Текст книги "Избранные работы польского периода"

Преимущество конкурсного экзамена над обычным состоит в том, что он побуждает кандидатов к более прилежной работе. При системе обычных экзаменов кандидатам достаточно лишь сдать экзамен, а лучше или хуже – уже не имеет для них значения, поскольку это не влияет на их карьеру. Поэтому они могут удовлетвориться минимумом необходимой для подготовки работы и минимумом необходимых для сдачи экзамена знаний8585
  Schiffer. Justizbau als Justizreform (Deutsche Jur. Zeit., 1928, № 1. S. 5): «Um Richter zu werden, nichts weiter nötig ist, als das Bestehen einiger juristischen Egzamina, die bei mässigem Fleiss und durchschnittlicher Begabung schliesslich jeder zu bewältigen im Stande ist».


[Закрыть]. При системе конкурсного экзамена между кандидатами возникает соревнование; каждый стремится подготовиться как можно лучше, чтобы победить других и получить первое либо одно из первых мест в списке, и таким образом прилагает максимальные усилия для получения наибольших знаний. Неизбежным результатом конкурсной системы является повышение уровня подготовки кандидатов, а следовательно, и совершенствование судейского корпуса8686
  Dehesdin, 260–261, 263: «Lʼun des phénomènes, qui ont frappé les partisans du concours, est lʼamélioration progressive des études, la croissance du nombre et de qualité des candidats»; Fritze. Die Kehrseite der Justizreform (Deut. Jur. Zeit., 1928, № 12. S. 829): «Nimmermehr darf der stolze Ruf: «Freie Bahn dem Tüchtigen» verkehrt werden in den stumpfen Missklang: «Unterstütz für den Mittelmassigen».


[Закрыть]. Система обычных экзаменов может быть целесообразна в случаях, когда идет речь о проверке готовности кандидатов к свободным профессиям, в которых применяется принцип неограниченной конкуренции, как в профессии врача, адвоката и т.п. Но конкурсный экзамен более уместен там, где необходимо занять строго определенное число должностей и желательно наилучшими кандидатами8787
  Marchand,189; Coumoul, 417 s.


[Закрыть].

В конечном счете нужно отметить, что конкурсный экзамен имеет реальное значение настолько, насколько он связан с конкурсной системой назначения судей, т.е. насколько назначающая судей власть обязана считаться с результатом экзамена и замещать судейские должности кандидатами согласно очередности нахождения в составленном на основании результатов экзаменов списке. Но если результат экзамена не влияет на очередность выдвижения кандидатов, то конкурсный экзамен ничем не отличается от экзамена обычного. Именно это мы видим во Франции. В 1906 г. там была введена конкурсная система, но лишь состоялся первый экзамен, как был издан новый декрет (в 1908 г.), который, по-прежнему сохраняя конкурсный экзамен, тем не менее не поставил очередность выдвижения в зависимость от результата экзамена, из этого следует, что система, принятая во Франции, не заслуживает названия конкурсной8888
  Список кандидатов, сдавших экзамен, составляется не в соответствии с полученными оценками, а в алфавитном порядке. Decret du 13 fevrier 1908, art. 11.


[Закрыть] и в действительности является обычной экзаменационной системой8989
  Dehesdin, 493; Marchand, 181.


[Закрыть].

В связи с тем, что конкурсный экзамен и конкурсная система замещения судейских должностей тесно между собой взаимосвязаны, их нужно рассмотреть вместе в следующем разделе.

III

Способы замещения судейских должностей 9090
  Eslande. Etude sur le recrutement de la magistrature, 1897; Dehesdin. Etude sur le recrutement et lʼavancement des magistrats, 1908; Marchand. Le recrutement de la magistrature en France, 1910. Ulrich. Dle Bestellung der Gerichte in den modernen Republiken, 1904; Kade. Der deutsche Richter, 1910; Reichel. Bestellung und Stellung der Richter in der Schweiz und im künftigen Deutschland, 1919.Piola – Caselli. La magistratura, 1907.


[Закрыть]

Способы замещения судейских должностей могут быть самыми разнообразными. Обычно принято выделять и противопоставлять два: избирательную (выборную) систему и систему назначений. Это неточно, поскольку обе эти системы могут принимать разные формы, имеющие неодинаковое практическое значение. Существует разница между тем, назначает ли судью центральная (министр, президент) либо местная (воевода, староста, председатель суда) власть; зависит ли назначение от произвольного усмотрения власти или власть должна исходить из результатов конкурса, равно и непосредственное избрание народом не является тем же, что и избрание судейской коллегией или органом местного самоуправления. Принимая во внимание все возможные комбинации, мы получим следующую классификацию способов замещения судейских должностей.

I. Избрание: a) народом в ходе всеобщего голосования, b) собраниями народных представителей политического характера (парламенты, сеймы, городские магистраты), c) судейскими коллегиями и d) специальными комиссиями.

II. Назначение по произвольному усмотрению: a) местных властей и b) центральной власти.

III. Назначение, обусловленное: a) результатами экзаменов, b) рекомендациями избирающих органов и c) результатами конкурса.

Ia. Выбор судей непосредственно народом в ходе всеобщего голосования кажется на первый взгляд наилучшим, наиболее справедливым и рациональным. В поддержку его высказываются следующие мнения9191
  Bentham, ch. VIII; Desjardins. La magistrature élue (Revue de 2 Mondes, 1882); De lʼélection des juges, par lʼauteur de la «Réforme eficace de la magistrature», 2 ed., 1882; Marchand, 34 s.; Dehesdin, 183 s.; Coumoul, 304 s.; Pellini, 168–169; Судебные уставы 20 ноября 1864 г. с изложением рассуждений, на коих они основаны, III, 1866, с. XIII и след.


