Текст книги "Должностное лицо в уголовном законодательстве России и зарубежных стран. Монография"

Итак, несмотря на то что строгое толкование текста примечания к ст. 285 УК РФ о должностных лицах как лицах, выполняющих организационно-распорядительные функции в государственных органах и т. д. – распространяет эти функции лишь на внутрислужебные отношения, судебная практика, включая акты высшего судебного органа, относит к таким функциям и полномочия работников государственных и муниципальных учреждений по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия. Юридический характер таких решений означает, что они порождают, изменяют либо прекращают правовые отношения, т. е. наделяют иных лиц, включая юридические, правами и обязанностями, изменяют объем этих прав и обязанностей или прекращают их. Именно этот подход, на наш взгляд, должен быть использован при решении вопроса о наличии у лица полномочий по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Рассмотрим этот вопрос более подробно.

Юридические последствия

Итак, как отмечалось выше, в соответствии с действующим законодательством одним из критериев должностного лица является осуществление организационно-распорядительных функций. Общее и теоретическое и (или) законодательное определение этих функций отсутствует. Пленум Верховного Суда РФ, раскрывая их содержание, пошел по пути приведения примеров тех позиций, которые следует относить к категории указанных функций.

Так, в п. 3 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 отмечалось, что организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий[109]109
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4.
  Определенные направления определения организационно-распорядительных действий предлагаются в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2008 г. № 8 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации)», где говорится, что такими действиями могут быть, например, распределение ролей между членами сообщества, организация материально-технического обеспечения, принятие мер безопасности, конспирации, распределение средств, полученных от преступной деятельности (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 8). Этот подход, хотя прямо и не относится к решению вопроса о содержании организационно-распорядительных функций, также следует учитывать при его рассмотрении.


[Закрыть].

Приведенный перечень полномочий не являлся закрытым. Организационно распорядительными функциями признавались и иные функции. Их виды и характер весьма разнообразны и зависели от специфики деятельности субъекта.

К примеру, по делу С. к организационно-распорядительным функциям были отнесены полномочия организовывать проверки деятельности арбитражных управляющих; обращаться в установленном порядке в арбитражные суды с заявлениями о дисквалификации арбитражных управляющих (определение Верховного Суда РФ от 17 июня 2009 г. № 37-о09–8).

По делу М., главного лесничего Федерального государственного учреждения Новобуяновского, к организационно-распорядительным функциям было отнесено право выдачи лесного билета, т. е. документа, предоставляющего лесопользователю право на осуществление лесопользования (определение Верховного Суда РФ от 23 марта 2006 г. № 46-о06–15).

В целом, несмотря на разнообразие видов организационно-распорядительных функций, предлагаемых практикой, их содержание можно определить как наличие полномочий по управлению коллективом.

Однако заданное направление в решении вопроса о содержании организационно-распорядительных функций порождало на практике не только единство правоприменения, но и некоторые затруднения, поскольку не могло быть распространено на многие ситуации, на которые не распространялись также и позиции о представителе власти и наличии административно-хозяйственных функций.

В этих условиях в решении вопроса о наличии должностного лица по признаку обладания организационно-распорядительными функциями практика пошла по двум направлениям.

Первое заключалось в том, что отнесение функций к категории организационно-распорядительных не обосновывалось, поскольку такое обоснование являлось весьма затруднительным. Так, на наш взгляд, довольно трудно обосновать, исходя из позиции Пленума Верховного Суда РФ, наличие организационно-распорядительных функций у лесничего (см. приведенный выше пример), исходя из права выдачи лесного билета. Управление коллективом в этой ситуации явно не просматривается. Этот же критерий (управление коллективом) не усматривается, с нашей точки зрения, и по делу К., которая, по мнению суда, как член врачебно-экспертной комиссии выполняла организационно-распорядительные функции (определение Верховного Суда РФ от 29 марта 2006 г. № 3-о06–3). Между тем решения, подобные приведенным, на практике распространены достаточно широко. При этом, в чем же состоят организаторские и распорядительные полномочия в подобных случаях, как правило, не обосновывалось.

