Текст книги "Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2"

§ 4. Основные критерии определения права,
применимого к международному коммерческому договору в отсутствие соглашения сторон о применимом праве

Во многих международных коммерческих договорах отсутствует условие о применимом праве. Как отмечает М.У. Алем, некоторые участники международных коммерческих договоров забывают включить в свой договор оговорку о выборе права, другие намеренно ее не включают, поскольку считают, что объективно применимое право способно надлежащим образом урегулировать их взаимоотношения, третьи вообще стараются не поднимать указанный вопрос[249]249
  Alem M.Y The Applicable Law to International Commercial Contracts: Harmonization Perspectives Between Civil and Common Law. Thesis LLM. Montreal, 1991. – P. 61.


[Закрыть]. В ряде случае стороны международного коммерческого договора не могут прийти к соглашению о выборе того или иного применимого права либо считают, что международный коммерческий договор является самодостаточным регулятором их отношений, в связи с чем выбор применимого права им кажется ненужным. Иногда стороны международного коммерческого договора заключают ущербное соглашение о применимом праве, которое признается судом (арбитражем) незаключенным или недействительным, и, следовательно, выбор права также отсутствует.

Во всех этих и других подобных случаях при отсутствии выбора сторонами применимого к международному коммерческому договору права возникает коллизионный вопрос о применимом к такому договору праве, установление которого происходит судом (арбитражем), как правило, на основе коллизионных норм. Подобные нормы содержатся в международных правовых актах, а также в национальном законодательстве государств. При этом государственные суды связаны своим правом и применяют свои национальные коллизионные нормы, а в определенных случаях также международные коллизионные нормы, что в целом следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ и ст. 13 АПК РФ. Как отмечал М.Г. Розенберг, «государственным судам законом не предоставлена свобода усмотрения при выборе применимых коллизионных норм. Они обязаны строго следовать указаниям закона об использовании соответствующих коллизионных норм»[250]250
  Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. – С. 44.


[Закрыть]. В то же время международный коммерческий арбитраж применяет коллизионные нормы, которые он считает применимыми (п. 1 ст. 1186 ГК РФ, п. 2 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

Исследование коллизионного регулирования международных коммерческих договоров в отсутствие применимого к ним права в той или иной степени затрагивалось в отечественной и зарубежной доктрине. В советское время указанная проблема применительно к внешнеэкономическим сделкам подробно исследовалась Л.А. Лунцем[251]251
  ЛунцЛ.А. Указ. соч. – С. 484–528.


[Закрыть]. В российской доктрине она ставилась И.С. Зыкиным[252]252
  Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Международные отношения, 1994.


[Закрыть], В.П. Звековым[253]253
  Звеков В.П. Указ. соч.


[Закрыть], В.А. Канашевским[254]254
  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие: дис… д-ра юр. наук. М., 2009; Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование.


[Закрыть], А.В. Асосковым[255]255
  Асосков А.В. Нормообразующие факторы, влияющие на содержание коллизионного регулирования договорных обязательств: дис… д-ра юр. наук. М., 2011; Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012 // СПС «Консультант Плюс»; Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012 // СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть] и рядом других ученых[256]256
  Напр.: Толстых В.Л. Указ, соч.; Ходыкин Р. М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. М., 2005; Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве: монография. М.: Изд-во СГУ, 2012; Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. М., 2013; Буланов В.В. Категория наиболее тесной связи в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. М., 2012; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для вузов. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015; Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова.


[Закрыть]. В зарубежной доктрине свои исследования рассматриваемой проблеме посвятили М.У. Алем[257]257
  AlemM.YOp.cit.


[Закрыть], Г.Б. Испаева[258]258
  Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: автореф. дис… д-ра юр. наук. Астана, 2010.


[Закрыть], Д. Кордеро-Мосс[259]259
  Cordero-Moss G. International Commercial Contracts: Applicable Law and Enforceability. Cambridge: Cambridge University Press, 2014.


[Закрыть]и другие.

В литературе справедливо отмечается, что регулирование договорных обязательств с иностранным элементом характеризуется определенной сложностью в связи с тем, что само по себе договорное обязательство является «идеальной юридической категорией, у которой отсутствует естественная связь с территорией определенного государства»[260]260
  Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012.