[Закрыть].

1. Эта система полностью отвечает принципу верховенства народа. Если источником государственной власти является сам народ, если «любая власть является непосредственным выразителем свойства «народного суверенитета» (Esmein), то, очевидно, самому народу принадлежит право определить тех, кому он хочет доверить выражение этого свойства»9292
  Этот аргумент приводился в Законодательном собрании (Barnave: «Tous les pouvoirs doivent être delegués par le peuple») и во французском парламенте во время дискуссии о судебной реформе (Gierville. Reache в 1882 г: «Сʼest au peuple quʼil faut donner lʼélection des magistrats»). Marchand, 38–39. Это в 1883 г. защищал и Clémenceau: «Le premier principe de tout gouvernement républicain, cʼest que les citoyens, qui sont tous souverains, exercent tous les pouvoirs quʼils peuvent exercer directement, et deleguent à des mandataires pouvoirs quʼils ne peuvent pas exercer». Dehesdin,197–108.


[Закрыть].

В качестве возражения можно сказать, что непосредственное избрание всех судей всем народом невозможно; выборы должны происходить в каждой области отдельно, потому что население может знать кандидатов только своей области. Следовательно, замена всеобщих выборов выборами в отдельных областях базируется на том, что народ делегирует принадлежащее ему право собраниям жителей отдельных областей. Но народ может делегировать это право и кому-то другому, например судейским коллегиям, сейму, магистратам, в конечном счете президенту или министру. Речь идет только о том, чтобы этот орган власти, которому делегировано право назначения судей, получил это право непосредственно либо опосредованно от народа, т.е. сам был бы избран народом либо избранными народом представителями. «Не являются ли (хотя и опосредованно) судьи, назначенные правительством, которое само происходит из народного представительства, эманацией народного суверенитета более глубокой, чем судьи, которых непосредственно избрала провинция, насчитывающая несколько тысяч граждан? Можно ли утверждать, что судьи в Пуатье или Бриансоне, избранные жителями этих провинций, будут избранниками и представителями народа»9393
  Так ответил сторонникам непосредственного избрания судей Waldeck-Rousseau в 1883 г. Dehesdin, 184.


[Закрыть]? В этом проявляется принципиальная разница между выборами судей и депутатов. «Если мнение каждого отдельного депутата естественным образом сближается с мнением своей области, то общее мнение всех депутатов страны составляет, вопреки, или, наоборот, благодаря этому, достаточно точное отражение мнения всего народа. Наоборот, судьи не объединяются для выполнения своих функций, а исполняют их отдельно каждый в своей области; в таких условиях было бы нелепостью допускать, что состав определенного суда X, который возник из избирательных урн области X, был бы таким же в случае, если бы в его избрании принял участие весь народ»9494
  Dehesdin, XXIX. «Vous demandez, – ответил сторонникам всенародного избрания судей Wa1deck – Rousseau на заседании парламента в 1882 г. – que chaque ressort judiciaire demeure maître de son pouvoir judiciaire, et vous allez ainsi faire autant de pouvoirs judiciaires distincts, autonomes, que vous avez de circonscriptions» (Dehesdin,110).


[Закрыть].

2. Система избрания судей народом отвечает принципу разделения властей, требующему, чтобы органы судебной власти были независимы от иных властей, а наилучший способ обеспечения независимости судебной власти базируется на том, чтобы судей избирал сам народ, как избирает депутатов законодательных собраний. «Почему мне разрешено избирать своего депутата, но не дано право избрания своего судьи?» – спрашивает Jules Simon: «В тысячу раз легче избрать судью, интерпретатора закона, чем депутата, призванного закон создавать. Если исполнительной власти доверен выбор судей, то почему ей препятствуют определять состав законодательного собрания по своему усмотрению? Пусть она избирает тех, кто творит закон, если ей поручено избирать того, кто закон трактует и применяет. Но если мы заботимся о свободе, то пусть администрация не выбирает ни одних, ни других и пусть разделение властей будет совершенным»9595
  Jules Simon. Liberté politique, 1881, 187. Это доказательство было приведено в Законодательном cобрании в 1790 г. Dehesdin, XXV; Marchand, 36–38.


[Закрыть].

Однако и этот аргумент неубедителен. Принцип разделения властей требует, чтобы органы судебной власти не были подчинены органам исполнительной или законодательной власти, следовательно, назначение судей министром не противоречит этому принципу, при условии, что это не подрывает несменяемости судей, т.е. что после назначения судьба судьи становится независимой от воли министра, что судья становится несменяемым, а награды, продвижение по службе и наказания находятся вне усмотрения министра9696
  Reichel, 30: «Man glaubt die Unabhängigkeit gefährdet, wenn der Richter von der Verwaltungsbehörde bestellt wird. Sie kann aber theoretisch ganz ebenso gefährdet sein, wenn das Volk ihn wählt. Der Ausgangspunkt der Betrachtung ist falsch. Die Garantien der Unabhängigkeit legen überhaupt nicht so sehr in der Bestellungsart, sie legen vielmehr in der Unbeeinflussbarkeit des (so oder, so bestellten) Richters».


[Закрыть].

