Текст книги "Государственно-частное партнерство и его правовые формы"

1.2. Правовое регулирование государственно-частного партнерства и его правовые принципы

Основополагающие начала, на которых базируется ГЧП, содержатся в Конституции РФ. Кроме того, ГЧП также регулируется нормами Гражданского, Земельного и Бюджетного и др. кодексов.

Базовым законом, регулирующим данный правовой институт, является Закон о ГЧП. До принятия указанного акта в 2015 году, законодательство об исследуемом институте было представлено федеральными актами об отдельных формах ГЧП, а также рядом законов о ГЧП отдельных субъектов РФ и носило преимущественно фрагментарный характер.

На федеральном уровне были приняты и действуют следующие законы, посвященные отдельным формам ГЧП: соглашения о разделе продукции регулируются Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 года № 225-ФЗ[57]57
  Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 года № 225-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18.


[Закрыть]; концессионные соглашения – Федеральным законом «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ[58]58
  Федеральный закон «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 30 (Ч. II). Ст. 3126.


[Закрыть]; специальный инвестиционный контракт – Федеральным законом «О промышленной политике в Российской Федерации» от 31 декабря 2014 года № 488-ФЗ[59]59
  Федеральный закон «О промышленной политике в Российской Федерации» от 31 декабря 2014 года № 488-ФЗ // СЗ РФ.2015. № 1 (Ч. I). Ст. 41.


[Закрыть]; соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности в границах территории с особым режимом экономической деятельности – Федеральным законом «Об особых экономических зонах Российской Федерации» от 22 июля 2005 года № 116-ФЗ[60]60
  Федеральный закон «Об особых экономических зонах Российской Федерации» от 22 июля 2005 года № 116-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 31 (Ч. II). Ст. 3132.


[Закрыть], Федеральным законом «О территориях опережающего социально-экономического развития» от 29 декабря 2014 года № 473-ФЗ[61]61
  Федеральный закон «О свободном порте Владивосток» от 13 июля 2015 года № 212-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 29 (Ч. I). Ст. 4338.


[Закрыть], Федеральным законом «О свободном порте Владивосток» от 13 июля 2015 года № 212-ФЗ[62]62
  Федеральный закон «О территориях опережающего социально-экономического развития» от 29 декабря 2014 года № 473-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 1 (Ч. I). Ст. 26.


[Закрыть], Федеральным законом «О развитии Республики Крым и города федерального значения Севастополь, а также о создании свободной экономической зоны в границах Республики Крым и города федерального значения Севастополь» от 29 ноября 2014 года № 377-ФЗ[63]63
  Федеральный закон «О развитии Республики Крым и города федерального значения Севастополь, а также о создании свободной экономической зоны в границах Республики Крым и города федерального значения Севастополь» от 29 ноября 2014 года № 377-ФЗ // СЗ РФ. 2014. № 48. Ст. 6658.


[Закрыть].

Законодательство о ГЧП на уровне субъектов РФ представлено более чем 50 актами. Такие акты приняты в Челябинской области, Алтайском крае, г. Санкт-Петербурге, Ленинградской области, Свердловской области, Томской области и др.

В связи с обозначенной выше проблемой отсутствия базового акта о ГЧП, принятие закона о ГЧП явилось ожидаемым и необходимым действием со стороны государства. Как отмечается отдельными авторами, принятие федерального акта о ГЧП, который содержал бы понятие и принципы ГЧП, позволит выработать единую концепцию ГЧП в доктрине и законодательстве[64]64
  Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнёрства: монография. С. 27.


[Закрыть].

Принятие Закона о ГЧП ознаменовало собой новый этап развития данного правового института в России.

Во-первых, данный акт определил понятие ГЧП, а также МЧП. Включение отношений по МЧП в сферу регулирования Закона о ГЧП дало возможность реализации проектов муниципальной власти и бизнеса. Тем самым был устранен существенный недостаток региональных актов, именующих данный правовой институт как «ГЧП», однако допуская участие муниципалитетов в его проектах.

Обозначенная терминологическая неточность породила в науке точку зрения о том, что в целях легализации участия муниципалитетов в проектах ГЧП, данный институт следует именовать «публично-частным партнерством»[65]65
  Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелёвой. М.: ИнфотропикМедиа, 2015. С. 14.