Второй подход к проблеме наличия соответствующего субъекта преступления (должностного лица) состоял в том, что в обвинительных заключениях, приговорах законодательные критерии должностного лица, а именно: представитель власти, административно-хозяйственные, организационно-распорядительные функции, – вообще не упоминались, а наличие должностного лица обосновывалось исходя из иных критериев, а именно, исходя из наличия правовых последствий совершаемых виновным действий или бездействия, которые четко просматриваются, по делу П.

По приговору суда П. признан виновным в совершении преступлений при следующих обстоятельствах. П., являясь должностным лицом – доцентом кафедры технической кибернетики факультета информатики и робототехники (ФИРТ) Уфимского государственного авиационного технического университета (УГАТУ), согласно трудовым контрактам и приказам ректора университета, по роду своих должностных обязанностей, определенных Уставом УГАТУ, Типовым положением о кафедре, читал лекции, осуществлял руководство практикой, курсовым и дипломным проектированием, научно-исследовательской работой студентов. И в связи с возложенными на него обязанностями принимал у студентов лабораторные работы, курсовые проекты, зачеты и экзамены по предмету, который преподавал.

Используя свое положение и то обстоятельство, что несдача лабораторных работ, курсовых проектов, зачетов и экзаменов влекла для студентов правовые последствия – неназначение стипендии, пересдачу экзаменов, отчисление из университета, а удовлетворительная оценка также могла повлиять на назначение стипендии или получение диплома с отличием, П. получал от студентов взятки и выставлял за это в зачетные и экзаменационные ведомости, зачетные книжки студентов положительные оценки без процедуры принятия экзаменов и зачетов (постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 марта 2006 г. № 622п05).

Из приведенного примера и на практике не единичного видно, что в данном случае критерием определения должностного лица послужило то, что действия П. влекли определенные правовые последствия.

Таким образом, и в теории, и на практике наличие организационно-распорядительных функций соотносилось и соотносится, наряду с традиционным пониманием их содержания, с наличием правовых последствий действий лица, пусть даже возможных, вероятных и нередко весьма отдаленных во времени друг от друга.

Однако подобное понимание организационно-распорядительных полномочий, очевидно, не соответствовало их общему определению, данному в постановлении от 10 февраля 2000 г.

Поэтому существовавшее положение было исправлено с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», где главной новеллой, касающейся содержания организационно-распорядительных функций, являлось отнесение к ним полномочий лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Итак, в правоприменительную практику официально были введены такие критерии должностного, лица как наличие полномочий лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Примеры таких полномочий приведены в постановлении. Это, например, полномочия по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, по установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии[110]110
  Российская газета. 2009. № 207.


[Закрыть].

Здесь, кстати, следует заметить, что на практике по поводу последней позиции сразу же возник вопрос о том, будет ли при новом подходе субъектом преступления, например, преподаватель, принимающий экзамены, но не являющийся членом указанной выше комиссии. Думается, в этом отношении существующая практика не изменится, а указание Пленума Верховного Суда на членство в комиссии следует воспринимать как один из возможных примеров организационно-распорядительных функций.

Однако расширение признаков должностного лица неизбежно ставит вопрос о том, только ли указанными выше полномочиями (медики, педагоги и их полномочия) ограничиваются эти признаки или их содержание значительно шире? Вопрос в известной мере риторический, так как использование в постановлении приема приведения примеров полномочий уже само по себе говорит о том, что их перечень не является и не может быть полным. А если это так, то возникает необходимость определения того, что представляет собой принятие решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия, что это за решения и какие последствия относятся к категории юридических?

В теории уголовного права и на практике эти вопросы не разрешены и поэтому настоящая работа является попыткой, в том числе, выработки позиции по рассматриваемой проблеме.

Прежде всего попытаемся ответить на вопрос о том, что представляют собой полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение.

В теории права отмечается, что характерной чертой юридических действий является то, что нормы права связывают с ними юридические последствия[111]111
  Алексеев С. С. Общая теория права: учеб. 2-е изд. М., 2008. С. 405.


[Закрыть].

На основе определения, предложенного Б. В. Волженкиным, о чем говорилось выше, под полномочиями, имеющими юридическое значение, нужно понимать права и обязанности по совершению при возникновении предусмотренных в законе или подзаконном акте обстоятельств действий, способных порождать, изменять и прекращать правовые отношения. А правовыми признаются, согласно известному определению, отношения, которые выражают особую общественную связь между субъектами, связь через права и обязанности[112]112
  Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 85.