3. Избранные народом судьи пользуются большим доверием, чем судьи, назначенные правительством. Не подлежит сомнению, что желающие разрешить какой-либо юридический спор полюбовно выбирают арбитрами людей, которым больше всего доверяют. Поэтому избранный жителями данной области судья является не кем иным, как постоянным арбитром для решения всех дел, которые будут в этой области возникать. Следовательно, он пользуется наибольшим доверием населения, которое удостоило его избранием. Можно даже рассчитать степень этого доверия: оно пропорционально количеству голосов, полученных судьей во время выборов9797
  Picot, 162.


[Закрыть]. Если выбор был неудачным и судья не оправдал ожиданий, принцип выборности не утрачивает значения в глазах граждан, которые могут утешиться тем, что назначенный правительством судья мог бы быть еще хуже и что на следующих выборах изберут лучшего судью, в то время как от назначенного правительством судьи они не могли бы так легко избавиться.

Теоретически вышеупомянутые размышления кажутся абсолютно правильными; однако в действительности люди делятся по политическим убеждениям, и выборы судей, как и депутатов, осуществляются с позиции партийных интересов. При выборах депутатов это вполне естественно, поскольку депутаты должны защищать позиции своей партии по рассматриваемым сеймом вопросам. Но при выборах судей речь идет о чем-то ином: об избрании мудрых, честных, беспристрастных и хорошо подготовленных людей, способных осуществлять правосудие, не поддаваясь партийным лозунгам. «Нет должности, – как отметил Mill, – для которой безусловная беспристрастность и беспартийность были бы одинаково важны»9898
  Mill. Представительное правление, 1897, 144. Ср.: Desjardins, 570.


[Закрыть]. Тем временем партийные выборы создают партийные суды, в связи с чем возникает опасение о надлежащем осуществлении правосудия, поскольку в некоторых областях судейские должности могут быть заняты даже сторонниками подрывных организаций9999
  Malepeyre, 214.


[Закрыть].

4. Судьи, избираемые народом, должны быть наилучшими, поскольку жители каждого округа, зная местных кандидатов и будучи сильно заинтересованы в создании хорошего суда, постараются отдать свои голоса наидостойнейшим кандидатам. В этом случае собственный интерес является лучшим советом и мотивом100100
  Clemenceau на заседании парламента в 1883 г. сказал: «La nécessité sʼimpose à lui de le bien choisir, parce que lʼhonneur, les biens, la vie dépendent de son choix. Quand on fait un mauvais choix en politique, il faut être presque un homme dʼétat pour apercevoir les conséquences de la faute quʼon a commise… Mais quand on nomme un juge, il en est tout autrement. Les conséquences de lʼerreur sautent aux yeux des moins clairvoyants, et tous ont le même intérêt à faire un bon choix» (Dehesdin, 108).


[Закрыть]. Но, не повторяя вновь того, что минуту назад было сказано о партийности выборов, можно лишь добавить, что большинство населения знает кандидатов на судебные должности лишь поверхностно, с внешней стороны и вовсе не способно оценить их подготовку и способность к несению судейских обязанностей. «В действительности оно позволяет управлять собой газетной рекламе, избирательным агентам и приятелям кандидатов»101101
  Marchand, 53.


[Закрыть]. Если же закон будет требовать от кандидатов юридического образования и практической подготовки, то легко может случиться, что в некоторых областях или вообще не будет, или будет недоставать кандидатов на замещение всех вакансий102102
  Desjardins, 120.


[Закрыть].

5. Принцип выборности дает возможность обновления и усовершенствования судейского корпуса путем повторного избрания судей, проявивших себя соответствующим образом, и забаллотирования не оправдавших возлагавшихся на них надежд103103
  Jeanvrot, II, 60.


[Закрыть]. При этом устранение путем забаллотирования не оскорбляет судью и позволяет ему занять другую должность, чему препятствует освобождение судьи, назначенного властью104104
  Bentham, 30.


[Закрыть].

Однако срочность службы также имеет оборотную сторону, причем очень опасную прежде всего потому, что делает судейскую карьеру очень неустойчивой. В результате этого юристы с наибольшими способностями и знаниями будут воздерживаться от выдвижения своей кандидатуры на судейскую должность из боязни быть забаллотированными и оказаться после нескольких лет службы в тяжелом материальном положении; юристы эти будут беспокоиться об иных постоянных должностях или поступят в адвокатуру. Кроме того, предвыборная агитация, заискивание перед влиятельными персонами и состязание с лицами с низким моральным уровнем также будут отталкивать лиц благородных и скромных. Стремиться к занятию судейских должностей будут заурядные и неразборчивые в средствах люди105105
  Rousset, 15; Ulrich, 61; Desjardins, 555; Dehesdin,185–186.


[Закрыть]. Необходимо учитывать, что частая смена судейского персонала помешает судьям в приобретении необходимого опыта и вместе с тем сделает невозможной выработку устоявшейся практики и крепких традиций. В конечном счете неизбежно наступит полный упадок судейского положения106106
  Pirard, 39; Malepeyre, 215.


[Закрыть].