[Закрыть]. С данной точкой зрения сложно согласиться, ибо термином «публичный» охватывается как государство, так и общество в целом[66]66
  Так, Ю.А. Тихомиров отмечает, что понятие публичности не сводится к обеспечению государственных интересов. Это – общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений, общества в целом (Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. М.: БЕК, 1995. С. 25.).


[Закрыть], в то время как в проектах ГЧП участвуют отдельные представители государственного и частного секторов, а не общество в целом.

Во-вторых, в закон включены нормы о соглашении о ГЧП (МЧП). Тем самым законодателем предпринята попытка ответить на вопрос о перечне правовых форм ГЧП. Так, ч. 1 ст. 6 Закона о ГЧП установлено, что при принятии решения о реализации проекта ГЧП (МЧП), уполномоченными органами определяются форма ГЧП (МЧП) посредством включения в соглашение обязательных элементов и определения последовательности их реализации: 1) строительства и (или) реконструкции объекта соглашения частным партнером; 2) осуществления частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения; 3) осуществления частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения; 4) возникновения у частного партнера права собственности на объект соглашения.

Как отмечают в науке, соглашение о ГЧП (МЧП) представляет собой «некий конструктор из обязательных и дополнительных элементов»[67]67
  Еремин В.В., Медников А.А., Цанева А.З. Элементы соглашения о ГЧП, МЧП в соответствии с Федеральным законом «О государственно-частном, муниципально-частном партнерстве» // Отечественная юриспруденция. 2016. № 6. С. 49; Кобчикова Е.В. Договорные основы государственно-частного партнёрства в российской федерации: некоторые аспекты // Ученые записки КФУ, Серия «Гуманитарные науки». 2016. № 2. С. 512.


[Закрыть], который позволяет создать новые формы ГЧП, в частности, с возможностью возникновения права собственности частного партнера на объект соглашения ГЧП (МЧП)[68]68
  Ивановских Л.Б. Государственно-частное партнерство // Науковедение. 2015. № 5. С. 34.


[Закрыть].

Расширение перечня правовых форм ГЧП в связи с включением в Закон о ГЧП норм о соглашении о ГЧП (МЧП), безусловно, увеличивает шансы инвестора выбрать наиболее комфортную для него форму ГЧП[69]69
  Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма, 2017. С. 256.


[Закрыть].

В то же время, из положений Закона о ГЧП ясно не следует, являются ли соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, соглашения об осуществлении предпринимательской деятельности в границах территорий с особым правовым режимом и др. правовыми формами ГЧП. Хотя юридическое сообщество дает положительный ответ на данный вопрос, тем не менее, отсутствие законодательного тому подтверждения порождает новые диспуты.

Отсутствие в Законе о ГЧП положений о его иных правовых формах «не позволяет определить их содержание, сферу применения, а также сформировать их эффективное правовое регулирование[70]70
  Тихомиров М.Ю. Договоры между бизнесом и органами власти // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 9. С. 109.


[Закрыть]. Это является серьезным недостатком закона, ибо существование вышеуказанных правовых форм ГЧП, равно как и признание их международным сообществом, – свершившийся факт. В сложившейся ситуации игнорирование данных форм ГЧП не является верным.

Отдельными авторами предлагается установить основные ориентиры, позволяющие использовать, по меньшей мере, общепринятые формы ГЧП, или вовсе оставить возможность для использования любых договорных механизмов, прямо не противоречащих Закону о ГЧП[71]71
  Еремин В.В., Медников А.А. Элементы соглашения о ГЧП, МЧП в соответствии с Федеральным законом «О государственно-частном, муниципально-частном партнерстве» // Отечественная юриспруденция. 2016. № 6. С. 49.


[Закрыть]. Соглашаясь с высказанной точкой зрения, отметим, что в Закон о ГЧП, помимо норм о соглашении о ГЧП (МЧП), следует включить не только нормы (отсылочного характера) о договорных формах ГЧП, но и о его корпоративных формах. Более того, с учетом стремительно меняющихся экономических отношений, появлений новых форм и способов взаимодействия власти и бизнеса, перечень правовых форм ГЧП следует сделать «открытым».

В-третьих, данный акт содержит принципы правового регулирования ГЧП (схема 3). Принципы ГЧП являются своеобразной несущей конструкцией, на основе которой оно может осуществляться[72]72
  Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство: учебник. М.: Юстицинформ, 2012. С. 34.