[Закрыть].

Поэтому можно сказать, что полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение, заключаются в праве или обязанности служащего государственного органа, органа местного самоуправления, государственного и муниципального учреждения, государственной корпорации, а также Вооруженных сил РФ, других войск и воинских формирований РФ по наделению иных лиц, включая юридических, правами и обязанностями, а равно по изменению объема этих прав и обязанностей или их прекращению.

Другими словами полномочия по принятию решений, имеющих юридическое значение, представляют собой правовую возможность соответствующих лиц совершать действия, влекущие правовые последствия.

Наделение правами и обязанностями происходит путем совершения действий в виде издания акта, внесения записи в реестр, выдачи соответствующего документа, удостоверяющего юридический факт, например регистрацию, и т. п. В законодательстве к юридически значимым действиям государственных органов, органов местного самоуправления, иных уполномоченных органов и должностных лиц относят, в частности, выдачу разрешений (лицензий), государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, изобретений и т. д. (см., например, ст. 8, 333 НК РФ, ст. 1246 ГК РФ).

Из п. 4 постановления от 16 октября 2009 г. следует: признание того, что работник государственного органа или учреждения обладает полномочиями по совершению юридически значимых действий, означает и вывод о наделении этого лица организационно-распорядительными полномочиями. В связи с этим нельзя признать верным утверждение о том, что «совершение юридически значимых действий, если это не является формой реализации организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей, не составляет признака специального субъекта преступления»[113]113
  Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 33, 38.


[Закрыть]. Ныне, с позиции Пленума Верховного Суда РФ, полномочия работника государственного органа или учреждения по совершению юридически значимых действий как раз и позволяют признать их организационно-распорядительными и отнести к числу критериев должностного лица, поскольку помимо полномочий по принятию юридически значимых решений в круге организационно-распорядительных полномочий соответствующего вида (т. е. полномочий, не связанных с управлением подчиненными) ничего иного нет.

Однако не любые действия государственных служащих и т. д. имеют юридическое значение и влекут за собой правовые последствия. В этой связи возникает необходимость разграничения юридически значимых и юридически не значимых действий.

Так, например, если роль служащего в ведении Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним состоит только в юридическом анализе представленных «соискателем» регистрации или разрешения документов с целью установления их, документов, соответствия требованиям закона, но заключение этого работника, пусть оно и предусмотрено ведомственными документами, не носит обязательного характера: само по себе оно не предоставляет прав на регистрацию либо получение разрешения, равно как не налагает обязанность на регистратора автоматически, так сказать, внести соответствующую запись и выдать о том свидетельство, – то полномочия служащего нельзя расценить как организационно-распорядительные – юридического значения они не имеют. В таких случаях следует говорить о выполнении технических и профессиональных функций. Их наличие не является основанием отнесения лица к категории должностных.

Превращает же действия служащего в юридически значимые, а полномочия, в организационно-распорядительные именно наличие правовых последствий.

К примеру, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда, не согласилась с доводами осужденного о выполнении им лишь технических обязанностей и оставила без изменения обвинительный приговор в части получения взятки, указав, что «по характеру возложенных на Р. должностных обязанностей и полномочий как на главного специалиста администрации области, члена и ответственного секретаря рабочей группы при администрации области он являлся должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции. Принимаемые Р. решения по подготовке и формированию списков на получение ГЖС, заполнение и выдача ГЖС (государственного жилищного сертификата) влекли для граждан правовые последствия, связанные с реализацией их права на получение ГЖС – свидетельства о выделении безвозмездной субсидии на приобретение жилого помещения»[114]114
  Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ от 4 апреля 2002 г. № 10-О02–5 // СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть].

Виды юридически значимых действий весьма разнообразны. Это и выдача документов, предоставляющих права или освобождающих от обязанностей (например, выдача прав на управление автомобилем), и принятие (с соответствующим оформлением) решений, являющихся основанием совершения действий, бездействия другими субъектами (например, признание инвалидом влечет возникновение обязанности назначить пенсию), и т. п.

Но юридически значимыми действия могут быть признаны только в том случае, если они влекут за собой правовые последствия. Такой подход к понятию юридически значимых действий предлагают теория права и судебная практика.

Именно правовые последствия являются основным критерием признания действий юридически значимыми. Виды последствий, так же как и виды действий, весьма разнообразны и зависят от характера первых.