[Закрыть]. На данное обстоятельство в свое время обращали внимание М.И. Врун[261]261
  Брун М.И. Международное частное право. Курс, читанный в Московском коммерческом институте в 1910/1911 гг. – С. 79–80.


[Закрыть] и В.М. Корецкий[262]262
  Корецкий В.М. Международное хозяйственное право // Корецкий В.М. Избранные труды: в 2 кн. Киев, 1989. Кн. 1. – С. 171.


[Закрыть], в современной литературе – Ф. Юнгер[263]263
  Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. Dordrecht, Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1993. – P. 371.


[Закрыть], Дж. Долингер[264]264
  Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 2000. Vol. 283.


[Закрыть], К. Гонзалез[265]265
  Gonzalez C. Switzerland and Europe: International Contracts and Characteristic Performance // Tradition and Innovation of Private International Law at the Beginning of the Third Millennium. Liber in Memoriam of Prof. Fr. Juenger / Eds. C. Leonel, Tr. Tullio, Fr. Seatzu. Juris Publishing. Inc., 2006. – P. 59.


[Закрыть], в отечественной доктрине – А.В. Асосков[266]266
  Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012; Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012 //СПС «Консультант Плюс».


[Закрыть].

Между тем в международных соглашениях и национальном коллизионном праве государств, а также доктрине предпринимались и продолжают предприниматься попытки «привязать» договоры, осложненные иностранным элементом, в том числе международные коммерческие договоры, к тому или иному праву. Для этого используются различные формулы прикрепления, содержащиеся, как уже было сказано, в международных и национальных правовых актах и подлежащие применению в тех случаях, когда выбор применимого права отсутствует.

Основополагающим принципом международного частного права, в соответствии с которым осуществляется коллизионное регулирование договорных обязательств в целом, включая международные коммерческие договорные обязательства, является принцип наиболее тесной связи.

Связь представляет собой одну из категорий диалектики. Как отмечал И. Кант, притяжение и есть та всеобщая цель, которая соединяет в одном пространстве все части природы[267]267
  КантИ. Соч. в 6 т. Т. 1. М., 1964. – С. 72.


[Закрыть]. Связь – отношение общности, соединения или согласованности[268]268
  Буланов В.В. Указ. соч. – С. 14.


[Закрыть]. В общем виде принцип наиболее тесной связи проистекает из философско-правовой идеи о том, что каждое правоотношение должно регулироваться правом, наиболее адекватно отражающим суть явления[269]269
  Ходыкин Р.М. Указ. соч. – С. 132.


[Закрыть]. В международном частном праве, когда говорят о наиболее тесной связи, имеют в виду связь общественного отношения с правом какого-либо государства[270]270
  Буланов В.В. Указ. соч. – С. 14.


[Закрыть]. Используемыми при этом терминами могут быть: наиболее тесная связь, наиболее существенная связь, наиболее реальная связь, наиболее прочная связь, принцип близости, оседлость правоотношения[271]271
  Ходыкин Р.М. Указ. соч. – С. 135.


[Закрыть].

В установлении материального права, наиболее близкого правоотношению, состоит назначение любых объективно применимых коллизионных норм, в том числе регулирующих международные коммерческие договоры. На данное обстоятельство обращали внимание Л. Раапе[272]272
  Раапе Л. Указ. соч. – С. 44–45.


[Закрыть], Р.М. Ходыкин[273]273
  Ходыкин Р.М. Указ. соч. – С. 12.


[Закрыть], Я. Долингер[274]274
  Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. The Hague – Boston – L., 2000. Vol. 283. P. 497–498.


[Закрыть].

В соответствии с принципом наиболее тесной связи правовое регулирование общественных отношений, в том числе отношений международного коммерческого характера, осуществляется с помощью права, к которому «тяготеет» договор, с которым он обнаруживает наиболее тесную связь. Недаром одним из наименований принципа тесной связи в Англии стал термин «свойственное [договору] право» (Proper Law), введенный в научный оборот Дж. Уэстлейком[275]275
  Westlake J. Treatise on Private International Law or the Conflict of Laws. L., 1858. P. iii; Цит. по: Ходыкин P. M. Указ. соч. – С. 136.


[Закрыть].

