Текст книги "Государственно-частное партнерство и его правовые формы"

2.2. Концессионное соглашение

Юридическая характеристика и существенные условия. Концессионное соглашение представляет собой договор, в рамках которого одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, или объект информационных технологий и технологически связанное с ним имущество), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне – концеденту, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (ст. 3 Федерального закона «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о КС).

В доктрине нет единого подхода к определению правовой природы данного соглашения. В частности, одни авторы, убеждены, что концессионное соглашение является гражданско-правовым договором[96]96
  Савельева В.Н. Концессинное соглашение как институт гражданского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 8; Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8; Попов А.Ю. Концессионные соглашения: гражданско-правовой аспект: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2008. С. 8.


[Закрыть]. Другие считают, что данному соглашению присущ административно-правовой характер[97]97
  Попов А.И. Проблемы административно-договорного регулирования концессионных соглашений // Вестник экономической безопасности. 2015. № 7. С. 77; Шорохов С.В. Концессионное соглашение как форма публичного управления: сравнительно-правовое исследование: дис… канд. юрид. наук. М., 2009. С. 31; Балицкая И.А. Правовое природа концессионного соглашения // Современное право. 2013. № 9. С. 57.


[Закрыть].

Концессионное соглашение представляет собой двусторонний, возмездный, взаимный гражданско-правовой договор, базирующийся на принципах автономии воли, юридического равенства и имущественной самостоятельности его сторон.

Данное соглашение является смешанным договором, поскольку содержит элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. В этой связи, содержащееся в ст. 421 Гражданского кодекса РФ норма о том, что стороны вправе заключить договор, содержащий элементы других договоров, может служить дополнительным аргументом гражданско-правовой природы этого соглашения.

Переходя к вопросу о существенных условиях концессионного соглашения, следует отметить, что Закон о КС содержит неисчерпывающий перечень его существенных условий (ст. 10)[98]98
  Согласно ст. 10 Закона о КС, оно должно включать в себя следующие существенные условия: 1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения (далее – КС), соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции; 2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной КС; 3) срок КС; 4) описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения; 4.1) срок передачи концессионеру объекта КС; 5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков; 6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта КС; 6.1) способы обеспечения исполнения концессионером обязательств, размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется; 6.2) размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения; 6.3) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения; 6.4) обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; 6.5) объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 11 и 17 части 1 статьи 4 Закона о КС, и реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).


[Закрыть]. Содержание указанного перечня критикуется рядом авторов. Как отмечается в их работах, в условиях концессионного соглашения должны емко учитываться различные факторы воздействия внешней среды, а также существующими ограничениями на внесение изменений в данное соглашение[99]99
  Дубинчина С.Ю. Существенные условия концессионных соглашений: что важно учитывать при формулировании условий долгосрочных обязательств сторон // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 10. С. 89.


[Закрыть].

Обращает на себя внимание, что Закон о КС не конкретизирует того, что является предметом рассматриваемого соглашения. Следует согласиться с С.Н. Широковым в том, что предмет концессионного соглашения может быть выражен формулой «деятельность – имущество – деятельность» и включать в себя имущество, в отношении которого заключается концессионное соглашение, работы по его созданию или реконструкции, а также деятельность, осуществляемую с его использованием[100]100
  Широков С.Н. Правовая сущность концессионного соглашения: дис. …канд. юрид. наук. М., 2011. С. 27.


[Закрыть].

Иными существенными условиями данного условия являются условия о: сроке, цене, возмещении расходов сторон, связанных с исполнением концессионного соглашения при его досрочном расторжении, возмещении расходов концессионера на исполнение хозяйственных функций публичного образования, виде, размере и сроке предоставления обеспечения исполнения обязанностей концессионером. Выработанный авторами подход к определению существенных условий концессионного соглашения нашел отражение в судебной практике[101]101
  Постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2017 года по делу № А81-4559/2016 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 августа 2015 года по делу № А32– 30156/2013 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс; Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 февраля 2016 года по делу № А32-30156/2013 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс; Решение Арбитражного суда Вологодской области от 17 октября 2013 года по делу № А13-7716/2013 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс; Решение Арбитражного суда Вологодской области от 1 июня 2015 года по делу № А13-12622/2014 // Предоставлен СПС КонсультантПлюс.


[Закрыть].

Характеристика концессионного соглашения как формы ГЧП. Концессионное соглашение заключается в общественно значимых целях – привлечения инвестиций в экономику РФ, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и повышения качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (ст. 2 Закона о КС).