Например, к правовым последствиям таких действий, как вынесение постановлений о возбуждении уголовных дел, судебная практика относит правовые последствия, связанные с их утверждением, регистрацией, государственным учетом, определение по их количеству эффективности работы соответствующих правоохранительных органов. Кроме того, постановления о возбуждении и прекращении уголовного дела удостоверяют такие события и факты, которые имеют юридическое значение и влекут юридические последствия (кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 ноября 2006 г. Дело № 47-о06–96). Правовыми последствиями заключения врача признают дальнейшее решение вопроса о пригодности или непригодности призывника к службе в армии (определение Верховного Суда РФ от 10 декабря 2002 г. № 46–002–102). Правовыми последствиями незаконных действий преподавателя считают неназначение стипендии, пересдачу экзаменов, отчисление из вуза, влияние оценки на возможность получения диплома с отличием (постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 марта 2006 г. № 622–05). Судебная практика предлагает и иные виды правовых последствий, исходя из конкретных обстоятельств совершения преступлений.

Перечислить все виды правовых последствий нереально. Но изучение этого вопроса позволяет выделить их основные признаки, которые могут способствовать решению проблемы наличия или отсутствия правовых последствий.

Первое. Наличие правовых последствий предполагает возникновение, изменение, прекращение или сохранение правоотношений. К примеру, выдача водительских прав означает появление качественно нового субъекта дорожного движения, возникновение у него соответствующих прав и обязанностей. Лишение права управления транспортным средством временно прекращает имевшиеся правоотношения, получение прав иной категории изменяет их, решение врачебной комиссии о годности пилота к полетам сохраняет имеющиеся правоотношения.

Второе. Наличие правовых последствий связано с правом, обязанностью или возможностью у субъектов правоотношений действовать определенным образом или воздержаться от действий. Например, несдача студентом экзамена означает возникновение обязанности пересдать его. Решение врачебной комиссии о допуске пилота к управлению воздушным судном означает необходимость бездействия, неотстранения его от полетов. При этом права, обязанности и возможность могут возникнуть как у самого лица, чьи интересы затронуты юридически значимыми действиями, так и у него и у третьих лиц или только у третьих лиц. Так, наложение на лицо административного штрафа обязывает действовать самого нарушителя (уплатить штраф), пересдача экзамена означает необходимость действовать и самого студента, и преподавателя, заключение врача о состоянии здоровья призывника означает обязанность принятия уполномоченным лицом решения о пригодности или непригодности его к службе в армии.

Третье. Правовые последствия могут носить обязательный или вероятностный характер. Например, признание виновным в управлении автомобилем в нетрезвом виде в обязательном порядке влечет за собой лишение права на управление автомобилем, а несдача студентом экзамена лишь предполагает возможность отчисления из вуза.

И, наконец, четвертое. Правовые последствия могут иметь место непосредственно после совершения юридически значимых действий, а могут быть, в том числе и весьма, отдалены во времени.

Предлагаемые признаки правовых последствий определены нами на основе анализа и обобщения следственной и судебной практики, но очевидно, что поставленная проблема требует и дальнейшей проработки, особенно в условиях существенного повышения значимости определения содержания юридически значимых действий и правовых последствий.

Административно-хозяйственные функции, выполнение функций по специальному полномочию

Административно-хозяйственные функции заключаются в осуществлении полномочий по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах соответствующего органа, учреждения, воинской части, а именно: в определении порядка хранения и учета материальных ценностей, осуществлении контроля за их движением и расходованием, получении, выдаче и реализации имущества и оформлении соответствующих финансовых документов, принятии решений о начислении заработной платы, премий. Указанными полномочиями обладают, например, заведующие (и их заместители) административно-хозяйственными, снабженческими отделами, бухгалтеры. Следует отметить, что заключение договора между работником и работодателем о полной материальной ответственности за сохранность вверенного работнику имущества само по себе не может служить основанием для признания такого работника должностным лицом. Лицо, материально ответственное за сохранность вверенного ему имущества, может быть признано должностным лицом только в случае, если наряду с этим оно наделено полномочиями по распоряжению и управлению таким имуществом[115]115
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 2. С. 23.


[Закрыть].