Принцип наиболее тесной связи получил отражение в международных соглашениях и национальном законодательстве государств. Так, указанный принцип был закреплен в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и пришедшем ему на смену Регламенте «Рим I», Федеральном законе Швейцарии о МЧП 1987 г., ЕТК США, ГК Луизианы[276]276
  Официальный сайт НИУ «Высшая школа экономики» // Режим доступа: URL: https: //pravo.hse.ru/intprivlaw (дата обращения: 25 декабря 2016 г.).


[Закрыть], Своде законов штата Орегон, Втором своде о конфликте законов США, Модельном ГК СНГ (ч. III), законодательстве по МЧП стран ЕАЭС, включая ГК РФ.

Наиболее точно принцип наиболее тесной связи сформулирован в Федеральном законе о МЧП Австрии 1978 г. В соответствии с п. (1) § 1 указанного документа обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым [у них] присутствует наиболее прочная связь. При этом австрийский законодатель определяет, что содержащиеся в ФЗ о МЧП Австрии отдельные правила о применимом правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение этого принципа[277]277
  Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А. Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. – С. 156–180.


[Закрыть].

В отечественной литературе еще в 2002 г. справедливо было отмечено, что несмотря на то, что в ГК РФ отсутствует закрепление наиболее тесной связи, аналогичное тому, которое имеет место в австрийском Законе о МЧП, «принцип наиболее тесной связи можно отнести к разряду стержневых, формирующих одно из основных начал свода коллизионного права России»[278]278
  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. – С. 319 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ (кроме п. 8) – В.П. Звеков).


[Закрыть]. Приведенное мнение, на наш взгляд, в настоящее время не потеряло своей актуальности.

Таким образом, в соответствии с принципом наиболее тесной связи в отсутствие выбора сторонами применимого права международный коммерческий договор должен регулироваться правом того государства, к которому он тяготеет, т. е. с которым он обнаруживает наиболее тесную связь. Принцип наиболее тесной связи следует рассматривать как основное коллизионное начало правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, включая те, которые возникают из заключенных сторонами международных коммерческих договоров. В рассматриваемой сфере данный принцип находит свое непосредственное проявление в сформулированных законодателем коллизионных привязках, с помощью которых определяется право, применимое к международным коммерческим договорам.

В разное время договор обнаруживал тесную связь с правом различных государств. Так, например, старейшей коллизионной привязкой при определении права, применимого к договору, в том числе международного коммерческого характера, выступает привязка к праву места заключения договора (lex loci contractus). Указанная коллизионная привязка «восходит еще к XIV в., к доктрине статутариев, которые считали, что в соответствии с принципом locus regit actum должна регулироваться не только форма, но и содержание договора»[279]279
  Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве. М., 2012. – С. 197–198.


[Закрыть]. «Связь договора с местом его совершения моделировалась почти как связь физическая, т. е. место “рождения договора”, как место рождения или происхождения человека»[280]280
  Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 198.


[Закрыть], что не в последнюю очередь было обусловлено тем, что большинство договоров заключались в присутствии сторон на ярмарках, куда съезжались торговцы из различных мест и стран[281]281
  Бендевский Т. Международное частное право: учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн /Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. – С. 336; Международное частное право: учебник в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С. Н. Лебедев, Е.В. Кабатова (автор раздела М. П. Бардина).


[Закрыть]. Такое значение места «рождения договора» сохранялось на протяжении нескольких веков.

В XX в. привязка к месту заключения договора была воспринята некоторыми международными соглашениями и национальным законодательством ряда государств, а также судебной практикой. Например, указанная привязка до сих пор используется в качестве основной в ст. 186 Кодекса международного частного права (Кодекс Бустаманте) 1928 г. при определении права, применимого к договорам с иностранным элементом, в том числе коммерческого характера, а также законодательстве по МЧП Египта, Йемена, Тайланда, ОАЭ и некоторых других стран[282]282
  Международное частное право: иностранное законодательство.


[Закрыть].

В советском законодательстве привязка к месту заключения договора для определения договорного статута традиционно использовалась в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии, а впоследствии получила закрепление в ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г.[283]283
  Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Утв. Законом СССР от 8 декабря 1961 г. (в ред. от 12 июня 1990 г.). Утратили силу // Ведомости ВС СССР. 1961. № 50. Ст. 525.


