Текст книги "Определение области юриспруденции. Часть 1. О пользе изучения юриспруденции"

Я был занят подготовкой небольшой работы, которая лучше отвечала бы моей цели. Она состоит из набора таблиц, в которых я показал расстановку, намеченную римскими юристами в их институциях или элементарных трактатах. И эта расстановка сравнивается с различными другими аналогами, которые с тех пор были приняты в кодексах или предложены исследователями по юриспруденции. К этим таблицам я приложил примечания, в которых постарался показать обоснованность такой расстановки и объяснить значение различий, на которых оно основано.

Из этих таблиц и прилагаемых к ним примечаний, те, кто окажет мне честь присутствовать на моем занятии, соберут лучшее представление о моем общем предмете и замысле, чем из всего, что я мог бы здесь высказать.

Эти таблицы почти, хотя и не полностью, распечатаны. И я надеюсь, что они скоро увидят свет. Я работал день и ночь, чтобы подготовить их к началу моих лекций, но мне пришлось бороться с таким количеством сложных вопросов и делать ссылки на такое большое количество книг, что я нашел невозможным закончить их вовремя.

Усилия, приложенные мной для их подготовки, должны послужить оправданием моего теперешнего неубедительного вида.

Имея в виду предмет, который я считал важным, я не мог позволить себе тратить свой труд и время на пустую формальность".

Наконец, я нахожу значительное число работ по кодификации, очерк по толкованию, "Экскурс по аналогии", упомянутый в начале лекции V в настоящем Томе, а также начало проекта Уголовного Кодекса, о котором я уже упоминала. Таковы материалы, кропотливо собранные и на удивление обработанные, которые лежат передо мной разрозненными и разбросанными. Самые благородные замыслы, самые высокие способности, самое неустанное трудолюбие было приложены к ним – напрасно. Каково было бы воздвигнутое из них сооружение, если бы Мастер смог осуществить задуманный им план, теперь остается лишь меланхолично догадываться.

Сара Остин

Определение области юриспруденции
(первая часть курса «Лекций по юриспруденции, или философии позитивного права») (по 5-му изданию 1885 года)

Краткое изложение лекций[109]109
  Перевод текстов Джона Остина и Сары Остин дается по 5 изданию Лекций по юриспруденции (1885 года). Квадратные скобки в этом и последующих текстах обозначают вставки, произведенные Кэмпбеллом при редактуре исходного текста в 5 издании (сами указания на подобные вставки взяты из Кэмбриджского издания «Определения области юриспруденции» под редакцией Рэмбла).


[Закрыть]

Утверждение или заявление цели нижеследующей попытки определить область юриспруденции. – Стиль нижеследующей попытки определить область юриспруденции. – Право в самом полном буквальном смысле. – Закон Божий. – Человеческие законы. – Два класса: во-первых, законы, устанавливаемые политическим руководством; во-вторых, законы, устанавливаемые людьми, а не политическим руководством. – Объекты, называемые законами неправильно, но по близкому подобию. – Два последних, помещенные в один класс под названием положительной морали. – Объекты, называемые законами метафорически. – Законы или правила, называемые так надлежащим образом, являются разновидностью команд. – Значение термина «команда». – Значение термина «обязанность». – Термины «команда» и «обязанность» взаимозависимы. – Значение термина «санкция». – Насильственное побуждение к подчинению не является необходимым для существования команды, обязанности и санкции. – Награды санкциями не являются. – Значение термина «команда» в новой краткой формулировке. – Неразрывная связь трех терминов: команда, обязанность и санкция. – Способ этой связи. – Законы или правила, отличные от команд, являющихся случайными или частными. – Определение закона или правила, называемого так надлежащим образом. – Значение взаимозависимых терминов «вышестоящий» и «подчиненный». -Законы (называемые так ненадлежащим образом), которые не являются командами. – Законы (называемые так надлежащим образом), которые могут не казаться велениями. – Перечисление законов, не являющихся командами стр. 83.