Сторонами данного соглашения (участниками ГЧП) выступают концессионер (индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо, либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица) и концедент – РФ, ее субъект или муниципальное образование от имени которых в соглашении участвуют уполномоченные органы (ст. 5 Закона о КС).

Объектами концессионного соглашения выступают, как правило, объекты социальной инфраструктуры: автомобильные дороги; объекты железнодорожного транспорта; объекты трубопроводного транспорта; морские и речные порты; морские и речные суда; аэродромы; гидротехнические сооружения; объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии; объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, объекты информационных технологий (ст. 4 Закона о КС).

Как и другие правовые формы ГЧП, концессионное соглашение носит срочный характер. Срок его действия устанавливается с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта данного соглашения, объема инвестиций в его создание и (или) реконструкцию, срока окупаемости таких инвестиций, срока получения концессионером объема валовой выручки, срока исполнения других обязательств концессионера и (или) концедента.

Финансирование создания и (или) модернизации объекта концессионного соглашения лежит на концессионере (ст. 10 Закона о КС).

Как и частный партнер по соглашению о ГЧП (МЧП), концессионер несет такие риски как инвестиционный и коммерческий, а также риск неисполнения обязательств концедента по концессионному соглашению. В свою очередь, концедент несет политические, социальные и правовые риски.

Выгода частного партнера заключается в возможности владения и пользования объектом соглашения. В свою очередь, концедент получает концессионную плату от концессионера за эксплуатация последним объекта соглашения (ст. 7 Закона о КС). Кроме того, концессионер решает социально значимые задачи, решение которых изначально возложено на концедента.

Концессионеру предоставляется ряд гарантий. Во-первых, ему гарантируются: защита его прав и законных интересов; право на возмещение убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления; установление органами, регулирующими цены (тарифы), соответствующих цен (тарифов) и надбавок к ним на производимые и реализуемые концессионером товары, выполняемые работы, оказываемые услуги исходя из условий концессионного соглашения; сохранение действия соглашения при переходе права собственности на объект к другому собственнику (ст. 18 Закона о КС).

Во-вторых, гарантия равноправия концессионеров, подразумевающая, что указанным субъектам (в том числе концессионерам – иностранным юридическим лицам) гарантируются равные права, предусмотренные законодательством РФ (Закона о КС).

В-третьих, гарантия от неблагоприятных изменений законодательства, обусловивших увеличение совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшение его положения таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения. В этом случае концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки в объеме не менее объема, изначально определенного соглашением (ст. 20 Закона о КС).

По общему правилу, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения такого соглашения.

Концессионное соглашение может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, по требованию стороны данного соглашения.

Данное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения его условий другой стороной, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения.

Заметим, что Законом о КС определен перечень существенных нарушений условий концессионного соглашения для каждой из его сторон. Так, существенными нарушениями условий данного соглашения концессионером являются: 1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта соглашения по вине концессионера; 2) использование (эксплуатация) такого объекта в целях, не установленных соглашением, нарушение порядка его использования (эксплуатации); 3) приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности; 4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента; 5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо– и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

В свою очередь, существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом являются: 1) невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта данного соглашения; 2) передача концессионеру объекта соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения, в случае, если такое несоответствие выявлено в течение одного года с момента его подписания, не могло быть выявлено при его передаче концессионеру и возникло по вине концедента; 3) невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по его расходам на создание и (или) реконструкцию объекта, использование (эксплуатацию) объекта или выплате платы концедента (ст. 13 Закона о КС).

Примером концессионного соглашения может служить соглашение между Правительством г. Санкт-Петербурга, ОАО «Аэропорт Пулково» и консорциумом ООО «Воздушные Ворота Северной Столицы» по поводу реконструкции и эксплуатации объектов аэропорта «Пулково». В рамках данного соглашения концессионер был обязан в течение четырех лет реконструировать и в дальнейшем (26 лет) осуществлять эксплуатацию объектов аэропорта. При этом финансирование проекта осуществлялось за счет средств концессионера – 485 млн евро, а также долгосрочного кредитования банков – 716 млн евро. Возврат вложенных средств осуществлялся за счет платы потребителей. Консорциум был обязан выплачивать ОАО «Аэропорт «Пулково» и Петербургу 11,5 % от выручки[102]102
  Концессионное соглашение на реконструкцию аэропорта Пулково от 30.10.2009 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.vegaslex.ru/text/25696 (дата обращения 12.08.2018).


[Закрыть].