[Закрыть]. Они представляют собой исходные положения ГЧП, основные начала его правового регулирования, отражающие объективный характер данного явления, выражающие его содержание, а также закономерности развития отношений, на основе которых строятся нормативная база и правоприменение ГЧП[73]73
  Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М.: Статут, 2012. С. 29.


[Закрыть].

Первый из принципов ГЧП – принцип открытости и доступности информации о ГЧП, за исключением сведений, составляющих охраняемую законом тайну. Данный принцип предполагает обеспеченную законом возможность любых заинтересованных лиц иметь свободный бесплатный доступ к информации о проектах ГЧП, их конкурсной документации. Указанное не относится к информации, распространение которой запрещено действующим законодательством.

Так, например, в соответствии со ст. 11 Закона о ГЧП обеспечивается свободный бесплатный доступ к информации о соглашении о ГЧП (МЧП), размещенной на официальных сайтах уполномоченных органов, за исключением информации, составляющей государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну. В частности, размещению подлежат: информация о проекте; решение о его реализации; реестр соглашений о ГЧП (МЧП); отчеты о результатах проверок исполнения частным партнером обязательств по соглашению и др. При этом перечисленные сведения должны быть полными, актуальными и достоверными, в противном случае заинтересованное лицо вправе обратится в суд с требованием об их обнародовании[74]74
  Определение Смирныховского районного суда от 14.12.2016 № 2А-844/2016 2А-844/2016~М-815/2016 М815/2016 // Государственная автоматизированная система (ГАС) РФ «Правосудие» https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html (дата обращения 11.11.2018).


[Закрыть].

Следующий из легально закрепленных принципов ГЧП – принцип обеспечения конкуренции. Данный принцип также нашел закрепление в ст. 34 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Соблюдение данного принципа является необходимым условием развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности[75]75
  Алексеева Д.Г., Андреева Л.В. [и др.]. Российское предпринимательское право / под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой. М.: Проспект, 2010. С. 26.


[Закрыть]. В сфере ГЧП он предполагает осуществление ГЧП, в частности, проведение конкурсов на заключение соглашений о ГЧП, концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции и др., в строгом соответствии с положениями антимонопольного законодательства. Это подразумевает, что деятельность участников ГЧП не должна влечь за собой нарушения данного законодательства. Отдельные авторы именуют рассматриваемый принцип как принцип «конкурентности»[76]76
  Варнавский В.Г., Климов А.Б., Королев А.В. Государственно-частное партнерство: теория и практика. М.: ГУ ВШЭ, 2010. С. 12.


[Закрыть]; «полной и открытой конкуренции»[77]77
  Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М.: Статут, 2012. С. 30.


[Закрыть].

Между тем, поскольку Федеральный закон «О защите конкуренции» – содержит указание на два вида конкуренции: добросовестную и недобросовестную, постольку данный принцип следует именовать как «принцип обеспечения добросовестной конкуренции». Очевидно, что в интересах государства и общества законодатель должен обеспечить именно этот вид конкуренции.

Третий принцип ГЧП – отсутствие дискриминации, равноправие сторон соглашения о ГЧП (МЧП) и равенство их перед законом. Этот принцип предполагает недопущение предпочтительного соблюдения и обеспечения интересов одних его участников перед другими. Кроме того, он также означает, что ни одна из сторон данного соглашения не может предопределять положение другой, а публичный партнер в отношениях ГЧП выступает как субъект хозяйственной деятельности, осуществляющий ГЧП на паритетных началах с частным партнером[78]78
  Комментарий к Федеральному закону «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» / под ред. В.Ф. Попондопуло и В.В. Килинкарова. М.: Инфотропик Медиа, 2016. С. 56.


[Закрыть].

Данный принцип нашел воплощение в ч. 4 ст. 15 Закона о ГЧП, в которой указывается, что частным партнерам гарантируются равные права, предусмотренные законодательством РФ, правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих частным партнерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления предусмотренной соглашением деятельности продукцией и доходами.

Четвертый легальный принцип ГЧП – принцип добросовестного исполнения сторонами соглашения о ГЧП (МЧП) обязательств по данному соглашению. Он подразумевает своевременное и надлежащее исполнение сторонами данного соглашения возложенных на них обязательств.

Указанный принцип отражает один из аспектов принципа добросовестности (ст. 1 Гражданского кодекса РФ). Добросовестное исполнение обязательств есть соблюдение прав и законных интересов иных участников правоотношения, а также стремление предвидеть и предотвратить возможные нарушения таких прав и интересов[79]79
  Гриценко Е.В., Дмитрикова Е.А., Долгов А.К. [и др.]. Комментарий к Федеральному закону «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации». М.: Статут, 2016. С. 123.