[Закрыть]. Однако когда в действие вступили Основы гражданского законодательства СССР 1991 г.[284]284
  Основы гражданского законодательства Союза СССР и республик № 2211-1 от 31 мая 1991 г. (в ред. ФЗ № 52-ФЗ от 30 ноября 1994 г.). Утратили силу // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.


[Закрыть], указанная привязка перестала действовать для внешнеэкономических сделок, а с вступлением в силу ч. III ГК РФ она и вовсе перестала определять договорный статут сделки с иностранным элементом.

Рассматриваемая привязка продолжает применяться в международных соглашениях, принятых в рамках СНГ, заключенных с участием РФ (п. «е» ст. 11 Киевского соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.), а также в ст. 44 Кишиневской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., в которой РФ не участвует.

Между тем в настоящее время, в эпоху развития информационных технологий и заключения договоров между отсутствующими, привязка к месту заключения договора практически не обнаруживает тесной связи с договором и не отражает потребностей современного международного коммерческого оборота. Например, Н.Г. Вилкова отмечает, что используемый в конвенциях СНГ подход противоречит коллизионным подходам, используемым во внутреннем законодательстве стран СНГ, а также международных конвенциях[285]285
  Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: теория и практика унификации правового регулирования: дис… д-ра юр. наук. М., 2002. – С. 197–199.


[Закрыть]. Аналогичную позицию занимает А.В. Асосков, отмечая, что в современном международном коммерческом обороте место заключения договора во многих случаях имеет случайный характер[286]286
  Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012.


[Закрыть].

Более того, во многих случаях при заключении электронных сделок место заключения договора трудно установить, следовательно, стороны будут называть любое место, которое может не соответствовать истинному месту заключения договора. Кроме того, в континентальном и англо-американском праве неодинаково трактуется понятие «место заключения договора». Как известно, романо-германское, а также российское право исходят из теории получения оферты, в то время как в англо-американском праве исходят из теории отправления акцепта. А поскольку для определения применимого к международному коммерческому договору права в соответствии с привязкой к месту заключения договора необходимо прежде всего определить такое место, решение вопроса о применимом праве будет зависеть от того, какой теорией воспользуется суд при определении такого места. Подобное положение вещей не способствует правовой определенности и предсказуемости, выглядит неудобным для сторон и провоцирует широкое судейское усмотрение.

Мнение о несоответствии привязки к праву страны заключения договора современным потребностям международного коммерческого оборота разделяется и другими учеными[287]287
  Напр.: Асосков А.В. Указ, соч.; Ахрименко М.А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: дис…. канд. юр. наук. М., 2006. – С. 14; Вилкова Н.Г. Указ. соч. – С. 198–199; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. – С. 155–156; Испаева Г.Б. Указ. соч. – С. 15.


[Закрыть]. В целом нужно признать, что указанная привязка выглядит устаревшей, не отражающей современных потребностей международного коммерческого оборота, не соответствует внутреннему законодательству государств – участников СНГ (ЕАЭС), препятствует дальнейшему развитию коллизионного регулирования в рамках СНГ и ЕАЭС, требует пересмотра их документов. Вполне возможно, недостатки рассматриваемой привязки могли бы быть учтены законодателем ЕАЭС в рамках подготовки нового нормативного правового акта, содержащего коллизионные нормы, посвященные регулированию международных коммерческих договоров.

Привязка к месту заключения договора в настоящее время используется для установления формального статута международного коммерческого договора в соответствии с нормами международных конвенций и национального законодательства целого ряда государств, о чем уже говорилось в § 3 главы 1 настоящей работы. При этом, как уже отмечалось, предпочтительным видится использование указанной привязки в качестве альтернативной, но не единственной.

