Текст книги "Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2"

Римская конвенция 1980 г. не предусматривала специальных коллизионных правил в отношении международных договоров перевозки пассажиров. Понятно, что пассажирские (потребительские) договоры регулируются на международном уровне международными конвенциями, заключенными на каждом виде транспорта. Однако отношения по международной перевозке пассажиров коммерческого характера, опосредуемые международными договорами фрахтования, за исключением некоторых вопросов, регулируемых Гвадалахарской конвенцией 1961 г.[334]334
  Конвенция, дополнительная к Варшавской конвенции, для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, осуществляемых лицом, не являющимся перевозчиком по договору, 1961 г. (Гвадалахара, 18 сентября 1961 г.)// Ведомости ВС СССР. 1984. № 7. Ст. 113.


[Закрыть] и Афинской конвенцией 1974 г.[335]335
  Конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г. (Афины, 13 декабря 1974 г.) // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть], касающихся распределения ответственности между договорным и фактическом перевозчиком, в таких соглашениях не урегулированы.

Являясь разновидностью договоров перевозки, международные коммерческие договоры фрахтования, заключаемые в целях перевозки пассажиров между туроператором – организатором международных туров и перевозчиком, непосредственно осуществляющим международную перевозку туристов в страну отдыха и, как правило, обратно, подпадают под регулирование общей коллизионной привязки, принятой для договоров перевозки в целом, о которой было сказано выше. Следовательно, в соответствии с ней договор фрахтования должен регулироваться правом страны перевозчика, то есть лица, фактически осуществляющего международную перевозку. Это соответствует критерию характерного исполнения, в котором предпочтение отдается стороне, осуществляющей решающее значение для содержания договора. Подобным образом вопрос, очевидно, будет решаться в соответствии с законодательством стран ЕАЭС, включая РФ, а также Швейцарии.

Вместе с тем европейский законодатель предусмотрел специальные нормы для договоров перевозки пассажира, закрепив их в ст. 5 Регламента «Рим I». Указанные нормы, возможно, будут применяться в том числе при регулировании договоров фрахтования как разновидности договоров перевозки пассажиров. В соответствии с п. 2 ст. 5 указанного документа при отсутствии выбора применимого права (осуществляемого в рамках правовых систем, указанных европейским законодателем в ч. 2 п. 2 ст. 5) к договору перевозки пассажира подлежит применению право страны, где имеет свое обычное место жительства пассажир, при условии, что место отправления или место назначения также находится в этой стране. Если данное условие не выполняется, то применяется право страны перевозчика. Таким образом, несмотря на то, что пассажир не участвует в договоре фрахтования в качестве стороны, его право может применяться к договору фрахтования в целях перевозки пассажиров в соответствии с нормами Регламента «Рим I». Несмотря на то что пассажир не является стороной договора фрахтования, отсылка к праву указанного лица, являющегося потребителем, в принципе видится обоснованной, поскольку позволяет подчинить спор, возникающий из договора фрахтования, а также могущий возникнуть спор между фрахтовщиком / фрахтователем и пассажиром одному праву, т. е. праву потребителя (п. 1 ст. 1212 ГК РФ). Приведенные положения могли бы быть учтены в международном соглашении ЕАЭС и ст. 1211 ГК РФ.

Отдельного внимания заслуживает договор коммерческой концессии, имеющий существенные сходства с зарубежным договором франчайзинга. В ранее действовавшей редакции ГК РФ (до 2013 г.) к международному коммерческому договору коммерческой концессии применимое право определялось на основании критерия характерного исполнения путем отсылки к праву правообладателя. В Модельном ГК СНГ и законодательстве таких стран ЕАЭС, как Казахстан, Киргизия и Беларусь, подобная привязка отсутствовала, однако получила закрепление в ГК Армении (поди. 17 п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения). В настоящее время подобная привязка используется в поди, «е» п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I».

В подобном виде указанная привязка применительно ко всем видам договоров, заключаемых в сфере интеллектуальной собственности, закреплена в праве Швейцарии, в соответствии с поди. (1) ст. 122 Закона о МЧП 1987 г. которой применимым является право страны обычного места пребывания стороны, передающей или предоставляющей права интеллектуальной собственности.