[Закрыть].

При этом правомерен вопрос, почему добросовестного исполнения обязательств законодатель требует только от сторон соглашения о ГЧП (МЧП), игнорируя иные формы ГЧП. Полагаем, что данный принцип следует именовать как «принцип добросовестности участников ГЧП», что позволит распространить его действие на другие формы ГЧП.

Следующий принцип – принцип справедливого распределения рисков и обязательств между сторонами соглашения о ГЧП (МЧП). Он подразумевает, что данное соглашение должно содержать условия, наиболее выгодные для каждой из его сторон, касающиеся, в том числе, и распределения рисков.

По аналогии с предыдущим легальным принципом ГЧП, в данном случае речь идет также лишь о соглашении о ГЧП (МЧП). Прочие формы ГЧП при этом не упоминаются. В этой связи данный принцип следует именовать как «принцип справедливого распределения рисков и обязательств между участниками ГЧП».

Последний легально закрепленный принцип ГЧП – принцип свободы заключения соглашения о ГЧП. Он подразумевает, что участники ГЧП вступают в договорные отношения по собственной воле и вправе самостоятельно определить условия договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом (ст. 422 ГК РФ). Формулировка данного принципа должна быть «расширена» за счет дополнения его такими составляющими, как автономия воли и имущественная самостоятельность сторон соглашения о ГЧП. Включение данных составляющих в рассматриваемый принцип будет способствовать увеличению «привлекательности» данного соглашения для частного сектора. Очевидно, что представители последнего охотнее будут вступать в отношения по ГЧП, основанные на автономии воли, юридическом равенстве и имущественной самостоятельности.

Контрольные вопросы

• Перечислите источники правового регулирования ГЧП

• Назовите причины принятия федерального акта о ГЧП

• Обозначьте основные новеллы Закона о ГЧП

• Перечислите принципы ГЧП

• Дайте характеристику принципу обеспечения добросовестной конкуренции при осуществлении ГЧП

• Дайте характеристику принципу справедливого распределения рисков и обязательств по соглашению о ГЧП

• Раскройте содержание принципа добросовестности участников ГЧП

Глава 2. Правовые формы государственно-частного партнерства

2.1. Соглашение о государственно-частном, муниципально-частном партнерстве

Несмотря на относительно недавнее закрепление данной формы ГЧП в законе, соглашение о ГЧП (МЧП) уже активно применяется на практике. Так, на конец 2017 года на различных стадиях реализации находится более 1300 соглашений о ГЧП (МЧП) с суммарным объемом частных инвестиций, превышающим 640 млрд. руб.[80]80
  Региональные и муниципальные проекты ГЧП в России [Электронный ресурс]. URL: https://eee-region.ru/article/4833/ (03.11.2018).


[Закрыть].

Юридическая характеристика соглашения о ГЧП (МЧП) и его существенные условия. По соглашению о ГЧП (МЧП) частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом соглашения недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой (или создать объект информационных технологий и имущество, технологические связанное с данным объектом) и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание такого имущества, а публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования им для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения (ст. 12 Закона о ГЧП).

Соглашение о ГЧП (МЧП) является взаимным, двусторонним, возмездным, консенсуальным гражданско-правовым договором.

На гражданско-правовой характер данного соглашения указывается в п. 3 ст. 3 Закона о ГЧП, однако отдельными авторами отстаивается точка зрения о публично-правовом характере соглашения о ГЧП (МЧП). По их мнению, отношения по такому соглашению «осложнены» «публичным элементом» – участием публичного партнера[81]81
  Родин Н.Н. Правовая форма соглашения о государственно-частном партнерстве // Евразийский юридический журнал. 2010. № 2. С. 12; Дятлова Н.С. Правовая форма соглашения о государственно-частном партнерстве // Вестник СПбГУ, Серия «Право». 2017. № 3 (8). С. 23.