Таким образом, в настоящее время коллизионная привязка к праву страны заключения договора применительно к рассматриваемым в настоящей работе международным коммерческим договорам может быть использована

1) в целях установления договорного статута подобного договора (ст. 186 Кодекса Бустаманте 1928 г., п. «е» ст. 11 Киевского соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., ст. 44 Кишиневской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., ст. 20 ГК Египта 1948 г., ст. 30 ГК Йемена 1992 г., § 13 Закона Тайланда 1938 г. и др.);

2) в целях установления формального статута международного коммерческого договора:

а) в качестве альтернативной коллизионной привязки (п. 1 ст. 11 Регламента «Рим I», ст. 13 Межамериканской конвенции 1994 г., ст. 11 Гаагской конвенции 1986 г., ст. 124 Федерального закона о МЧП Швейцарии 1987 г., п. 1 ст. 834 ГК Вьетнама, п. 1 ст. 1216 Модельного ГК СНГ, п. 1 и 2 ст. 1104 ГК Республики Казахстан, п. 1 и 2 ст. 1190 ГК Кыргызской Республики, п. 1 и 2 ст. 1281 ГК Республики Армения, п. 1 и 2 ст. 1116 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 1209 ГК РФ);

б) в качестве единственной коллизионной привязки (п. «г» ст. 11 Киевского соглашения СНГ 1992 г., ст. 39 Минской конвенции СНГ 1993 г., ст. 42 Кишиневской конвенции 2002 г.).

По сравнению с правом страны заключения договора связь международного коммерческого договора гораздо более обнаруживается с правом страны его исполнения (lex loci solutionis). Родоначальником привязки к праву страны исполнения договора считают Савиньи[288]288
  ЛунцЛ.А. Указ. соч. – С. 131.


[Закрыть], хотя, как пишет А.В. Асосков, «данная привязка использовалась и до Савиньи, но в основном носила подчиненное значение по отношению к месту заключения договора, регулируя преимущественно вопросы о том, какое исполнение можно считать надлежащим»[289]289
  Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012.


[Закрыть].

Свою позицию Савиньи объяснял тем, что в исполнении состоит сущность обязательства, к исполнению направляется воля сторон[290]290
  Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 199.


[Закрыть]. С учетом этого он полагал, что стороны хотят, чтобы там, где они получат обладание вещами в результате исполнения, существующие нормы определяли судьбу обязательства[291]291
  Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве // Вестник советской юстиции. 1926. 15 февраля. № 4 (62).


[Закрыть]. В отечественной дореволюционной доктрине привязка к месту исполнения договора предлагалась Б.Э. Нольде[292]292
  Нольде Б.Э. Очерк международного частного права. Юрьев: Типография К. Маттисена, 1980. – С. 70.


[Закрыть].

Несомненным достоинством указанной привязки является то, что она, в отличие от привязки к праву страны заключения договора, в принципе отражает специфику договора как регулятора взаимоотношений сторон. Как справедливо отмечал Савиньи, основным преимуществом привязки к месту исполнения договора по сравнению с местом его заключения является то, что оно в меньшей степени зависит от случайных обстоятельств и, помимо прочего, является конечной целью договора[293]293
  Вольф М. Международное частное право. М., 1948. – С. 461–472; Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 199.


[Закрыть]. Кроме этого, как пишет А.В. Асосков, указанная привязка «влечет предпочтительное совпадение применимого права и одного из распространенных оснований международной подсудности», поскольку в процессуальном законодательстве ряда стран предусматривается альтернативная подсудность по месту исполнения обязательства[294]294
  Асосков А.В. Указ. соч.


[Закрыть].

Вместе с тем, несмотря на определенные достоинства, привязка к праву страны исполнения обязательства имеет ряд недостатков, указанных, в частности, М.А. Ахрименко и А.В. Асосковым. Как пишет М.А. Ахрименко, еще А. Батиффоль и Б.Э. Нольде отмечали ряд проблем применения указанной привязки: во-первых, место исполнения в договоре могло быть не определено (например, в договоре могло быть указано, что место исполнения будет определено позже, либо выбором должника, либо кредитора); во-вторых, в договоре могла иметь место множественность мест исполнения (такая ситуация фактически возможна в любом двусторонне обязывающем договоре: поставка осуществляется в месте нахождения покупателя, а платеж – в домицилии продавца, или возможна поставка в несколько государств)[295]295
  Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 38.


[Закрыть]. А.В. Асосков обращает внимание на такой недостаток рассматриваемой привязки, как малое расщепление договорного статута в двустороннем договоре, связанное с невозможностью определить единственное место его исполнения, поскольку в его исполнении участвуют обе стороны. На указанный недостаток в свое время обращал внимание также Э. Рабель. Еще одна проблема применения привязки к праву страны исполнения обязательства связана с неоднозначным пониманием места исполнения обязательства в праве разных государств, на что было обращено внимание Э. Цительманом[296]296
  Асосков А.В. Указ. соч.