Иным образом определяется применимое право в поди, «с» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон, согласно которому договоры франшизы, за исключением условий о лицензировании в таких договорах, регулируются правом государства, где по условиям договора будет действовать франшиза. Однако условия о лицензировании в договорах франшизы регулируются законом государства, в котором находится основное место ведения деятельности лицензиара, если оно наиболее тесно связано с правоотношением между сторонами (поди, «d» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон). Таким образом, вопрос о праве, применимом к договору франчайзинга, при котором франшиза будет одновременно действовать на территории нескольких государств, американским законодателем не решен.

Иначе указанный вопрос решается в действующей редакции ч. III ГК РФ. Так, в силу п. 6 ст. 1211 ГК РФ в отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя. Как видно, отечественный законодатель применяет принцип характерного исполнения лишь в том случае, если использование комплекса исключительных прав разрешается пользователю одновременно на территории нескольких стран. В тех случаях, когда использование указанного комплекса разрешено только на территории одной страны, именно право этой страны подлежит применению к договору.

Определение права, применимого к международному лицензионному договору, в большинстве нормативных правовых актов осуществляется в соответствии с правом страны лицензиара (подп. 15 п. 1 ст. 1225 Модельного ГК СНГ, подп. 19 п. 1 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 15 п. 1 ст. 1225 ГК Республики Беларусь, подп. 15 п. 1 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, подп. 15 п. 1 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики). Аналогичным образом указанный вопрос будет решаться в соответствии с п. (1) ст. 122 Закона о МЧП Швейцарии и подп. «d» п. 2 ст. 15.38 °Cвода законов штата Орегон. Аналогичную норму содержала действовавшая до 2013 г. редакция ГК РФ.

В действующей редакции ГК РФ правило, определяющее применимое право к международному лицензионному договору, определяется в п. 8 ст. 1211 ГК РФ аналогичным образом тому, как это сделано в отношении договора коммерческой концессии в действующей редакции, рассмотренной выше.

Еще одним распространенным в международном коммерческом обороте договором является дистрибьюторский договор. В Регламенте «Рим I» для данного вида договора используется специальная коллизионная привязка, отклоняющаяся от критерия характерного исполнения. В соответствии с подп. «f» п. 1 ст. 4 указанного документа применимым будет являться право страны, где имеет обычное местожительство сторона, осуществляющая сбыт, то есть право дистрибьютора. При формулировании данной коллизионной привязки европейский законодатель исходил из того, что дистрибьютор является экономически более слабой стороной, которая нуждается в дополнительной защите, поэтому в отсутствие соглашения сторон о применимом праве подлежит применению его право.

В Модельном ГК СНГ, а также в законодательстве стран ЕАЭС дистрибьюторский договор относится к числу непоименованных договоров, специальная привязка для определения применимого к нему права в них отсутствует. В этой связи определение применимого к такому договору права будет осуществляться, очевидно, на основании критерия характерного исполнения, в результате которого применимым будет право грантора, а не дистрибьютора, как это имеет место в Регламенте «Рим I». Таким образом, в отсутствие специальной привязки для дистрибьюторского договора (что вполне объяснимо учитывая отсутствие в отечественном ГК материальных норм права, регулирующих указанный договор) коллизионное правовое регулирование рассматриваемого договора может в корне отличаться от его регулирования в ЕС.

Включение жесткой коллизионной привязки для дистрибьюторского договора в ГК РФ с отсылкой к праву страны дистрибьютора видится желательным ввиду растущего распространения указанного договора в международном коммерческом обороте. Право дистрибьютора в качестве применимого видится оптимальным, поскольку позволяет учесть интересы экономически более слабой стороны данного договора, которым является дистрибьютор. Включение подобной нормы в международное соглашение ЕАЭС также видится желательным, но, к сожалению, пока не представляется возможным ввиду отсутствия законодательного закрепления норм о дистрибьюторском договоре во внутреннем гражданском праве стран ЕАЭС.