Связь между первой и второй лекциями. – Божественные законы, или законы Бога. – Из божественных законов некоторые явлены, другие – не явлены. – Явленные Божественные законы. – Неявленные Божественные законы. – Что выступает указателем на неявленные божественные законы? Гипотезы или теории, касающиеся природы этого показателя. – Гипотеза или теория морального чувства или врожденных практических принципов; практического разума; здравого смысла и т. д. – Теория или гипотеза полезности. – Краткое обобщение теории полезности. – Краткое представление нижеследующих объяснений этого обобщения. – Истинная направленность человеческого действия и истинный критерий проверки этой направленности. – Согласно теории полезности, Божьи команды суть в большинстве своем правила. – Из теории полезности не следует, что всякое полезное действие является предметом Божественного предписания, а всякое пагубное действие – предметом Божественного запрета. – Введение и констатация современного и обманчивого возражения против теории полезности. – Краткое представление двух подходящих ответов на вышеприведенное возражение. – Изложение первого ответа на вышеприведенное возражение. – Краткое представление второго ответа на вышеприведенное возражение. – Если бы наше поведение действительно было настроено на принцип общей пользы, оно, по большей части, соответствовало бы правилам – правилам, которые исходят от Божества и по отношению к которым направления человеческих действий выступают руководством или указателем. – Теория и практика неразделимы. Если бы наше поведение действительно было настроено на принцип общей пользы, оно, по большей части, руководилось бы чувствами, связанными с правилами – правилами, которые исходят от Божества и по отношению к которым направления человеческих действий являются руководством или указателем. – Если бы наше поведение действительно было настроено на принцип общей пользы, оно, по большей части, соответствовало бы Божественным правилам, а также, по большей части, руководилось бы чувствами, связанными с этими правилами. Но в аномальных и исключительных случаях (возникающих сравнительно редко) наше поведение строилось бы непосредственно на принципе общей пользы или руководствовалось бы предположением и сравнением особых или частных следствий. – Краткое обобщение второго ответа на вышеприведенное возражение стр. 110.

Обоснование введения принципа полезности. – Связь третьей лекции со второй. – Изложение второго возражения против теории полезности. – Представление ответа на второе возражение. – Изложение возражения на представленный ответ. – Устранение и ослабление данного возражения на вышеприведенный ответ. – Краткая новая формулировка второго возражения против теории полезности вместе с вышеприведенным ответом на это возражение стр. 137.

Связь четвертой лекции с третьей. – Возвращение ко второму возражению против теории полезности. – Обновленный ответ на это второе возражение. – Краткое представление гипотезы о моральном чувстве. – «Моральное чувство», «общее чувство», «моральный инстинкт», «принцип размышления или сознания», «практический разум», «врожденные практические принципы», «прирожденные практические принципы» и т. д. и т. п. суть различные выражения одной и той же гипотезы. – Рассматриваемая гипотеза предполагает два допущения. Изложение в общих чертах первого из двух допущений, которые предполагает рассматриваемая гипотеза. – Вышеприведенное изложение первого допущения, проиллюстрированное и объясненное воображаемым случаем. – Краткое повторное изложение в общих чертах первого из двух допущений, которые предполагает рассматриваемая гипотеза. – Краткое изложение второго из двух допущений, которые предполагает рассматриваемая гипотеза. – В качестве указания на Божьи повеления моральное чувство было бы менее подвержено ошибкам, нежели принцип общей полезности. – Но есть ли какие-либо доказательства, подтверждающие данную гипотезу? Рассматриваемая гипотеза опровергается отрицательным состоянием нашего сознания. – Краткое изложение двух современных аргументов в пользу рассматриваемой гипотезы. – Исследование первого аргумента в пользу рассматриваемой гипотезы. – Исследование второго аргумента в пользу рассматриваемой гипотезы. – Краткое изложение факта, на котором основан второй аргумент в пользу рассматриваемой гипотезы. – Данный факт в точности согласуется с гипотезой или теорией полезности. – Краткое изложение промежуточной гипотезы, составленной из гипотезы о полезности и гипотезы о моральном чувстве. – Разделение позитивного права на право естественное и право позитивное и разделение «jus civile» на «jus gentium» и «jus civile» предполагают или включают в себя промежуточную гипотезу, составленную из гипотезы о полезности и гипотезы о моральном чувстве. – Завершение предшествующих изысканий об указании на Божьи повеления попыткой избавить теорию полезности от двух современных и тем не менее грубых заблуждений. Изложение этих двух заблуждений. – Исследование первого заблуждения. – Добродетельные и порочные мотивы. – Исследование второго заблуждения стр. 160.