Далее, избрание только на определенный период времени подрывает принцип несменяемости и подчиняет судью избирателям, следствием чего является утрата беспристрастности. Уже перед первыми выборами кандидат должен беспокоиться о взаимоотношениях с влиятельными людьми и даже давать различные обещания относительно своей будущей деятельности107107
  Laboulaye: «Представьте себе человека, который прилагает усилия для избрания судьей; он будет вынужден вести себя как тот, кто хочет быть избранным депутатом; ему придется использовать целый ряд мелких хитростей, воспользоваться т.н. избирательной кухней; поговорить с одним и с другим, спрашивая о здоровье ребенка или собачки, словом, обращаться к таким средствам, которые можно еще позволить будущему депутату, но ни в коем случае не будущему судье» (Laboulaye. История Соединенных Штатов, 1870, II, 374); Reichel, 9: «Der Kandidat muss bei einflussreichen Parteipolitkern antichambrieren».


[Закрыть]. «Кандидат уже заранее утрачивает достоинство судейской должности и оскорбляет закон, делая его игрушкой политических страстей». Будучи избранным и опасаясь проиграть в будущем, на следующих выборах, судья вынужден будет угождать тем партиям, с помощью которых он был избран, и выносить несправедливые приговоры. Наибольший вред, который может причинить система выборов, заключается именно в том, что судьи легко попадают в зависимость от победивших на выборах политических партий. Судья, избранный своими политическими единомышленниками, будет в сто раз более необъективным и опасным, чем назначенный правительством108108
  Vavasseur, 52; Benoist: «Nous serions doublement à plaindre quand à lʼignorance, au manque de préparation, à la mediocrité du législateur seraient venus sʼajouter lʼignorance, la manque de préparation, la médiocrité du juge… Et puis finir par quoi? Par établir, ayant déjà une législation de parti, une justice de parti…»


[Закрыть]. В самом деле, министр юстиции лично может быть заинтересован в очень немногих делах и будет вмешиваться в правосудие в весьма редких случаях. Другое дело избиратели: они имеют тысячи предлогов и поводов для оказания влияния на судей, используя зависимость судей от себя. Чем ближе должность судьи к тяжущимся, имеющим избирательный голос, тем больше его зависимость от них109109
  Desjardins, 555–556; Rousset, 13; Marchand, 51.


[Закрыть].

Предлагаются три способа избежать зависимости судей от избирателей.

Первый способ основывается на том, чтобы судьи избирались пожизненно или на долгий период времени – на 20–25 лет. В этом случае у судей не было бы причин угождать своим избирателям, поскольку они не опасались бы забаллотироваться на следующих выборах. Однако избрание на определенный срок представляется одним из главнейших преимуществ выборной системы, поскольку дает гражданам возможность сместить оказавшихся негодными судей и исправить свою ошибку, вполне естественную по причине недостаточного знакомства избирателей с достоинствами и степенью профессиональной подготовки кандидатов. Но если избрание будет пожизненным или на достаточно долгое время, то ошибка закрепится и не будет ни единого способа ее исправить110110
  Desjardins, 557–558.


[Закрыть].

Второй способ обеспечения независимости судей от избирателей прямо противоположен и заключается в невозможности переизбрания тех же судей. Тогда у судей не будет ни единого мотива угождать избирателям, поскольку в любом случае при наступлении конечного срока они обязаны уступить свое место.

Однако этот способ имеет большие недостатки, поскольку, во-первых, делает из судейской службы краткосрочное занятие, из-за чего немного способных людей захочет претендовать на судейские должности, во-вторых, судьи не будут иметь времени для приобретения надлежащего опыта. Неминуемым результатом этой системы был бы низкий профессиональный уровень судейского персонала111111
  Desjardins, 557; Marchand, 50.


[Закрыть].

Наконец, возможен еще один способ обеспечения независимости судей от избирателей. Он заключается в том, чтобы судьями избирались только кандидаты, имеющие достаточно материальных средств, позволяющих им жить безбедно в случае забаллотирования. Поэтому обеспечить независимость судей можно, потребовав от кандидатов на судебные должности обладания имущественным цензом. Однако этот способ может быть действенным лишь тогда, когда размер ценза достаточно высок, а это связано с ограничением круга лиц, имеющих право занимать судейские должности, оттолкнет от судейской карьеры многих достойных кандидатов и в результате снова понизит профессиональный уровень судейского персонала. «Чтобы стать судьей, необходимо было бы иметь не наилучшую подготовку, умение и опыт, но лишь подготовку, умение и опыт, которые можно найти в сочетании с определенным состоянием. Представляется, однако, что можно иметь подготовку и умение без состояния, так же как можно быть богатым, не имея их»112112
  Favre, 45.


[Закрыть]. Таким образом, довольствоваться низким цензом бесцельно и бесполезно, устанавливать же высокий – нецелесообразно и вредно.

6. В конечном счете принцип выборности не может быть применен ко всем судам, поскольку при значительном количестве судей и необходимости повторных выборов каждые несколько лет участие в них стало бы тяжким бременем для граждан, они избегали бы участия в выборах, как это было во Франции в эпоху Великой революции113113
  Dehesdin, 35: «Le nombre des électeurs était infime; peu considérable dès le début, il nʼavait cessé de diminuer… Dans beaucoup de districs les collèges électoraux ne se réunissaient pas; des tribunaux ne purent se constituer…». Ср.: Malepeyre, 27–28; Pirard, 38–39; Rousset, 15–16.


[Закрыть].

Из вышесказанного следует, что все аргументы свидетельствуют против системы прямых выборов народом.

Опыт государств, в которых эта система применялась или применяется в настоящее время, подтверждает вышеназванное предположение.

Выборы были введены во Франции в период Великой революции в отношении мировых судей и дали наихудшие плоды. Даже в таких городах, как Экс и Марсель, где нетрудно было сделать хороший выбор, судьями стали простые рабочие, не имевшие ни образования, ни симпатий населения114114
  Picot, 56; Pirard, 38–39; Ma1epeyre, 217–218.