Таким образом, полагаем, что принцип наиболее тесной связи может иметь проявление в различных коллизионных привязках, с помощью которых устанавливается право, с которым, по мнению законодателя, имеет наибольшую связь тот или иной международный коммерческий договор. В разное время к коллизионным привязкам, с помощью которых обнаруживалась тесная связь договора с правом определенного государства, относились: право страны заключения договора, право страны исполнения договора, право страны, где имеет основное место деятельности сторона, осуществляющая решающее исполнение для договора (критерий характерного исполнения), а также ряд других (право страны, где находится недвижимость, право страны, где разрешено использование объекта интеллектуальной собственности, и т. д.).

Помимо приведенных выше коллизионных привязок в правовой доктрине предлагалось использовать и другие критерии определения применимого права в отсутствие соглашения о выборе применимого права. Одной из них является привязка к праву места нахождения должника (К.Л. фон Бар), применявшаяся в XX в. в германском праве. Ее основное достоинство состояло в том, что такое право совпадало с основным критерием определения международной подсудности по местонахождению ответчика. Другой привязкой, сторонником которой был Э. Цительман, являлась отсылка к гражданству должника[336]336
  Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 39.


[Закрыть]. П. Манчини предлагал в отсутствие соглашения сторон о применимом праве применять право страны, чью национальность имели стороны, однако при отсутствии одной национальности необходимо было использовать привязку к праву заключения договора[337]337
  Асосков А. В. Указ. соч.


[Закрыть].

В современном зарубежном и международном законодательстве можно встретить следующие коллизионные привязки для определения права, применимого к международному коммерческому договору, помимо установленных выше:

а) привязка к праву страны пребывания оферента (§ 2 ст. 9 Вводного закона к ГК Бразилии 1942 г.);

б) привязка к праву страны местонахождения акцептанта (ранее использовалась в § 10 Закона Чехии 2012 г.);

в) привязка к праву стороны, в одностороннем порядке выработавшей условия для договора присоединения (ст. 185 Кодекса Бустаманте 1928 г.).

Указанные привязки также содержат в себе ряд недостатков. Так, например, привязка к праву должника таит в себе неопределенность правового регулирования международного коммерческого договора, поскольку право, его регулирующее, будет зависеть от того, кто будет выступать должником в обязательстве. Отсутствие четкого понимания термина «пребывание оферента» также создает правовую неопределенность, которая усиливается в той связи, что место пребывания оферента может оказаться случайным, что не позволяет использовать указанную привязку в качестве единственно возможной. То же самое можно сказать и в отношении места пребывания акцептанта. Привязка к праву стороны, в одностороннем порядке выработавшей условия договора присоединения, в еще большей степени ставит присоединяющуюся сторону международного коммерческого договора присоединения в неравные условия по сравнению с более сильным контрагентом, поскольку в данном случае право более сильной стороны определяет не только материальные условия договора присоединения, но и применимое к нему право, в том числе в отсутствие его указания такой стороной, что по сути сводит на нет принцип автономии воли сторон в договорах присоединения и не способствует защите более слабого контрагента.

Рассмотренные выше коллизионные привязки, за исключением критерия характерного исполнения в его общей формуле, представляют собой проявление принципа наиболее тесной связи с помощью жестких коллизионных норм, на основании которых определяется право, наиболее близкое к международному коммерческому договору. Критерий характерного исполнения в своей общей формуле является проявлением принципа наиболее тесной связи в гибком виде, поскольку определяет лишь правило определения права, применимого к договору, на основании выявления стороны, осуществляющей решающее исполнение по договору, без установления конкретных привязок для тех или иных договоров.

Помимо этого, принцип тесной связи может проявляться в еще более неопределенном коллизионном критерии, в соответствии с которым применимое к договору право определяется на основании поиска наиболее тесной связи договора с каким-либо правопорядком, при том что законодатель, как правило, не определяет правил установления такой связи. В подобных случаях принцип тесной связи находит проявление в абстрактном критерии наиболее тесной связи, выступая тем самым открытой коллизионной привязкой к наиболее близкому праву, регулирующему международный коммерческий договор, устанавливаемому судом (арбитражем).