Законы в точном смысле или называемые так надлежащим образом и в неточном смысле или называемые так ненадлежащим образом. – Определение подобия и метафоры, употребляемых в разговорной речи. – Законы в неточном смысле бывают двух видов: 1. законы, имеющие близкое подобие законам в точном смысле; 2. законы в метафорическом, или образном, смысле. – Разделение законов в точном смысле и ненадлежащих законов, имеющих близкое подобие законам в точном смысле. – Распределение законов в точном смысле и ненадлежащих законов, имеющих близкое подобие надлежащим законам, по трем основным классам: 1. Божье право или законы Божьи; 2. позитивное право, или позитивные законы; 3. позитивная мораль, правила позитивной морали или позитивные моральные правила. – Отступление для объяснения выражений «позитивное право» и «позитивная мораль». – Объяснение нижеследующих выражений, а именно: «наука юриспруденции» и «наука позитивной морали», «наука этики» или «деонтология», «наука о законодательстве» и «наука о морали». – Значение эпитета «хороший» или «плохой» применительно к человеческому закону. – Значение эпитета «хороший» применительно к закону Божию. – Выражение «закон природы» или «естественное право», имеет два разрозненных значения. Оно обозначает закон Божий или часть позитивного права и позитивной морали. – Связь настоящей (пятой) лекции с первой, второй, третьей, четвертой и шестой. – Основы закона, называемого так надлежащим образом, рассмотренные вместе с определенными последствиями, которые порождаются этими основами. – Законы Божьи и позитивные законы суть законы, называемые так надлежащим образом. – Родовой характер позитивных моральных правил. – Среди позитивных моральных правил одни являются законами в точном смысле, а другие – в неточном смысле слова. – Позитивные моральные правила, которые являются законами, называемыми так надлежащим образом, суть команды. – Законы, устанавливаемые людьми, как частными лицами, в осуществление юридических прав. – Позитивные моральные правила, которые называются законами ненадлежащим образом, суть законы, установленные или навязанные общим мнением. – Закон, установленный или навязанный общим мнением, является просто мнением или чувством неопределенной совокупности лиц в отношении того или иного вида поведения. – Краткое изложение подобия между законом в точном смысле и законом, установленным или навязанным общим мнением. – Различие между определенной и неопределенной совокупностью отдельных лиц. – Законы, установленные общим мнением или мнениями либо чувствами неопределенных совокупностей лиц, суть единственные мнения или чувства, которые получили название законов. Но мнение или чувство, разделяемое или переживаемое индивидом или всеми членами некоего объединения, может иметь столь же близкое подобие закону в точном смысле, сколь и мнение или чувство неопределенной совокупности лиц. – Краткое обобщение вышеизложенного описания соотношения законов в надлежащем смысле слова и таких ненадлежащих законов, которые являются очень схожими с надлежащими. – Санкции, надлежащие и ненадлежащие, посредством которых, соответственно, обеспечивается исполнение этих законов; обязанности, надлежащие и ненадлежащие, которые эти законы, соответственно, налагают; и права, надлежащие и ненадлежащие, которые эти законы, соответственно, предоставляют. – Закон Божий, позитивное право и позитивная мораль иногда согласуются, иногда не согласуются, а порой противоречат друг другу. – Действия и запреты, которые, согласно теории полезности, являются объектами закона Божьего; а также действия и запреты, которые, согласно той же теории, должны быть объектами, соответственно, позитивной морали и права. – Вышеприведенное разграничение законов в надлежащем смысле слова и таких ненадлежащих законов, которые являются очень схожими с надлежащими, в основном совпадает с делением законов, которое вскользь приводит Локк в своем «Опыте о человеческом разумении». – Законы метафорические, или образные. – Общая и негативная природа законов этого типа. – Общая и негативная природа законов метафорических, или образных, показанная на примерах. – Законы метафорические, или образные, часто смешиваются и путаются с законами императивными и надлежащими. – Физические, или естественные, санкции. – Строго говоря, деклараторные законы, законы, отменяющие законы, и законы несовершенного обязательства (в понимании римских юристов), должны быть классифицированы соответственно с законами метафорическими, или образными, и правилами позитивной морали. – Примечание о преобладающей тенденции смешивать то, что есть, с тем, что должно быть законом или моралью, то есть, во-первых, смешивать позитивное право с наукой законодательства, а позитивную мораль с деонтологией; и, во-вторых, смешивать позитивное право с позитивной моралью, и оба с законодательством и деонтологией. – 1-ое. Тенденция смешивать позитивное право с наукой о законодательстве и позитивную мораль с деонтологией. Пример из Блэкстона. – Другой пример из Блэкстона. – Определение гражданской свободы, данное Пейли. – Пример из трудов авторов по международному праву. – 2-ое. Тенденция смешивать позитивное право с позитивной моралью, а также и то, и другое с законодательством и деонтологией. Примеры римских юристов. – Пример из труда лорда Мэнсфилда стр. 199.