[Закрыть].

Тем не менее, несмотря на определенные недостатки, в настоящее время указанная привязка закреплена в некоторых нормативных правовых актах. Например, в ст. 13 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. она используется в качестве альтернативной при определении формальной действительности международного коммерческого договора. Указанная привязка применяется для определения права, подлежащего учету в отношении способа исполнения, в ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г., а также в качестве основной для установления договорного статута в соответствии с п. 2 ст. 834 ГК Вьетнама 1995 г. и ст. 17 ГК Кубы 1987 г., а также шведским и ранее действовавшим итальянским законодательством[297]297
  Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 39.


[Закрыть].

Рассматриваемая привязка используется в подп. 2 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ для определения права, применимого к договору строительного подряда, а также подп. 2 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики и подп. 2 п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан. В целом аналогичные нормы (с несколько расширенным содержанием предмета регулируемых договорных обязательств подрядного типа) используются в законодательстве других стран ЕАЭС (подп. 1 п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 2 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 2 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 3 ст. 1211 ГК РФ).

Используемая в подп. 3 ст. 1211 ГК РФ привязка для договоров строительного подряда и договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ уходит корнями в ст. 166 ОГЗ СССР 1991 г., в которой для ряда внешнеэкономических сделок были предусмотрены специальные коллизионные нормы, в том числе для договоров о выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству, В соответствии с указанными нормами принимал свои решения МКАС при ТПП РФ[298]298
  Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 417/1998 от 24 января 2000 г. // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. /Сост. М. Г. Розенберг. М., 2002. – С. 193–194.


[Закрыть].

Таким образом, в настоящее время привязка к праву страны исполнения договора применяется:

1) в качестве альтернативной коллизионной привязки для определения формального статута международного коммерческого договора (ст. 13 Межамериканской конвенции 1994 г.);

2) в целях конкретизации правового регулирования агентского договора в части способа исполнения договора (ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.);

3) в целях определения договорного статута для любых договоров (п. 2 ст. 834 ГК Вьетнама 1995 г., ст. 17 ГК Кубы 1987 г.);

4) в целях определения договорного статута для договоров подрядного типа (ст. 1225 Модельного ГК СНГ, п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики, п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан, п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, поди. 3 ст. 1211 ГК РФ).

В законодательстве некоторых стран получило распространение сочетание коллизионных привязок, прежде всего одновременная отсылка к праву страны заключения договора и к праву страны его исполнения при регулировании одного и того же договора. Подобное сочетание было предложено Бартолом, который предлагал, в частности, вопросы, касающиеся заключения договора и его формы, рассматривать в соответствии с привязкой к месту его заключения, а вопросы, связанные с исполнением, – на основе права места его исполнения[299]299
  Брун М.И. Очерки конфликтного права. Конфликтное право постглоссаторов (XIII–XVbb.). Теория статутов (XVI–XVIIIbb.). Изд. 2-е. М.: ЛЕНАНД, 2016. – С. 35.


[Закрыть].

Рассматриваемое сочетание коллизионных привязок имеет место в судебной практике некоторых штатов США[300]300
  Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. – С. 95.


[Закрыть]. Как известно, в 1934 г. в этой стране был принят Первый свод по коллизионному праву (Restatement of the Conflict of Laws), основу которого составили учения А. Биля[301]301
  Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 142.


[Закрыть]. В указанном документе привязка к месту заключения договора определяла действительность и правовую природу договора (§ 332), а привязка к месту исполнения решала вопросы, касающиеся исполнения договора (§ 358)[302]302
  Об этом: Lorenzen E.G. Restatement of the Conflict of Laws // University of Pennsylvania Law Review. 1935. Vol. 83. № 5. – P. 575 // Режим доступа: URL: www.digitalcommons.law.yale.eclu/cgi/viewcontent.cgi?article=5590&context=fss_ papers (дата обращения: 20 декабря 2016 г.).