Абстрактный критерий наиболее тесной связи обеспечивает наибольшую гибкость коллизионного правового регулирования международных коммерческих договоров, однако в то же время создает условия для правовой неопределенности и широкого судейского усмотрения при определении права, применимого к договору. Осуществив поиск наиболее близкого к международному коммерческому договору права в соответствии с указанным абстрактным критерием наиболее тесной связи (далее – абстрактный критерий тесной связи), правоприменительный орган тем самым осуществляет его конкретизацию, в результате которой происходит «привязывание» международного коммерческого договора к тому или иному праву.

Поиск судом (арбитражем) права, применимого к договору с иностранным элементом на основании абстрактного критерия тесной связи, изначально был выработан английской судебной практикой и назывался установлением права, свойственного договору (Proper Law of Contract)[338]338
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. – С. 264; Bagheri М. International Contracts and National Economic Regulation: Dispute Resolution through International Commercial Arbitration. The Hague – L. – Boston: Kluwer Law International, 2000. – P. 159.


[Закрыть]. Как пишет П. Кайе, суть указанной доктрины заключалась в том, что «в отсутствие явно выраженного или подразумеваемого выбора права сторонами суды… перейдут к определению права, с которым операция [transaction], воплощенная в договоре, имеет наиболее тесную и наиболее реальную связь [closest and most real connection], то есть локализацию договора… Суды при определении объективного права, имеющего наиболее тесную связь, примут во внимание все существенные факты и обстоятельства без применения каких-либо презумпций»[339]339
  Цит. по: Асосков А.В. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве // Законодательство. 2010. № 11. – С. 81.


[Закрыть]. Применяясь длительное время в судах, впоследствии в самой Англии указанная теория была по большей части замещена Римской конвенцией 1980 г., а вернее, принятым на ее основе Законом о праве, применимом к договорам, 1990 г. (а позднее и Регламентом «Рим I». – ДС.), однако в других странах общего права она все еще сохраняет свое влияние[340]340
  Bagheri М. Op. cit. Р. 159.


[Закрыть].

Абстрактный критерий тесной связи используется в ряде международных соглашений и национальном законодательстве государств (например, ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.). В соответствии с ранее действовавшей Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. абстрактный коллизионный критерий тесной связи применялся в тех случаях, когда невозможно было определить место характерного исполнения, а также если из обстоятельств дела в целом явствовало, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, нежели страна, где находится сторона, осуществляющая характерное исполнение, находится недвижимость или перевозчик, место погрузки и т. д.

В настоящее время, по замыслу законодателя ЕС и отечественного законодателя, абстрактный критерий тесной связи подлежит применению в следующих случаях:

1) при невозможности определить применимое право на основании коллизионных норм, установленных законодателем (п. 4 ст. 4 Регламента «Рим I», п. 2 ст. 1186 ГК РФ) – в качестве субсидиарного правила;

2) в тех случаях, когда договор более тесно связан с правом иного государства, нежели то, которое подлежало бы применению в соответствии с коллизионными нормами, установленными законодателем (п. 3 ст. 4 Регламента «Рим I», п. 9 ст. 1211 ГК РФ) – в качестве исключающей оговорки (escape clause);

3) в тех случаях, когда договор содержит элементы различных договоров (п. 10 ст. 1211 ГК РФ с определенной оговоркой) – в качестве основного правила.

Таким образом, Регламент «Рим I» не содержит специальной нормы, определяющей право, применимое для так называемых «смешанных» договоров. В отечественном законодательстве отсутствует отдельная норма, предназначенная для регулирования договоров, не подпадающих под регулирование нормами, предложенными законодателем, на основании абстрактного критерия тесной связи, однако подобное правило в целом усматривается из содержания положений п. 2 ст. 1186 ГК РФ.

Модельный ГК СНГ, а также ГК зарубежных стран ЕАЭС также предлагают использовать абстрактный критерий тесной связи в качестве субсидиарной коллизионной привязки в случае, когда невозможно определить характерное исполнение в международном коммерческом договоре или определить применимое к нему право (п. 3 ст. 1225 и п. 3 ст. 1194 Модельного ГК СНГ, п. 3 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 4 ст. 1285 ГК Республики Беларусь, п. 4 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 3 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики). В то же время указанные законы не предполагают использование абстрактного критерия тесной связи в качестве исключающей оговорки (escape clause). Аналогичные правила предусматривала действовавшая до 2013 г. редакция ГК РФ, однако п. 5 ст. 1211 ГК РФ имел дополнительную привязку для договоров, содержащих элементы различных договоров.