Связь шестой лекции с первой, второй, третьей, четвертой и пятой. – Отличительные признаки суверенитета и независимого политического общества. – Отношение суверенитета и подчинения. – Строго говоря, независимой, суверенной или верховной является суверенная часть общества, а не само общество. – Для того, чтобы данное общество могло образовать общество политическое и независимое, необходимо соединение двух вышеназванных отличительных признака. – Общество независимое, но естественное. – Общество, сформировавшееся в результате взаимодействия независимых политических обществ. – Общество политическое, но подчиненное. – Общество не политическое, но образующее часть или элемент общества политического и независимого. – Определение абстрактного понятия «независимое политическое общество» (включая определение взаимосвязанного с ним понятия «суверенитет») не может быть выражено в совершенно точных формулировках, и поэтому является ошибочным критерием для проверки конкретных или частных случаев. – Для того чтобы независимое общество могло образовать общество политическое, ему должно хватать численности, которую нельзя установить точно, но которую можно назвать значительным или не очень малым. – Некоторые из определений термина «суверенитет» и подразумеваемого или взаимозависимого с ним термина «независимое политическое общество», которые были даны знаменитыми авторами. – Дальнейшая часть представляемой лекции посвящена следующим темам: 1. формы верховного правления; 2. пределы суверенной власти; 3. происхождение правления или происхождение политического общества. – Формы верховного правления. – Всякое верховное правление является монархией (называемой так в собственном смысле слова) либо аристократией (в родовом смысле этого выражения). Другими словами, оно есть правление одного или правление нескольких. – О разграничениях между аристократиями, которые основаны на различиях между возможными вариантами соотношения численности суверенного органа к численности общества. – О разграничениях между аристократиями, основанных на различиях между способами, посредством которых суверенная группа лиц может разделять суверенные полномочия. – Об аристократиях, которые именуются ограниченными монархиями. – Различные значения следующих терминов: 1. Термин «суверен» или «государь». 2. Термин «республика» или «содружество». 3. Термин «государство». 4. Термин «нация». – Об осуществлении суверенных полномочий монархом или суверенным органом через лиц, находящих в политическом подчинении, или делегатов, представляющих уполномочивших их суверенных лиц. – О разграничении суверенных и других политических полномочий на полномочия законодательные и полномочия исполнительные, или административные. – Истинная природа сообществ или правлений, именуемых исследователями позитивного международного права полусуверенными государствами. – Природа составного государства, или верховного федеративного правления, рассмотренная вместе с природой системы конфедеративных государств, или постоянной конфедерации верховных правлений. – Пределы суверенной власти. – Существенное отличие позитивного права. – Из сущностного отличия позитивного права, а также из природы суверенитета и независимого политического общества следует, что власть монарха, называемого так надлежащим образом, или власть суверенной группы лиц в ее коллегиальном и суверенном качестве, не может иметь правовых ограничений. Попытки суверенов обязать себя или обязать своих преемников в отношении соответствующих суверенных полномочий. – Значения эпитета «неконституционный» в его противопоставлении эпитету «незаконный», и в его применении к поведению монарха или поведению суверенной группы лиц в их коллегиальном и суверенном качестве. – Смысл высказывания Гоббса о том, что «никакой закон не может быть несправедливым». – «Справедливый» или «несправедливый», «справедливость» или «несправедливость» суть термины с относительным и меняющимся значением. – Рассмотренные по отдельности, члены суверенного органа находятся в состоянии подчинения этому органу и, следовательно, могут быть юридически связаны, даже как члены этого органа, законами, творцом которых он является. – Природа политической или гражданской свободы, рассмотренная вместе с предполагаемым различием между свободными и деспотическими правлениями. – Почему было поставлено под сомнение, что власть суверена не доступна правовому ограничению. – Это положение прямо утверждается прославленными политическими мыслителями противоположных партий или течений. – Суверенное правление одного или суверенное правление группы лиц в ее коллегиальном и суверенном качестве не имеет субъективных прав (в надлежащем понимании этого термина) в отношении своих собственных подданных. – «Право есть сила». – «Право» в значении «способность», «право» в значении «справедливость» и «право» в значении «право („law“). – Из того, что суверенное правление предстало пред своим собственным судом, нельзя заключить, что это правление несет юридические обязанности или имеет субъективные права в отношении собственных подданных. – Хотя суверенное правление одного или суверенное правление группы лиц в ее коллегиальном и суверенном качестве не может обладать субъективными правами в отношении собственных подданных, оно может обладать субъективным правом в отношении подданного или подданных другого суверенного правления. – Происхождение или причины политического правления и общества. – Надлежащая цель политического правления и общества, или цель, ради которой они должны существовать. – Исследование и объяснение положения о том, что „всякое правление продолжает существовать на основе согласия народа“, и положения о том, что „всякое правление возникает на основе согласия народа“. -Гипотеза первоначального соглашения или основополагающего гражданского пакта. – Разграничение суверенных правлений на правления de jure и правления de facto. – Общее определение позитивного закона или общее утверждение существенного отличия, отделяющего его от закона, не являющегося позитивным. – Это определение позитивного закона прямо или косвенно подразумевалось на протяжении всех предыдущих лекций. Но оно лишь приближается к абсолютно полному и абсолютно точному определению. И, следовательно, определение области юриспруденции, попытка дать которое предпринята в предыдущих лекциях, только приближается к совершенно полному и совершенно точному определению. – Пояснение кажущегося недостатка в приведенном выше общем определении независимого политического общества. – Ограничение или объяснение двух следующих положений: а именно, что суверенное правление не может быть связано юридически, и что оно не может иметь юридических прав против своих собственных подданных стр. 274.