Помимо указанного, к настоящему времени реализовано несколько крупных концессионных соглашений по поводу строительства дороги «Западного скоростного диаметра»; строительства Юго-Западных очистных сооружений в Санкт-Петербурге; строительство систем водоснабжения в городах Оренбурге и Малоярославце (с привлечением французской управляющей компании «Женераль ДезО»); строительство автодорог «Скоростная автомобильная магистраль Москва-Санкт-Петербург»; строительство тоннеля под р. Невой в г. Санкт-Петербурге и др.[103]103
  Сабына Е.Н. Проблемы и перспективы реализации концессии как формы государственно-частного партнерства. С. 294.


[Закрыть].

Контрольные вопросы

• Дайте определение концессионного соглашения

• Обоснуйте собственную позицию о правовой природе концессионного соглашения

• Обозначьте основных участников концессионного соглашения

• Перечислите основные объекты концессионного соглашения

• Раскройте существенные условия концессионного соглашения

• Назовите основные права и обязанности концессионера и концедента

• Перечислите гарантии, предоставляемые концессионеру

2.3. Соглашение о разделе продукции

Ресурсами, которыми в избытке обладает наша страна, являются нефть и газ, а также ряд иных полезных ископаемых, что делает ее одним из главных нефте– и газотранспортеров во всем мире. От возможности бесперебойных поставок указанных ресурсов зависит уровень благосостояния нашего общества. Однако процесс их поиска, разведки, добычи и переработки требует немалых финансовых затрат, наличия специального оборудования, а также опыта их осуществления.

Эти обстоятельства обусловили создание такой формы ГЧП, которая позволила бы государству сотрудничать с частным сектором по вопросам добычи нефти, газа и других природных ресурсов за счет инвестирования последним собственных средств. Таковым стало соглашение о разделе продукции (далее – СРП) – аналог зарубежного «product sharing contract», – договора (соглашения) о разделе продукции.

Юридическая характеристика и существенные условия. Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», СРП – это договор, в соответствии с которым публичный партнер предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

СРП имеет гражданско-правовую природу, поскольку продукция, полученная в результате осуществления деятельности инвестора, распределяется между государством и инвестором на условиях, установленных именно соглашением[104]104
  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг / Книга 3. М.: Норма, 2002. С. 480.


[Закрыть]. Такая позиция поддерживается и другими авторами, указывающими, что право пользования недрами по СРП приобретает ярко выраженный двусторонний характер, что характерно для обязательственных прав[105]105
  Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения // Право и политика. 2005. № 3. С. 21; Храмов Д.Г. Право пользования недрами в Российской Федерации: автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9.


[Закрыть].

Таким образом, СРП является двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным гражданско-правовым договором.

Переходя к вопросу о существенных условиях СРП, отметим, что его предметом являются: деятельность инвестора по разработке участка недр, сам участок недр, а также продукция, произведенная инвестором. Иными существенными условиями СРП выступают условия о сроке его действия, цене и порядке расчетов, а также условия и порядок определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости; определения части произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению; раздела между государством и инвестором прибыльной продукции; передачи инвестором государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента; получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения[106]106
  Шарифуллина А.Ф. Соглашение о разделе продукции: понятие, заключение, реализация: автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2000. С. 8; Резникова В.В. Соглашение о разделе продукции: гражданско-правовые аспекты недропользования: автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.


[Закрыть]. Кроме того, существенными являются условия о предоставлении инвестором российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по СРП в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков; привлечении работников-граждан РФ, количество которых должно составлять не менее чем 80 % состава всех привлеченных работников; приобретение инвестором необходимых для выполнения работ по СРП технологического оборудования, технических средств и материалов российского происхождения; осуществлению мер, направленных на предотвращение вредного влияния указанных работ на окружающую среду, а также по ликвидации последствий такого влияния; страхованию ответственности по возмещению ущерба в случае аварий, повлекших за собой вредное влияние на окружающую среду; ликвидации всех сооружений, установок и иного имущества по завершении работ по соглашению, а также по очистке от загрязнения территории, на которой проводились работы по соглашению (ст. 7 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Характеристика СРП как формы ГЧП. Целью заключения СРП является общественно-значимой – поиск, разведка и добыча минерального сырья (ст. 1 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Сторонами СРП являются публичный и частный партнеры. Публичный партнер – РФ, от имени которой в соглашении выступают Правительство РФ или уполномоченные им органы.