Вопрос, связанный с правовым регулированием международного коммерческого договора, содержащего элементы различных договоров, заслуживает отдельного внимания. Ст. 19 преамбулы Регламента «Рим I» на этот счет содержит правило, в соответствии с которым «в тех случаях, когда договор состоит из связки прав и обязанностей, которые могут быть отнесены к нескольким определенным категориям договоров, исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, должно определяться относительно его центра тяжести [centre of gravity]», не определяя при этом содержание понятия «центр тяжести».

Иным образом предложено осуществлять правовое регулирование рассматриваемого договора в действующей редакции ГК РФ. Здесь, следуя сложившейся традиции, также содержится норма, в соответствии с которой определяется право, применимое к договору, содержащему элементы различных договоров. Однако в отличие от ранее действовавшей редакции указанной нормы, содержащейся в п. 5 ст. 1211 ГК РФ, в соответствии с ныне действующей на этот счет нормой, содержащейся в п. 10 ст. 1211 ГК РФ, к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно.

Как видно, в отличие от Регламента, п. 10 ст. 1211 ГК РФ допускает возможность осуществления depgage судом и применения применения к договору права не того, с которым он в целом связан, а поиска применимого права отдельно для его элементов, что является новеллой отечественного законодательства, отсутствующей в зарубежных аналогах. Исключением, пожалуй, является Межамериканская конвенция 1994 г., в соответствии со ст. 9 которой, «если какая-либо часть контракта может быть отделена от остальной его части и если она имеет более тесную связь с правом другого государства, то в виде исключения к этой части контракта может быть применено право такого государства». В то время как в Межамериканской конвенции 1994 г. речь идет об отделении одной из частей договора и подчинении ее в виде исключения другому праву, в отечественном ГК РФ говорится о возможности неограниченного расщепления договорного статута судом или арбитражем[341]341
  Об этом: Мажорина М.В. Выбор применимого права к трансграничным смешанным и непоименованным договорам // Журнал российского права. 2012. № 10. – С. 72–81 //СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть].

Несмотря на положительные черты, позволяющие учитывать право различных государств при регулировании отдельных элементов сложного международного коммерческого договора, возможность осуществления depegage судом способствует широкому судейскому усмотрению и в целом не способствует правовой определенности, усложняя для суда процесс поиска применимого к договору права, и в конечном итоге может приводить к невозможности установить содержание иностранного права и применению lex fori. В этой связи полагаем, что возможность depegage должна сохраняться для сторон международного коммерческого договора, но по общему правилу не должна предоставляться суду (арбитражу), который в целях отыскания применимого к международному коммерческому договору права должен в первую очередь определить «центр тяжести» («центр притяжения») такого договора в целом, используя абстрактный критерий тесной связи.

Из данного положения, очевидно, исходит также европейский законодатель, отказавшись в Регламенте «Рим I» от возможности расщепления договорного статута судом (арбитражем). Как отмечает М.В. Мажорина, «отказ в Регламенте “Рим I” от depegage в отсутствие выбора права сторонами контракта видится совершенно обоснованным, так как возможность юридической биотехнологии ограничивается волей сторон сделки, а не правоприменительного органа. Право на расщепление договорного статута есть проявление автономии воли сторон как ключевого коллизионного принципа регулирования договорных отношений, в связи с чем представляется необоснованное санкционирование depegage при отсутствии соглашения сторон контракта»[342]342
  Мажорина М.В. Указ. соч. – С. 72–81.


[Закрыть].

В вопросе о возможности осуществления depegage судом (арбитражем) высказывается и иная позиция. Так, Дж. Деломе считает, что договоры международных займов, договоры, связанные с исполнением крупных индустриальных, инженерных проектов, включающие множество сторон, могут быть расщеплены[343]343
  Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. N.Y, 1988. —P. 14; Цит. по: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008//СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть].