[Закрыть]. Однако, один лишь факт его участия в данном соглашении не позволяет отрицать его гражданско-правовую природу. Согласно ст. 5 Закона о ГЧП, стороной соглашения о ГЧП (МЧП) выступает публичный партнер (РФ, ее субъект, муниципальное образование, от имени которых выступают уполномоченные органы), в то же время ст. 125 Гражданского кодекса РФ предусматривается возможность участия публичных образований в гражданско-правовых отношениях на началах юридического равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Отношения, порождаемые соглашением о ГЧП (МЧП), укладываются в рамки частноправовых, поскольку их участниками являются равноправные субъекты, добровольно в них вступившие. На гражданско-правовой характер данного соглашения указывают нормы Закона о ГЧП о его заключении, изменении и прекращении, коррелирующие с общими положениями о заключении, изменении и прекращении гражданско-правовых договоров. Сходная позиция отражена в решениях судов[82]82
  Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.10.2016 года по делу № А58-1162/2016 // Предоставлен СПС «КонсультантПлюс»; Решение Арбитражного суда Кировской области от 27.08.2016 года по делу № А28-10757/2012 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс.


[Закрыть].

Соглашение о ГЧП (МЧП) заключается с победителем конкурса на право заключения такого соглашения – что соответствует ст. 447 Гражданского кодекса РФ о заключении договора на торгах.

В такое соглашение могут быть внесены изменения по соглашению сторон или по требованию одной из сторон соглашения по основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

Основаниями прекращения соглашения о ГЧП (МЧП) являются: истечение срока его действия; соглашение сторон; досрочное расторжение по решению суда; иные основания, предусмотренные соглашением.

Закон о ГЧП указывает, что соглашение о ГЧП (МЧП) должно содержать: 1) элементы соглашения о ГЧП (МЧП), определяющие его форму, а также обязательства сторон соглашения, вытекающие из этих элементов; 2) значения критериев эффективности проекта и значения показателей его сравнительного преимущества; 3) сведения об объекте соглашения, в том числе его технико-экономические показатели; 4) обязательство публичного партнера обеспечить предоставление частному партнеру земельного участка (земельных участков); 5) срок и (или) порядок определения срока действия соглашения; 6) условие и порядок возникновения права частной собственности на объект соглашения; 7) обязательства сторон соглашения обеспечить осуществление мероприятий по его исполнению; 8) порядок и сроки возмещения расходов сторон соглашения, в том числе в случае его досрочного прекращения; 9) способы обеспечения исполнения частным партнером обязательств по соглашению; 10) обязательства сторон в связи с досрочным прекращением соглашения, в связи с заменой частного партнера; 11) ответственность сторон соглашения. Данный перечень не является исчерпывающим.

В науке обращается внимание, что перечень условий соглашения о ГЧП (МЧП) слишком обширный[83]83
  Лисица В.Н. К вопросу о существенных условиях соглашения о государственно-частном партнерстве // Юридическая наука и практика. 2017. № 3 (13). С. 9.


[Закрыть], а сами условия «недостаточно точно сформулированы, допускают разное толкование и тем самым нуждаются в дальнейшем совершенствовании»[84]84
  Ламазов И.Э. Существенные условия соглашения о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве: проблемы правореализации // Материалы 54 Международной научной конференции: «Государство И Право», Новосибирск, 16–20 апреля 2016 г. Новосибирск: НГУ, 2016. С. 217.


[Закрыть]. Аналогичная позиция прослеживается и в ряде решений судов по спорам, связанным с заключением соглашений о МЧП[85]85
  Решение Центрального районного суда г. Воронежа № 2-7433/2014 2-883/2015 2-883/2015(2-7433/2014;)~М6641/2014 М-6641/2014 от 13.01.2015 г. по делу № 2-7433/2014 // Государственная автоматизированная система «Правосудие» https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html; Решение Петрозаводского городского суда № 2А-1478/2016 2А-1478/2016~М-117/2016 М-117/2016 от 21.01. 2016 по делу № 2А-1478/2016 // Государственная автоматизированная система «Правосудие» https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html (дата обращения 25.11.2018).


[Закрыть].

Под существенными условиями договора подразумеваются «объективно необходимые для определенных договоров» условия[86]86
  Мартемьянова А.М. Гражданско-правовой договор и его содержание: монография. Екатеринбург: УрГЮА, 2013. С. 98.


[Закрыть]. При этом объективная необходимость признания того или иного условия существенным обусловлена, прежде всего, его влиянием на само существование договора, ибо в случае несогласования его существенного условия он не будет считаться заключенным[87]87
  Громова Е.А. Соглашение об осуществлении технико-внедренческой деятельности. С. 122.