На стороне частного партнера выступает инвестор – юридическое лицо и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц (ст. 3 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Срок действия соглашения СРП устанавливается его сторонами и может быть продлен по инициативе инвестора, а также при условии выполнения им принятых на себя обязательств в целях завершения экономически целесообразной добычи минерального сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр (ст. 5 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Финансирование добычи минерального сырья по СРП осуществляется за счет вложения инвестором собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав).

Риски участников данной формы ГЧП распределены так: инвестор несет инвестиционные и коммерческие риски, в то время как на публичного партнера возложены политические, социальные и правовые риски.

Прибыль частного и публичного партнеров по СРП распределяется следующим образом. Произведенная инвестором продукция подлежит разделу между инвестором и государством. Часть данной продукции (компенсационная продукция) передается инвестору для возмещения его затрат на выполнение работ по СРП. Прибыльная продукция (произведенная при выполнении СРП продукция за вычетом части этой продукции, стоимостный эквивалент которой используется для уплаты налога на добычу полезных ископаемых, и компенсационной продукции за отчетный период) подлежит разделу между сторонами СРП (ст. 8 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Кроме того, при выполнении работ по СРП инвестор уплачивает публичному партнеру бонусы (разовые платежи за пользование недрами при наступлении событий, определенных в соглашении и лицензии);

ренталс (ежегодные платежи за договорную акваторию и участки морского дна, сбор за выдачу лицензии, регулярные платежи за пользование недрами); компенсацию расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых; компенсацию ущерба, причиняемого в результате выполнения работ по соглашению коренным малочисленным народам в местах их традиционного проживания (ч. 2 ст. 13 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции»).

Инвестору предоставляется ряд гарантий. Во-первых, гарантия стабильности условий СРП подразумевает, в том числе, что при изменениях законодательства РФ, ее субъектов и муниципалитетов, обусловивших ухудшение коммерческих результатов инвестора в рамках СРП, в данное соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавшего на момент заключения СРП законодательства.

Во-вторых, инвестору гарантируется защита имущественных и иных прав, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с СРП. На инвестора не распространяются нормы законодательства, ограничивающие права, приобретенные и осуществляемые им в рамках СРП (ст. 18 Федерального закона «О соглашении о разделе продукции»)[107]107
  За исключением предписаний соответствующих органов надзора, которые выдаются в соответствии с законодательством РФ в целях обеспечения безопасного ведения работ, охраны недр, окружающей среды, здоровья населения, а также в целях обеспечения общественной и государственной безопасности.


[Закрыть].

Первыми СРП в России являются СРП «Сахалин 1» и «Сахалин 2», заключенные в 1996 году.

В СРП «Сахалин-2» определены условия разведки, разработки, добычи, переработки и транспортировки углеводородов при замене существующих налоговых и лицензионных режимов организацией на контрактной основе, действующей в течение всего срока проекта. В соответствии с условиями соглашения, РФ оставляет за собой право собственности на нефтяные и газовые месторождения, а инвестор – компания «Сахалин Энерджи», – вкладывает необходимые средства в их разведку и разработку.

СРП по проекту «Сахалин-2» предусматривает особый налоговый режим, согласно которому большая часть налогов и таможенных сборов заменяется разделом продукции[108]108
  Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования отношений в сфере реализации в Российской Федерации. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 36.


[Закрыть]. Это означает, что вместо НДС, налога на полезные ископаемые и других сборов компания «Сахалин Энерджи» платит 6 процентов роялти начиная с момента добычи первой нефти. C началом раздела продукции, то есть после возмещения затрат на реализацию проекта, данная компания выплачивает налог на прибыль по ставке 32 процента и передает российской стороне часть продукции в виде природного газа.

Фактический раздел продукции начался с 2012 года, выплаты РФ уже превысили 5 млрд. долл.

Помимо указанных выше, в 1999 году также было заключено СРП по Харьягинскому нефтяному месторождению, первым инвестором по которому стала компания «Total». В апреле 2018 года накопленная добыча с момента начала промышленной эксплуатации месторождения достигла 20 млн. т. В июле 2018 года Правительство РФ продлило действие данного СРП еще на 13 лет (до 2031 года).

Контрольные вопросы

• Дайте определение соглашения о разделе продукции

• Охарактеризуйте основных участников данных соглашений

• Обоснуйте правовую природу соглашения о разделе продукции

• Перечислите существенные условия соглашений о разделе продукции

• Раскройте механизм распределения продукции по соглашению о разделе продукции

• Назовите основные права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции

• Перечислите гарантии, предоставляемые инвестору по соглашению о разделе продукции