Допуская возможность осуществления depegage судом применительно к смешанным договорам, отечественный законодатель в п. 10 ст. 1211 ГК РФ не конкретизирует оснований для его применения и не устанавливает порядка определения применимого права в данном случае. Представляется, что наличие смешанного характера международного коммерческого договора само по себе не может служить достаточным основанием для возможности расщепления его договорного статута судом или арбитражем. Следуя принципу наиболее тесной связи, возможность осуществления depegage судом или арбитражем должна допускаться лишь в исключительных случаях, когда договор не только является смешанным, но и не обнаруживает наиболее тесной связи с правом какой-либо одной страны, что подлежит установлению судом или арбитражем. Расщепление договорного статута смешанного международного коммерческого договора судом целесообразно в тех случаях, когда исполнение каждой части такого договора осуществляется на территории различных государств, право которых может быть применено судом к каждой из таких частей договора отдельно. Вместе с тем, более удачное, на наш взгляд, решение проблемы, связанной с невозможностью определения «центра тяжести» договора, как при определении права к смешанному договору, так и к любому другому договору на основании абстрактного критерия наиболее тесной связи, может быть быть найдено исходя из современных тенденций развития международного частноправового регулирования коммерческих договоров и широкого распространения источников lex mercatoria в их регулировании. В этой связи предлагается следующая норма: «При невозможности установить право страны, с которой международный коммерческий договор в целом наиболее тесно связан, суд может применить источники lex mercatoria». В качестве подобного источника для региона ЕАЭС предлагаются Принципы УНИДРУА, а в отношении отдельных коммерческих договоров – также и специальные Принципы, о которых будет сказано в одной из следующих глав настоящего исследования. Приведенную норму предлагается отразить прежде всего в соглашении ЕАЭС о праве, применимом к международным коммерческим договорам, а в перспективе включить в ст. 1211 ГК РФ.

Определение применимого права на основании абстрактного критерия наиболее тесной связи предполагает выявление тех юридически значимых обстоятельств (контактов), на основании которых следует устанавливать применимое право в соответствии с рассматриваемым критерием. Европейский законодатель на этот счет не дает четких ориентиров, используя которые правоприменительный орган должен определить применимое к договору право на его основании.

Отечественный законодатель, равно как и законодатель других стран ЕАЭС, также не раскрывает категорию наиболее тесной связи. Как отмечает Г.К. Дмитриева, его смысл «заключается в отсутствии каких-либо четких критериев для избрания надлежащего правопорядка. Правопорядок устанавливается по субъективному усмотрению суда, который принимает во внимание все обстоятельства дела, даже те, которые не названы в качестве определяющих критериев избрания подлежащего применению права в комментируемом Кодексе (язык, терминология контракта, валюта обязательства и др.)»[344]344
  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный)/ Р.И. Виноградова, Г.К. Дмитриева, В.С. Репин; под ред. В.П. Мозолина. М.: ИНФРА-М: НОРМА, 2002//СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть]. По справедливому замечанию А.А. Шулакова, такая ситуация характерна для международного частного права большинства стран мира[345]345
  Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве. М., 2013. – С. 65.


[Закрыть] и, как писал С.Н. Лебедев, служит закреплением полной дискреционной власти судьи[346]346
  Лебедев С.Н. К пересмотру Гаагской конвенции 1955 года // Правовые аспекты осуществления внешнеэкономических связей: сб. научных трудов / Под ред. – С.Н. Лебедева, В.А. Кабатова, РЛ. Нарышкиной. М., 1985. – С. 65.


[Закрыть].

Как было отмечено ранее, рассматриваемый абстрактный критерий наиболее тесной связи восходит к английскому праву, к доктрине Proper Law, в соответствии с которой суд вообще не был связан какими-либо жесткими нормами. Особенностями формирования гибкого подхода в соответствии с указанной доктриной является отсутствие приоритетов между различными контактами (место заключения, место исполнения, валюта платежа, место нахождения имущества и т. д.), подлежащими учету при определении Proper Law. Как отмечает М.А. Ахрименко, для определения наиболее тесной связи договора с правом какой-либо страны в соответствии с рассматриваемой доктриной английские судьи исследовали все обстоятельства, которые предшествовали моменту заключения договора и сопровождали его, а также его исполнение, что в конечном итоге действительно позволяло определить право, свойственное существу договора. Фактически, пишет исследователь, в британской юриспруденции произошла апробация процесса определения применимого к договору права по усмотрению судьи[347]347
  Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 63.