[Закрыть]. Вместе с тем «после так называемой американской революции в международном частном праве во второй половине XX в. (связанной с появлением работ Карри, Лефлара и др.) в коллизионном праве изменился подход и применяются различные методики определения применимого права»[303]303
  Канашевский В.А. Указ. соч. – С. 95.


[Закрыть]. Соответствующие изменения коснулись Второго свода о конфликте законов США, правила определения применимого права в котором по сравнению с Первым сводом стали несколько иными, о чем будет сказано далее.

Одновременное применение к договору привязки к праву страны его заключения и к праву страны его исполнения получило название большого расщепления применимого права. Недостатки его использования были показаны в ряде зарубежных исследований (А. Страйкен, К. Липштейн, Ф. Вишер, Э. Рабель) и отечественной доктрине (А.В. Асосков). Практическое неудобство указанной привязки было отмечено еще Э. Рабелем и продемонстрировано в работе А.В. Асоскова[304]304
  Асосков А.В. Указ. соч.


[Закрыть].

В настоящее время рассматриваемое сочетание коллизионных привязок к праву страны заключения и к праву страны исполнения договора не имеет широкого распространения, что не в последнюю очередь обусловлено нежелательностью большого расщепления договорного статута ввиду практического неудобства его применения, в том числе при регулировании международных коммерческих договоров.

Следующей коллизионной привязкой, используемой при определении права, применимого к международному коммерческому договору, выступает отсылка к праву страны суда (lex fori). Свои истоки указанная привязка имеет в трудах германского ученого Вахтера (Wäсhter), который в 1841 г. выступал против теории статутариев и высказывал положение о том, что «если в действующем внутреннем праве нет прямой отсылки к иностранному закону, то судья должен исходить из общего духа отечественных законов для того, чтобы решить дело, осложненное иностранным элементом»[305]305
  Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 131.


[Закрыть].

Привязка к праву страны суда на протяжении многих лет использовалась в национальном законодательстве по международному частному праву, а также в судебной практике и доктрине государств общего права. Так, например, в английской и американской доктрине в XIX – начале XX в. существовало правило, в соответствии с которым государство применяло лишь собственное право, однако могло признавать субъективные права, основанные на иностранном законе (так называемые приобретенные права – vested rights), исходя из международной вежливости[306]306
  Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: дис… канд. юр. наук. М., 1999. – С. 38.


[Закрыть]. При этом в тех случаях, когда суды общего права обращались к иностранному закону, они рассматривали его не как право, а как фактическое обстоятельство, которое подлежало доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела[307]307
  Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 142; Монастырский Ю. Э. Указ. соч. – С. 17, 28.


[Закрыть].

Позднее в США был выдвинут ряд теорий, в целом поддерживающих коллизионную привязку к праву страны суда в качестве основной при разрешении споров с иностранным элементом (У. Кук, А. Эренцвейг, Д. Каверс, Б. Карри и др.). Как считал, например, А. Эренцвейг, дела с иностранным элементом решаются на основании права страны суда, составляющего основу коллизионного права[308]308
  Монастырский Ю.Э. Указ. соч. – С. 55.


[Закрыть]. По его мнению, «иностранное право в принципе не призвано регулировать данные отношения, оно может, поскольку это соответствует “политике суда” [policy], восполнить вакуум, создаваемый в отдельных случаях самоограничением со стороны закона суда»[309]309
  Лунц Л.А. Указ. соч. – С. 152.


[Закрыть]. Позднее он внес некоторые уточнения в положения своей теории, оставляя праву страны суда так называемую «резервную» роль, считая, что «если нет установившегося в законе или практике правила о применении для данного рода случаев иностранного права, то суд должен прибегнуть к толкованию соответствующей американской материальной нормы, руководствуясь лежащей в ее основании policy (“политикой права”)»[310]310
  Там же. – С. 152.


[Закрыть].

В настоящее время роль привязки к праву страны суда существенно снизилась. Тем не менее, при невозможности установить содержание иностранного права суд не может отказать в вынесении решения и вынужден руководствоваться своим правом. Так, в силу п. 3 ст. 1191 ГК РФ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с кодексом меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Аналогичная коллизионная норма, отсылающая к lex fori, содержится в ст. 1196 Модельного ГК СНГ, а также в гражданском законодательстве других стран ЕАЭС (п. 4 ст. 1086 ГК Республики Казахстан, п. 4 ст. 1169 ГК Кыргызской Республики, п. 4 ст. 1255 ГК Республики Армения, п. 4 ст. 1095 ГК Республики Беларусь).