[Закрыть].

На основании указанного существенными условиями соглашения о ГЧП (МЧП) являются: 1) предмет данного соглашения (определяющий действия (деятельность) частных и публичных партнеров по поводу создания объекта соглашения, его эксплуатации и технического обслуживания); 2) объект соглашения; 4) объем, сроки и условия финансирования проекта ГЧП; 5) срок действия соглашения; 6) иные условия, предусмотренные законодательством и соглашением сторон[88]88
  Лисица В.Н. К вопросу о существенных условиях соглашения о государственно-частном партнерстве // Юридическая наука и практика. 2017. № 3 (13). С. 9; Самоловов Д.А. Соглашение о государственно-частном партнерстве как гражданско-правовой договор // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2015. № 8. С. 21.


[Закрыть]. Перечисленные условия отражены в том или ином виде в ряде соглашений о ГЧП (МЧП), заключенных в различных регионах нашей страны[89]89
  См., напр.: Соглашение о государственно-частном партнерстве на осуществление деятельности по реконструкции объектов для нужд областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Бюро судебно-медицинской экспертизы Томской области» от 5 ноября 2015 г. [Электронный ресурс]. URL: https://duma.tomsk.ru/upload/site/2016/02/16/.pdf (11.11.2018).


[Закрыть].

Характеристика соглашения о ГЧП (МЧП) как формы ГЧП. Данное соглашение заключается в общественно-значимых целях – привлечения инвестиций в отечественную экономику, повышение качества товаров, работ, услуг (ст. 1 Закона о ГЧП). Как указывалось ранее, его участниками являются частный и публичный партнер. При этом частным партнером может являться лишь российское юридическое лицо, созданное без участия государства в уставном капитале. Публичным партнером выступает РФ, ее субъект, а также муниципалитет от имени которых выступают соответствующие уполномоченные органы. Отдельные права и обязанности публичного партнера могут осуществляться уполномоченными им юридическими лицами (ст. 5 Закона о ГЧП).

Объекты соглашения о ГЧП (МЧП) перечислены в ст. 7 Закона о ГЧП. Среди них такие объекты общественной инфраструктуры, как: частные автомобильные дороги; транспорт общего пользования, за исключением метрополитена; объекты железнодорожного транспорта; объекты трубопроводного транспорта и др.

В 2018 г. перечень объектов данного соглашения был расширен за счет включения в него объектов информационных технологий – программ для ЭВМ, баз данных, информационных систем и (или) сайтов в сети «Интернет» или других информационно-телекоммуникационных сетях, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, либо совокупность указанных объектов, либо объекты информационных технологий и имущество, технологически связанное с одним или несколькими такими объектами и предназначенное для обеспечения их функционирования или осуществления иной деятельности, предусмотренной соглашением[90]90
  Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 29.06.2018 г. № 173-ФЗ // Российская газета. 2018. № 142.


[Закрыть]. Аналогичные изменения были внесены в Федеральный закон «О концессионных соглашениях».

Внесение данных изменений в Закон о ГЧП позволило создавать объекты информационных технологий на началах ГЧП, что особенно важно в условиях перехода к цифровой экономике. Указанное обусловило возложение на ГЧП новых задач по реализации инновационных проектов, чье решение уже не может быть полностью связано с бюджетным финансированием, возможности которого заметно сократились[91]91
  Веселовский М.Я. Государственно-частное партнерство в инновационной сфере: современное состояние и перспективы // МИР. 2016. № 3. С. 6.


[Закрыть].

В перечни объектов ГЧП ряда иностранных государств включены объекты интеллектуальной собственности. Так, например, на основе ГЧП в Республике Казахстан может осуществляться создание технологий и опытного образца (ст. 2 Закона «О государственно-частном партнерстве Республики Казахстан»). Законодательством ЕС и ООН также предусматривается возможность создания инноваций, таких как робототехника и суперкомпьютеры, в рамках договорных форм ГЧП[92]92
  Contractual PPP in high performance computer [Электронный ресурс]. URL: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/summary-report-public-consultation-contractual-ppp-cybersecurity-and-staff-working-document (23.07.2018).


[Закрыть], в связи с чем был выработан термин инновационное ГЧП (innovative PPP)[93]93
  United Nations e-government survey 2018: gearing e-government to support transformation towards sustainable and resilient societies [Электронный ресурс]. URL: https://publicadministration.un.org/egovkb/Portals/egovkb/Documents/un/2018Survey/E-Government%20Survey%202018_FINAL%20for%20web.pdf (23.07.2018).