[Закрыть].

В Соединенных Штатах Северной Америки система выборов принята законодательством 34 штатов. Кандидаты не только проходят через экзамены в своих политических убеждениях, но и вынуждены принимать обязательства выносить решения в желательном для господствующей партии духе115115
  Nerinx, 231: «Tantôt le futur juge doit donner son opinion sur la constitutionnalité de telle ou telle loi qʼune législature de politiciens corrompus vient de voter au profit dʼune grande compagnie financière. Tantôt il doit promettre de se montrer ou sévère ou indulgent dans lʼapplication des lois anti-alcooliques… Ici les électeurs redoutent lʼinfluence de trusts et le candidat devra dire ce quʼil en pense… On a vu, me disait un avocat de lʼOuest, des candidats battus parce quʼils ne voulaient pas sʼengager dʼavance a débouter les créanciers dʼune localité, dont lʼendettement était lʼoeuvre de politiciens concussionnaires». Ср.: Hellbronner. Le pouvoir judiciaire aux États-Unis, 1872, 37. Такого рода условия ставятся кандидатам даже публично – в прессе и на собраниях.


[Закрыть].

Личные качества кандидатов, их знания и умения, а также их честность не играют на выборах существенной роли. Результат выборов зависит от результата борьбы между партиями116116
  Nerinx, 249: «Le juge électif, – ainsi sʼexprimait franchement un magistrat élu et cependant des plus distingués que lʼÉtat de New-York ait vus depuis 50 ans, – le juge électif a vite fait dʼapprendre que la solidité de sa situation ne dépend pas seulement ni même en premier lieu de sa science, de son talent ou de son integrité; mais quʼelle dépend tout dʼabord de la permanence au pouvoir du parti politique qui lʼa élu et auquel il appartient; et ensuite de son habilité à sʼassurer une nouvelle candidaturé au terme de sa courte carrière».


[Закрыть] либо предприятиями, капиталистами, трестами и т.д.117117
  Nerinx, 233: «La lutte sʼy concentrait autour de deux candidats rivaux pour le siège vacant à la cour suprème de lʼEtat. Les électeurs connaissaient à peine les noms des concurrents, mais ils nʼignoraient ni ceux de leurs patrons, ni lʼenjeu du tournoi. Deux «rois du cuivre» se disputaient au justice lą propriété de 150 concessions minières, valaсt, dlsalton, 150 millions de dollars. Le procès devait arriver tôt ou tard devant le cour suprème, et il sʼagissait de savoir lequel des deux «rois» réussirait à y caser son favori dans lʼespoir de faire pencher de son côté la balance de la justice. De la valeur personnelle des candidats il ne fut pas questions un seul instant… On estimait a 2½ millions de dollars les sommes consacreés par les deux compétiteurs rien quʼà lʼachat des votes».


[Закрыть]

Часто выбор сводится к тайному сговору между главами политических партий118118
  U1rich, 58; Es1ande, 187–189.


[Закрыть]. Естественно, избранные подобным образом судьи становятся орудиями в руках избирателей. В Пенсильвании шахтеры, составляющие большинство населения, объединились в союз и выбирали судей только из членов своего союза, чтобы обеспечить себе безнаказанность в случае совершения каких-либо преступлений119119
  Bryce. The Americain Commonwealth, 1913, t. II, ch. XV, 679 s.


[Закрыть]. Известны случаи, когда победы на выборах добивалась какая-нибудь преступная организация и избирала лицо, готовое смотреть на все ее фокусы сквозь пальцы. Даже в Нью-Йорке в 1869–1871 гг. банда аферистов, купив голоса выходцев из Ирландии, заняла самые важные городские и государственные учреждения своими кандидатами и избрала судьями тайных советников и иных дельцов того же рода, решавших судебные дела по воле своих избирателей120120
  Eslande, 181–182; Ulrich, 62–64; Hellbronner, 37–38; Noailles, 604.


[Закрыть]. «Словом, – делает вывод Picot, – взяточничество некоторых судей, посредственности во всех инстанциях – вот результаты системы, провозглашенной около 1846 г., под гнетом которой стонут американские юристы на протяжении четверти века»121121
  Picot, 164. Теперешнее правосудие (кроме федерального) находится не в лучшем состоянии. Nerinx, 221 s., 414: «Lʼinfériorité de la magistrature constitue le troisiéme reproche que cette organisation judiciaire mérite à nos yeux, et ił renferme tous les autres griefs que lʼon pourrait encore énumerer: la lenteur de la justice, lʼincertitude du droit, la faiblesse de lʼaction repressive, lʼabus des appels et la cherté de la procédure qui en est une conséquence». Bryce. Modemę Democracies, 1921, II, 87: «It Is suprising not the defects described. exist, but that they and the results they produce are not even worse».


[Закрыть]. Два факта свидетельствуют о том, что главной причиной такого досадного положения правосудия во многих штатах является выборная система.

Во-первых, в тех штатах, где судьи назначены, правосудие находится на более высоком уровне и пользуется большим уважением и доверием населения122122
  Nerinx, 258: «Jʼai interrogé à ce sujet maints confreres, de nombreux professeurs dʼUniversité et des magistrats électifs. Tous, sauf un seul… convenaient sans hésiter de la supériorité de la magistrature soit dans les états où les juges sont nommés à vie, comme au Massachusetts, soit dans ceux qui ont depuis quelques années prolongé le terme et relevé le traitement de leurs juges électifs». Bryce. Commonwealth, 689.