Коллизионные нормы, отсылающие к lex fori при невозможности установления содержания иностранного права, предусмотрены п. 2 § 4 Закона Австрии о международном частном праве 1979 г., § 2 ст. 15 Закона Бельгии о Кодексе международного частного права 2004 г., п. 3 § 5 Указа Венгрии о международном частном праве 1979 г., ст. 14 Закона Италии «Реформа Итальянской системы международного частного права» 1995 г., п. 2 ст. 4 Закона Лихтенштейна о международном частном праве 1996 г., п. 2 ст. 10 Закона Польши о международном частном праве 2011 г., п. 2 ст. 16 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г.[311]311
  Международное частное право: иностранное законодательство; Официальный сайт НИУ «Высшая школа экономики» // Режим доступа: URL: https: //pravo.hse.ru/intprivlaw/EE (дата обращения: 7 января 2017 г.).


[Закрыть].

Таким образом, современные зарубежный и отечественный законодатели используют привязку к праву страны суда в качестве «резервной», прежде всего для тех случаев, когда суд (арбитраж) не может установить содержание иностранного права, избранного сторонами для регулирования международного коммерческого договора или определенного судом (арбитражем) на основании соответствующих коллизионных норм. Помимо этого, как было показано выше, в современном праве привязка к собственному праву, т. е. к праву страны суда, применяется в качестве альтернативной коллизионной привязки для установления формального статута международного коммерческого договора (например, ст. 1209 ГК РФ, гражданское законодательство других стран ЕАЭС).

В отличие от приведенных выше коллизионных привязок сама по себе привязка к праву страны суда не обнаруживает тесной связи с международным коммерческим договором. Так, например, стороны международного коммерческого договора могут заключить пророгационное соглашение в пользу какого-либо национального суда либо арбитражное соглашение в пользу арбитража, располагающегося на территории какого-либо государства, не имеющего никакого отношения к договору, а выбранного сторонами из каких-либо практических соображений. Тот факт, что суд или арбитраж вынуждены применять свое материальное право ввиду невозможности установить содержание иностранного права, избранного сторонами либо объективно применимого, также не означает связи такого права с международным коммерческим договором, спор из которого подлежит рассмотрению.

Вместе с тем в некоторых случаях право страны суда (арбитража) все-таки будет иметь тесную связь с договором. Например, в ситуациях, когда место исполнения договора либо местонахождение коммерческого предприятия участника договора, осуществляющего характерное исполнение, расположены в стране суда. Но, как следует из контекста, для того, чтобы lex fori имело тесную связь с договором, необходимо, чтобы на территории страны суда (арбитража) находилось место его исполнения или местонахождение коммерческого предприятия стороны, осуществляющей характерное исполнение в договоре, и т. п., благодаря чему тесная связь между lex fori и международным коммерческим договором будет установлена.

Отметим, что во многом из подобного понимания значения lex fori исходит законодатель штата Орегон. В ст. 15.32 °Cвода законов штата Орегон 2013 г. содержится ряд привязок, в соответствии с которыми ряд договоров регулируются правом указанного штата: если услуги предоставлены в Орегоне или товары поставлены в Орегон; если штат, его органы власти или территориальные подразделения являются одной из сторон договора; если работы по договору подряда должны быть выполнены преимущественно в Орегоне и некоторые другие. В этих случаях применение привязки к lex fori обусловливается тем, что здесь находятся юридически значимые обстоятельства, указывающие на связь договора с правом Орегона, которое и подлежит применению как право страны суда.

Помимо сказанного, нормы права страны суда могут применяться к международному коммерческому договору в рамках применения строго императивных норм страны суда и оговорки о публичном порядке, о которых уже говорилось в § 1 настоящей главы. Применение lex fori в рамках использования оговорки о публичном порядке и строго императивных норм осуществляется не в порядке обнаружения тесной связи указанных норм и спорного правоотношения, а в порядке обеспечения интересов государства (государств), рассматривающего спор, а также в силу п. 2 ст. 1192 ГК РФ – обеспечения интересов государства, с правом которого тесно связано отношение.