В соответствии с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее – постановление Пленума от 16 октября 2009 г.), «как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием)». Таким образом, основным в указанных функциях Пленум считает управление и распоряжение имуществом, а также контроль за его движением, расходованием, хранением и т. д.

Указанные полномочия для признания лица должностным должны осуществляться в организациях, учреждениях, воинских частях и подразделениях. В примечании же к ст. 285 УК РФ определено, что эти функции должностное лицо выполняет в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Тогда об имуществе каких организаций идет речь, если лица, выполняющие соответствующие функции в коммерческих и иных организациях, согласно данному примечанию, а также примечанию к ст. 201 УК РФ к должностным не относятся? Под организациями здесь можно понимать государственные корпорации (ст. 7¹ Федерального закона от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»). А вот что касается организационно-правовой формы органов власти, то хотя соответствующий вопрос до настоящего времени четко не разрешен, определять их как организации вряд ли корректно[116]116
  Тен А. Л. Теоретико-правовые проблемы государственной регистрации органов государственной власти в качестве юридических лиц // Административное право и процесс. 2006. № 4.


[Закрыть].

Какие полномочия можно отнести к праву лица распоряжаться, управлять имуществом? Под полномочиями по распоряжению, управлению имуществом в государственном органе, учреждении и т. д. следует понимать предоставленную лицу возможность самостоятельно решать вопрос о судьбе имущества, о его движении. Возложенная на лицо обязанность производить чисто технически перемещение имущества, его выдачу другим лицам, учет (к примеру, водитель-экспедитор-инкассатор, кассир, рядовой бухгалтер) не означает наличия у него полномочий по распоряжению, управлению имуществом. В последнем случае работодатель может заключить с работником договор о полной материальной ответственности, однако это будет только означать, что лицо отвечает за сохранность имущества, но полномочия по решению судьбы имущества этим договором на него не возлагаются[117]117
  Волженкин Б. В. Служебные преступления. СПб., 2005. С. 95.


[Закрыть].

В связи с этим нельзя относить к числу должностных лиц, например, кассира муниципального учреждения, являющегося в качестве сотрудника бухгалтерии лицом, ответственным за сохранность выдаваемых им денежных средств в виде заработной платы, возмещения командировочных расходов и т. п., поскольку такой работник вопрос о судьбе денежных средств, их расходовании и проч. самостоятельно не решает. Значит, административно-хозяйственными полномочиями он не наделен.

Отметим, что в правоприменительной практике проблемы квалификации преступлений, предусмотренных гл. 30 УК РФ, возникают сравнительно редко. В большей степени вопрос о содержании административно-хозяйственных полномочий актуален для квалификации хищений по признаку использования служебного положения[118]118
  См. об этом подробней: Яни П. Использование служебного положения при хищении вверенного имущества // Законность. 2010. № 2.


[Закрыть].

Из примечания к ст. 285 УК РФ следует, что должностными признаются и те лица, которые осуществляют функции представителя власти либо выполняют организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных, муниципальных органах, учреждениях и т. д. как постоянно, так и временно либо по специальному полномочию. Данная формулировка отчасти воспроизводит ту, что содержалась в примечании к ст. 170 УК РСФСР 1960 г., однако в ранее действовавшем уголовном законе речь шла о постоянном либо временном занятии должности, связанной с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, по специальному же полномочию названные обязанности, а также функции представителя власти осуществлялись, согласно господствующей в теории позиции, без занятия должности и состояли в выполнении надлежаще оформленных разовых поручений должностного характера либо выполнении на основе специального правового акта (приказа, трудового соглашения, доверенности)[119]119
  Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 41–42.


[Закрыть].

Говоря о разграничении постоянного и временного исполнения названных функций, А. В. Грошев отмечает, что согласно ст. 59 ТК РФ трудовой договор, заключенный с руководителем и некоторыми иными лицами, может быть и срочным, однако вряд ли законодатель, указывая в примечании к ст. 285 УК РФ на временное исполнение обязанностей, имел в виду, что именно в этом случае работник исполняет свои функции временно. Главным поэтому для признания лица должностным является связь выполняемых им обязанностей не столько со временем, сколько с правовым основанием осуществления данных полномочий[120]120
  Грошев А. В. Ответственность за взяточничество. Краснодар, 2008. С. 168.


[Закрыть].