[Закрыть]. Во-вторых, существует ужасный контраст между федеральными судьями и судьями штатов: «…если назначенные исполнительной властью под контролем сената судьи федеральных судов остаются верными стражами американской конституции, а принятые ими решения окружены всеобщим уважением, то осуществляющие правосудие на местах судьи, избранные на политических собраниях, становятся после скомпрометировавшей их достоинство борьбы невольниками большинства, должниками и союзниками участников процесса»123123
  Picot, 161; Nerinx, 410: «Comme nous lʼavons constaté, lʼorganisation de la justice fédérale ne soulève presquʼaucune plainte de la part des justiciables tant des nationaux que des étrangers. Lʼindépendance, lʼimpartialité des magistrats sont à lʼabri de tout reproche et même de tout soupçon». Bryce, L. c., 680 s.


[Закрыть].

Система выборов судей населением существует еще в Швейцарии, где в шести кантонах она применяется по отношению ко всем судьям, а в 10 – только по отношению к низшим. В Швейцарии мы не наблюдаем столь чудовищных злоупотреблений, как в Америке, ввиду особенно благоприятных условий, имеющихся для рационального применения принципа выборности, а именно: ограниченность территории, постоянный состав населения, глубоко привязанного к своим национальным учреждениям, богатого, культурного, привыкшего к спокойному использованию плодов своей политической свободы. Благородя этими обстоятельствам «недостатки учреждения исправляются по возможности нравами»124124
  Picot, 208. Ср.: Eslande, 215–216; Desjardins, 561; Marchand, 57 s.


[Закрыть]. Однако и в Швейцарии, этой «демократии, как кто-то выразился, ограниченной здравым смыслом»125125
  Ulrich, 142.


[Закрыть], проявляются отрицательные стороны системы выборов: борьба политических партий, избрание недостаточно подготовленных кандидатов. С учетом этих недостатков существуют компетентные мнения, рекомендующие заменить выборы судей населением на используемую в некоторых кантонах и приносящую лучшие результаты систему выборов кантональными советами126126
  Ib., § 29.


[Закрыть].

Ib). От системы прямых выборов населением перейдем к системе двухступенчатых выборов – собраниями политических представителей: парламентами, сеймами, городскими магистратами и т.п. Эта форма выборов по сравнению с системой прямых выборов определенно имеет более высокий уровень. Избранные народом представители по интеллектуальному уровню и профессиональным знаниям всегда стоят выше массы избирателей и, следовательно, могут сделать лучший выбор127127
  Это проявилось во время французской революции, когда мировые судьи избирались непосредственно, а к судьям общих судов применялась опосредованная система выборов. Sellgman La justice en France pendant la Révolution (1789–1792), 1901, 338 s.


[Закрыть]. Далее, немногочисленное собрание может получить информацию, касающуюся кандидатов, и основательно оценить их качества. Но, с другой стороны, эта система в некоторых отношениях уступает системе прямых выборов населением. Во-первых, доверие народа к судьям несомненно больше в этих случаях, когда он сам непосредственно их избрал, чем когда их избрало собрание представителей, особенно если эти представители сами не избраны в порядке всеобщего голосования. Во-вторых, борьба политических взглядов проходит в собраниях представителей более остро, чем в самом народе: «…политические разногласия, существующие в обществе, сосредоточиваются в парламентских фракциях»128128
  Schollenberger (Ulrich), 148; Vavasseur 52; Dehesdin, 196.


[Закрыть], и выбор судей часто бывает следствием простого компромисса между главами этих фракций129129
  Ulrich, 149; Reichel, 27.


[Закрыть]. В-третьих, чем меньше собрание, тем больше зависимость судьи от избирателей, поскольку он знает, в чьих руках находится его судьба, и должен добиваться их расположения130130
  Desjardins, 574; De lʼélection des juges, 46–47.


[Закрыть]. Наконец, политические собрания также не имеют надлежащих профессиональных знаний для оценки специальных качеств претендующих на судебные должности кандидатов. Ввиду этих пробелов система выборов собранием политических представителей может быть успешно применена только при каких-то особо благоприятных обстоятельствах, парализующих ее отрицательные стороны. Так, например, такая система дает хорошие результаты в Швейцарии, где судьи федерального суда избираются общим собранием обеих палат, а кантональные судьи (в некоторых кантонах) – кантональными советами. Однако и в этом случае положительные результаты зависят от вышеназванных свойств страны и народа Швейцарии; об этом свидетельствует тот факт, что федеральные судьи, избираемые на шесть лет, фактически являются несменяемыми, непрерывно переизбираясь вновь, в результате чего не чувствуют зависимости от избирателей. Также очевидно, что палаты осуществляют свое избирательное право очень осмотрительно, не поддаваясь влиянию политических партий131131
  Ulrich, 80.


[Закрыть].

