонахождение стороны», осуществляющей решающее исполнение для содержания договора[332]332
  Асосков А. В. Указ. соч.


[Закрыть]. Полагаем, что применительно к рассматриваемым в настоящей работе международным коммерческим договорам указанная проблема не должна решаться в зависимости от личного закона индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, осуществляющей такое исполнение. Представляется, что рассмотренное ранее понятие «коммерческое предприятие», или «место регулярной деятельности» стороны, используемое при формулировании определения международного коммерческого договора, с успехом может использоваться в целях определения местонахождения стороны, осуществляющей решающее исполнение для содержания договора.

Таким образом, в настоящее время критерий характерного исполнения может носить конкретный (жесткий) и общий (гибкий) характер: в первом случае предусматривая жесткие коллизионные привязки для различных видов договоров с иностранным элементом, во втором случае – устанавливая только правило применения данного критерия и не указывая конкретное применимое право для той или иной разновидности договора. Как правило, в нормативных правовых актах РФ и рассмотренных выше зарубежных стран используются как жесткое, так и гибкое правила определения характерного исполнения.

Помимо критерия характерного исполнения поиск «близкого» к международным коммерческим договорам права осуществляется также на основании иных критериев, выступающих проявлением принципа наиболее тесной связи. Например, общепризнанной привязкой для договоров, связанных с недвижимостью, является право страны, где находится недвижимое имущество. Еще Д’Аржантре писал, что «когда речь идет о недвижимостях, лежащих в разных местах, и спор возникает о том, по какому закону определяется приобретение или переход собственности, то наблюдается закон места, где находится недвижимость[333]333
  Брун М.И. Очерки конфликтного права. – С. 53.


[Закрыть].

Привязку к праву страны местонахождения недвижимого имущества для договоров о недвижимости содержат поди, «с» п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I», п. (1) ст. 119 Швейцарского закона о МЧП 1987 г., поди, «а» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон США, поди. 2 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ, поди. 1 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 2 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, п. 2 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, поди. 1 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 1 ст. 1213 ГК РФ. Таким образом, в зарубежном и отечественном законодательстве в договорах о недвижимости принцип наиболее тесной связи раскрывается через критерий местонахождения недвижимости, а не характерного исполнения.

Аналогичным образом, через критерий, отличный от характерного исполнения, определяется право к международному коммерческому договору, заключенному на бирже, аукционе или конкурсе. Подобные нормы в отношении таких договоров известны еще со времен Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже, 1955 г., согласно ст. 3 которой продажа на бирже или с аукциона регулируется правом страны, в которой расположена биржа или проходит аукцион. Аналогичную норму содержит ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. В Регламенте «Рим I» подобная привязка, отсылающая к месту проведения соответствующего мероприятия, используется для договоров, заключенных на аукционе, а также договоров, заключенных в рамках многосторонней системы (подп. «g» и «b» п. 1 ст. 4).

В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ к договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или бирже, применяется право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа. Аналогичные нормы содержат подп. 2 п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 2 п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, подп. 1 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 5 ст. 1211 ГК РФ.

Правовое регулирование некоторых международных коммерческих договоров с позиции права ЕАЭС и ЕС является различным. В частности, это относится к международному коммерческому договору страхования. В соответствии с правом стран ЕАЭС применимым на основании критерия характерного исполнения в его жесткой форме будет право страховщика (подп. 12 п. 1 ст. 1225 Модельного ГК СНГ, подп. 18 п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 12 п. 1 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 12 п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, подп. 12 п. 1 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, подп. 12 п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Однако, в отличие от ГК зарубежных стран ЕАЭС, в силу п. 9 ст. 1211 ГК РФ может быть применено право иного государства, с которым договор имеет более тесную связь, нежели право, определяемое в силу критерия характерного исполнения. В то же время Регламент «Рим 1»использует привязку к праву страховщика только в том случае, когда договор страхования покрывает крупные риски в значении п. «d» ст. 5 Первой директивы 73/239/ЕЭС от 24 июля 1973 г. В остальных случаях в отсутствие применимого к договору права он регулируется правом государства-члена, где находится риск на момент заключения договора, с местонахождением которого и связывается наиболее тесная связь рассматриваемого договора.

Неодинаковой выглядит позиция зарубежного и отечественного законодателя в отношении договора перевозки. Как было показано ранее, в области международных перевозок принято значительное количество международных конвенций, однако не совпадающий состав участвующих в них государств и не полное урегулирование ряда вопросов вынуждают обращаться к национальным коллизионным нормам в целях определения права, применимого к международным коммерческим договорам перевозки.

В сфере международного коммерческого оборота международный коммерческий характер будут иметь прежде всего договоры международной перевозки груза. Общим правилом, в соответствии с которым подлежат регулированию международные коммерческие договоры перевозки, является применение права перевозчика (подп. 6 п. 1 ст. 1225 Модельного ГК СНГ, подп. 12 п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 6 п. 1 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 6 п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, подп. 6 п. 1 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, подп. 6 п. 2 ст. 1211 ГК РФ). В соответствии с подп. «b» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон, подп. «с» п. (3) ст. 117 Швейцарского закона о МЧП 1987 г. применимым будет право услугодателя.

Несколько иначе к определению права, применимого к договору перевозки, подходит законодатель ЕС. Так, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. подобная норма была предусмотрена к договорам перевозки товаров. В соответствии с п. 4 ст. 4 Римской конвенции 1980 г. применимым к договору перевозки товаров являлось право страны, с которой договор был наиболее тесно связан. В тех случаях, когда основное коммерческое предприятие перевозчика находилось в стране места погрузки или разгрузки или стране, где находилось основное коммерческое предприятие грузоотправителя, презюмировалось, что договор имел наиболее тесную связь с данной страной. В противном случае тесная связь договора обусловливалась иными критериями.

Иным выглядит правило о договоре перевозки в Регламенте «Рим I», в котором указанному договору посвящена ст. 5. Первая часть данного правила гласит, что в отсутствие выбора права, применимого к договору перевозки груза, применимым будет являться право страны перевозчика при условии, что место погрузки, место доставки или обычное место жительства отправителя находятся также в этой стране. Таким образом, указанное правило в целом совпадает с нормой п. 4 ст. 4 Римской конвенции 1980 г. Однако в соответствии с Регламентом «Рим I» при невыполнении этого условия подлежит применению право страны, где находится место доставки, согласованное сторонами. Таким образом, в отличие от Римской конвенции 1980 г. Регламент «Рим I» предусматривает жесткую коллизионную привязку к праву страны доставки груза на случай, когда ни одно из указанных выше мест (место погрузки или доставки, коммерческое предприятие отправителя) не совпадает с правом страны перевозчика. Следовательно, более близким правом европейский законодатель в данном случае считает право страны доставки груза, т. е. окончания исполнения договора.