[Закрыть]. В настоящее время наибольшей популярностью в английской доктрине пользуется термин “the closest connection”, заменяющий ранее использовавшийся термин “proper law”[348]348
  Буланов В.В. Указ. соч. – С. 40.


[Закрыть], однако четких критериев определения права в соответствии с указанным критерием английская доктрина, как и прежде, не предлагает.

В 30-е гг XX в. во Франции А. Батиффолем была выдвинута теория объективной локализации договора, в рамках которой он разработал основные черты методологии определения права, применимого к договору, на основе рассматриваемого гибкого критерия. Ученый разработал иерархию привязок (признаков локализации), которые должны были способствовать достижению предсказуемости результата, разделив их на внешние и внутренние. К внешним он отнес намерение сторон, в той или иной степени выраженное волеизъявление сторон; к внутренним – соглашение о месте проведения арбитража или подсудности, при некоторых условиях договор присоединения, связь договора с другими договорами. При этом в отсутствие как внешних, так и внутренних признаков решающим А. Батиффоль признавал право страны, в которой осуществляется основное и характеризующее исполнение по договору, а при невозможности определения такого исполнения – привязку к месту заключения договора, особенно в сочетании с равнозначными между собой привязками (национальность, домицилий, валюта платежа, язык договора, место выдачи гарантии и иные)[349]349
  Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 55–56; Буланов В.В. Указ. соч. – С. 30–31.


[Закрыть].

В судебной практике Франции концепция объективной локализации получила закрепление в середине 50-х гг. XX в., когда суд Парижа в деле Société Jansen v. Société Heurtey признал, что при отсутствии выраженной воли сторон подлежит применению право, «определенное объективно, на основе того факта, что договор локализован, исходя из его содержания и экономической составляющей, в каком-либо государстве. Страной, с которой сделка имеет наиболее тесную связь, будет место, в котором подлежит исполнению обязательство, характеризующее природу договора»[350]350
  Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 58.


[Закрыть]. Таким образом, в судебной практике Франции при определении права, наиболее тесно связанного с договором, предпочтение было отдано праву страны решающего исполнения договора.

В праве США, как известно, в разное время получили распространение различные теории определения применимого права, а именно: теория «приобретенных прав» (Дж. Биль), «локального права» (В. Кук), теория А. Эренцвейга, «принципов предпочтения» (Д. Каверс), «анализа интересов» (Б. Карри) и «сравнения ущерба» (В. Бакстер), «центра притяжения» и «наиболее значимых контактов» (В. Риз), метод «учета обстоятельств» (Р. Лефлар), метод «лучшего права» и т. д., анализ которых неоднократно проводился в отечественной доктрине[351]351
  Подр.: Монастырский Ю.Э. Указ, соч.; Ахрименко М.А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: дис… канд. юр. наук. М., 2006; Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012.


[Закрыть]. При этом если в более ранних теориях предпочтение отдавалось закону суда, позднее получили распространение теории, так или иначе использующие концепцию наиболее тесной связи. Эти теории находят отражение в действующем праве США.

Так, например, в соответствии со ст. 1-105 ЕТК США 1952 г. при отсутствии соглашения сторон о выборе права суд применяет действующую в его штате редакцию ЕТК США, но только к тем сделкам, которые имеют надлежащую связь с этим штатом. Как отмечают А.Н. Жильцов и А.И. Муранов, указанием на такую связь может быть факт ведения одной из сторон сделки коммерческой деятельности на территории данного штата[352]352
  Международное частное право: иностранное законодательство. – С. 528.


[Закрыть]. Таким образом, следуя мнению указанных ученых, ЕТК США исходит из концепции наиболее тесной связи договора с правом страны, где осуществляет коммерческую деятельность одна из сторон сделки, что указывает на весьма значимые сходства используемой концепции и критерия характерного исполнения в его гибком виде.