Не столь хорошие результаты дала такая система в России. Судебные уставы 1864 г., внедряя мировые суды, передали избрание судей земским собраниям и городским магистратам. Отрицательные стороны этой системы ярко проявились на практике: недостаточность компетенции избирателей для оценки качеств судьи, партийная борьба, зависимость судей от небольшого числа избравших их лиц и т.д. Все это имело место не только в провинции, где было обычным явлением, но даже в столицах132132
  Карнович в 1884 г. писал: «Известно, что в течение нескольких лет избрание судей в Петербурге проходило в городском совете мнимо, в действительности завися от воли одного из депутатов, распоряжавшегося голосами т.н. «болота»» (Наблюдатель. 1884, № 5, с. 195). Ср.: Наблюдатель. 1886, № 2, с. 47–49; ср.: Кони в «Вестн. Европы». 1909. № 1 и Обнинского (Юрид. вестн. 1888. № 3). В провинции дела обстояли еще хуже: мировые судьи должны были либо выслуживаться перед избирателями, либо по истечении трех лет забаллотировались. Когда в период реакции после революции 1905 г. в одесском магистрате взяла верх правая группировка, устранившая ряд лучших судей и избравшая судей совсем неопытных и даже непорядочных, принимавших необоснованные решения и злоупотреблявших правом в пользу своих избирателей. Об одном из этих судей рассказывают, что он был в большом затруднении, когда ему пришлось рассматривать спор двух своих избирателей, и в конце концов он нашел остроумный выход: удовлетворяя требования истца, сказал ему: «Вас поздравляю с выигрышем», а потом, обращаясь к ответчику, промолвил: «А Вам не нужно расстраиваться, поскольку вторая инстанция наверняка отменит мое решение».


[Закрыть]. Не помогло и введение имущественного ценза для кандидатов на судейские должности. Эта мера не достигла цели по двум причинам. Во-первых, ценз был слишком мал, поэтому не обеспечивал достаточного дохода, а во-вторых, положения закона легко обходились созданием фиктивного ценза133133
  Карнович, 1, c. 203–204; Арсеньев. Итоги судебной реформы (Вестн. Европы. 1871. № 5, с. 369–371).


[Закрыть].

Ic. Третью форму избирательной системы составляют выборы судей судебной коллегией. Эта система – кооптация – предоставляет следующие преимущества.

1. Сами судьи наиболее заинтересованы в поддержании достоинства своей корпорации, следовательно, будут принимать в свой круг наилучших кандидатов, уважаемых обществом и обладающих качествами, необходимыми для хорошего осуществления правосудия.

2. В то же время судебные коллегии более компетентны в оценке профессиональной подготовки, поскольку кандидаты на судейские должности работают под их руководством как судебные стажеры или практикуют как адвокаты, следовательно, хорошо им известны.

3. Предоставление судам права кооптации в огромной степени способствует развитию корпоративного духа и ощущения корпоративной чести, а также корпоративной независимости. Возвышаясь в собственных глазах, коллегия стремится к возвышению и в глазах общества.

4. Кандидаты, избранные коллегией, становятся ее членами и будут стараться оправдать доверие своих коллег, тщательным образом следя за исполнением своих обязанностей.

Однако эта система имеет серьезные недостатки134134
  Engelhardt, 34; Favre, 50–51; Vavasseur, 51; Burkhard, 18–19; Dehesdin, 383 s.


[Закрыть].

1. Прежде всего она ограничивает число кандидатов, поскольку любой суд может хорошо знать только лиц, бывших стажерами, адвокатами и прокурорами в этой области. Если таких кандидатов нет совсем или их слишком мало, судьи должны выбирать среди малоизвестных им лиц. Это имело место в России135135
  Трегубов. Самостоятельность суда (Журн. Мин. юст. 1905. № 5, с. 26). Объяснит. записка к проекту новой редакции Уст. судоустр., II, 275–276. В России система кооптации была объединена с системой назначения центральной властью: министр представлял императору для утверждения как кандидатов, избранных судебными коллегиями, так и собственных, и император утверждал одного из них (ст. 213–215 Уст. судоустр.).


[Закрыть].

2. Выборы новых судей будут вызывать в судебных коллегиях борьбу партий: разовьются интриги, на выбор судей будут оказывать влияние политические взгляды большинства членов коллегии.

3. Кооптация может привести в результате подбора лиц одинакового миропонимания и даже главным образом родственников к непотизму и образованию замкнутой касты, погруженной в предрассудки, отсталой, не способной к прогрессу, отсталой от жизни.

«Наибольший недостаток этой системы, в случае применения ее ко всем судебным учреждениям, заключался бы в том, что эти учреждения были бы зарезервированы для сыновей и племянников судей. И этому нельзя удивляться, поскольку заранее известно, каким будет результат, когда нужно сделать выбор «между кандидатом без рекомендации, без связей, неизвестным никому из судей и сыном коллеги, выросшим в их окружении и находящимся со всеми в приятельских взаимоотношениях»136136
  Dehesdin, 216: «Au temps des élections et des examens, sous lʼancienne monarchie, les vieux auteurs nous disent que les fils de premiers présidents, fussent-ils fort sots, étaient reçus dʼavance». Ср.: Manfredini, 424–425; Pige, 219: «La justice devient ainsi la chose de quelques familles qui sʼy taillent de confortables sinécures».


[Закрыть].

4. Наконец, возможно также, что судьи, преимущественно посредственные люди, будут отдавать предпочтение таким же кандидатам, устраняя из зависти выдающихся людей либо руководствуясь служебной иерархией. В результате этого система кооптации приведет не к улучшению, но, по-видимому, к снижению уровня судейского персонала137137
  Dehesdin, 385.


[Закрыть].