[Закрыть].

В то же время, тот факт, что в рамках ГЧП позволяется создавать лишь объекты информационных технологий, а не результаты интеллектуальной или инновационной деятельности в целом, ограничиваются возможности применения ГЧП в данных сферах. Так, в рамках Федеральной программы «Цифровая экономика» предлагается развивать ряд «сквозных цифровых технологий»[94]94
  Распоряжение Правительства РФ «Об утверждении программы «Цифровая экономика» от 28 июля 2017 года № 1632-р // РГ. 2017. № 120.


[Закрыть]: большие данные; нейротехнологии и искусственный интеллект; системы распределенного реестра; квантовые технологии; новые производственные технологии; промышленный интернет; компоненты робототехники и сенсорика; технологии беспроводной связи; технологии виртуальной и дополненной реальностей. Кроме того, в Программе отмечается, что по мере появления и развития новых технологий указанный перечень может быть изменен.

При этом к объектам информационных технологий сложно отнести новые производственные технологии, равно как и компоненты робототехники. И, следовательно, невозможно их создание в рамках ГЧП.

Выступая одной из форм ГЧП, соглашение о ГЧП (МЧП) также предполагает распределение рисков и выгод между партнерами. Так, частный партнер несет инвестиционный и коммерческий риски, а также риски строительства. В свою очередь, публичный партнер несет финансовые, управленческие и социальные риски[95]95
  Кондратьева У.Д. Правовые риски государственно-частного партнерства в современной России // Современное право. 2015. № 9. С. 44-; Соколов М.Ю., Маслова С.В. Управление рисками в проектах государственно-частного партнерства // Вестник СПбГУ, Серия «Менеджмент». 2013. № 4. С. 100.


[Закрыть].

Выгоды (в том числе и прибыль) по соглашению о ГЧП (МЧП) распределяются между его участниками следующим образом. Частный партнер получает прибыль за счет владения и пользования создаваемым имуществом (а в случае, если объект соглашения переходит в собственность частного партнера, – владения, пользования и распоряжения данным имуществом). В свою очередь, выгоды публичного партнера заключаются, во-первых, в получении платы от частного партнера за эксплуатацию им объекта соглашения о ГЧП (МЧП) (ч. 9 ст. 12 Закона о ГЧП). Во-вторых, – в решении частным партнером задач, которые изначально возложены на публичного партнера (создание частным партнером общественно-значимого объекта).

Финансирование по данному соглашению осуществляется полностью или частично частным партнером в зависимости от договоренности его сторон.

Частному партнеру, заключившему соглашение о ГЧП (МЧП), предоставляется ряд гарантий. Во-первых, ему гарантируется защита его прав и законных интересов. Во-вторых, он имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) должностных лиц этих органов. В-третьих, если частный партнер осуществляет реализацию производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) соответственно, уполномоченные органы устанавливают цены (тарифы) и надбавки к ценам (тарифам) на производимые и реализуемые частным партнером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги исходя из определенных соглашением объема инвестиций и сроков их вложения в создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, а также в модернизацию, замену иного передаваемого публичным партнером частному партнеру по соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств. В-четвертых, частному партнеру гарантируются равные права, правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих частным партнерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления предусмотренной соглашением деятельности продукцией и доходами. В-пятых, в случае, если в течение срока действия соглашения в законодательство внесены изменения, приводящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на частного партнера или ухудшению его положения, публичный партнер обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций частного партнера и получение им валовой выручки в объеме не менее объема, изначально определенного соглашением.

Контрольные вопросы

• Дайте понятие соглашения о ГЧП (МЧП)

• Охарактеризуйте соглашение о ГЧП (МЧП) как гражданско-правовой договор

• Охарактеризуйте участников соглашения о ГЧП (МЧП)

• Перечислите основные элементы соглашения о ГЧП (МЧП)

• Назовите существенные условия соглашения о ГЧП (МЧП)

• Назовите цель соглашения о ГЧП (МЧП)

• Дайте характеристику участников соглашения о ГЧП (МЧП)

• Назовите субъекта, который осуществляет финансирование создания и (или) модернизации объекта соглашения о ГЧП (МЧП)

• Перечислите гарантии, предоставляемые частному партнеру по соглашению о ГЧП (МЧП)