Одним из основных, видимо, вопросов, связанных с возникновением статуса должностного лица при осуществлении функций временно либо по специальному полномочию, является вопрос о том, обязательно ли эти функции должны быть возложены каким-либо документом. Привлекательной представляется позиция, согласно которой указанный статус лица определяется фактическим кругом его прав и обязанностей, даже если соответствующий акт о наделении его присущими должностному лицу функциями издан не был. В обоснование такого подхода приведены вполне приемлемые доводы, в частности ссылка на ст. 67 ТК РФ, согласно которой трудовой договор, даже не оформленный должным образом, считается заключенным, если работник фактически приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя[121]121
  Там же; Егорова Н. А. Теоретические проблемы уголовной ответственности за преступления лиц, выполняющих управленческие функции. Волгоград, 2006. С. 291–293.


[Закрыть].

Тридцать лет назад практика руководствовалась позицией Пленума Верховного Суда СССР, который разъяснял, что к ответственности за получение взятки могут привлекаться работники, временно исполняющие обязанности должностного лица хотя бы по устному распоряжению руководителя, обладающего соответствующими полномочиями, в случае получения взятки в связи с исполнением этих временных обязанностей[122]122
  Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве».


[Закрыть]. Такое понимание оснований для возникновения полномочий должностного лица нередко противопоставляется позиции, высказанной Пленумом Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. № 4, где высший судебный орган указал, что «лицо, временно исполняющее обязанности по определенной должности или осуществляющее специальные полномочия, может быть признано субъектом должностного преступления при условии, если указанные обязанности или полномочия возложены на данное лицо в установленном законом порядке». Однако, на наш взгляд, позиция Пленума не изменилась: в 1977 г. он сказал, что устное распоряжение руководителя может наделить работника временно обязанностями должностного лица, если руководитель обладает «соответствующими полномочиями», т. е. – в этом и ключ! – установленными законом полномочиями по даче устных распоряжений подобного рода.

Как решается данный вопрос в последующих постановлениях Пленума? В п. 1 постановления от 10 февраля 2000 г. после дословного воспроизведения примечания 1 к ст. 285 УК РФ Пленум отмечал: «выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.)». А вот как это правило отражено в п. 6 действующего постановления от 16 октября 2009 г.: «исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом (например, функции присяжного заседателя). Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой. При временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций». К слову, из приведенных в обоих постановлениях Пленума определений, тождественных по сути, следует, что Пленум не относит временное исполнение функций должностного лица исключительно к временному исполнению обязанностей по должности, а исполнение функций по специальному полномочию – к исполнению их лицом, соответствующую должность не занимающим. Поэтому, видимо, правы те юристы, которые понятия выполнения функций временно и по специальному полномочию не разделяют[123]123
  А. В. Шнитенков, сравнив в соответствующей части прежнее (УК РСФСР 1960 г.) и нынешнее определения должностного лица, предложил не различать временное исполнения функций и выполнение их по специальному полномочию (см.: Шнитенков А. В. Ответственность за преступления против интересов службы и интересов службы в коммерческих и иных организациях. СПб., 2006. С. 92).


[Закрыть].

Таким образом, функции представителя власти, а также организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном, муниципальном органе, учреждении и т. д. могут быть временно и по специальному полномочию возложены на лицо в том числе и устным распоряжением другого должностного лица. Если, однако, последнему право устно наделять такими функциями иных лиц предоставлено законом либо принятым в соответствии с законом подзаконным актом.

Предлагаемому подходу, который разделяется немалым числом юристов[124]124
  Помимо упомянутых трудов см. также, в частности: Противодействие коррупции: прокурорский надзор, уголовно-правовая характеристика, уголовное преследование. СПб., 2009. С. 289–291 (автор главы Любавина М. А.).


[Закрыть], но, увы, на практике поддержки не находит, не противоречит содержащееся в п. 22 постановления Пленума от 16 октября 2009 г. правило, согласно которому «при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных статьей 285 УК РФ или статьей 286 УК РФ, судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре, и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт)». Если будет установлено, что нормативный правовой акт предоставляет должностному лицу право наделять теми или иными должностными функциями иных лиц, то в том же акте будет указано, какие именно функции в этом случае могут быть переданы, и, соответственно, ссылку на «статью, часть, пункт» удастся сделать и в обвинении.