Система кооптации может быть признана разумным способом замещения судейских должностей всего лишь в отношении верховного суда – кассационного либо надзорного. В самом деле, верховный суд, контролируя деятельность всех судов в стране, знакомится с достоинствами и недостатками каждого судьи, принимающего решения или работающего с ним в качестве референта; перед верховным судом выступают наилучшие адвокаты; толкуя закон, судьи верховного суда используют работы известных ученых-юристов, профессоров и других ученых и, следовательно, знают достоинства каждого. Поэтому верховный суд может выбирать из самых лучших юристов в стране и имеет возможность наилучшим образом восполнить свой состав в случае смерти или отставки его отдельных членов. Чтобы верховный суд не ограничивался при избрании лишь персоналом нижестоящих судов, необходимо предусмотреть избрание определенной части его членов из круга адвокатуры и профессуры138138
  De la Grasserie. De la fonction et des jurisdictions de cassation en droit comparé, 1911, 122 s.; Dehesdin: «La cour de cassation nʼest-elle pas un corps savant, lʼun des sanctuaires de la science de droit, ou tout homme qui sʼest fait un renom dans cette science, par ses plaidoiries, ses arrêts ou ses livres, devrait trouver sa place?» (p. 365).


[Закрыть].

Id. Недостатки системы кооптации и системы избрания судей политическими собраниями привели многих авторов к мнению о необходимости сочетания этих систем и создания для избрания судей смешанных комиссий, состоящих из судебных коллегий и представителей политических институтов139139
  Engelhardt, t, 37; Saredo (Manfredini), 425.


[Закрыть], либо из судебных коллегий и делегатов от союзов практикующих юристов (адвокатов и нотариусов)140140
  Dupont, 13–14; Rieu (Ulrich), 212, Anm. 57.


[Закрыть], либо, наконец, из собраний всех упомянутых лиц141141
  Favre, 78–79; Vavasseur, 54; Ur1ich, 152; Михайловский, 112–113.


[Закрыть]. Некоторые присоединяли еще профессоров права и членов юридических секций академий наук о морали и политике142142
  Arminjon, 28. Об иных различных проектах см.: Dehesdin, 54 s., 66 s., 98 s., 374 s.; Reichel, 33 f.; Marchand, 138 s.


[Закрыть].

Не вызывает сомнения, что такого рода смешанные комиссии имеют преимущество как над судебными коллегиями, поскольку участие постороннего элемента предотвращает возникновение судейской касты и развитие непотизма, так и над политическими собраниями, так как включение в них профессионального элемента для оценки подготовки кандидатов дополняет недостаточную компетенцию таких собраний. Однако и эта система не свободна от недостатков. Первым недостатком является зависимость судей от избирателей, к числу которых относятся адвокаты и нотариусы, подлежащие надзору и дисциплинарной власти избранных ими судей. Однако «избранный не может надзирать за избирателями. Несомненно, желательно, чтобы судья оставался в хороших отношениях со всеми своими помощниками, однако вовсе не нужно, чтобы он был их слугой, а он будет им в девяти случаях из десяти, если будет ими избираться»143143
  Desjardins, 572.


[Закрыть].

Второй недостаток этой системы заключается в том, что смешанные комиссии могут хорошо знать только кандидатов своего округа, которых может не хватить для замещения всех судейских вакансий в этом округе. Вместо избрания судей в смешанных комиссиях некоторые авторы предлагали отбор кандидатов отдельно судебными коллегиями и иными собраниями. Так, в соответствии с проектом депутата Bienvenu, представленного французскому сенату в 1883 г., президент назначает судей, определяя одного из кандидатов, избранных отдельно судебной коллегией, политическим собранием и собранием практикующих в данном округе юристов144144
  E1siande, 27–28. Picot (331 s.) представил аналогичный проект, устранив политические собрания. Некоторые рекомендовали такую систему для комплектования верховного суда из опасения (в конечном счете подтвержденного опытом Франции), что при системе чистой кооптации верховный суд будет избирать исключительно членов магистратуры (De la Grasserle, I, c.; Coumoul, 331; Dehesdin, 366), однако предотвратить это можно и другим способом: нужно определить в законе пропорции магистратов, адвокатов и юристов-теоретиков в составе верховного суда.


[Закрыть]. Но намного больше пользы может принести совместное заседание всех этих избирательных органов, ведь при раздельном заседании эти избирательные органы не оказывают друг на друга взаимного влияния.

IIa. Назначение местными органами власти. В пользу этой системы свидетельствует лишь один аргумент: зная жителей своего района, органы местной власти (воеводы, старосты) могут назначать на судейские должности наиболее подходящих кандидатов. Зато очень убедительные доводы говорят против этой системы. Во-первых, судебная власть, как олицетворение закона, имеет столь важное значение в жизни государства, что зависимость ее от низших органов исполнительной власти унижала бы достоинство суда и умаляла бы его авторитет в глазах населения. Во-вторых, эта система открывает широкое поле для произвола местных властей, для интриг и влияния личных взаимоотношений. В-третьих, органы местной исполнительной власти некомпетентны в оценке специальной подготовки кандидатов в судьи. Правильность этих аргументов настолько очевидна, что ни в одном из культурных государств замещение судейских должностей не предоставлено низшим органам исполнительной власти.

IIb. Назначение по свободному усмотрению центральной власти – монарха, президента или министра юстиции, или в конечном счете совета министров. Эта система отвечает высокому предназначению судебной власти в государстве, но имеет очень серьезный недостаток. Органы местной власти могут знать кандидатов на должность судьи хотя бы поверхностно, но для органов центральной власти даже поверхностное знакомство с кандидатами недоступно. Ни монарх, ни министры не могут знать лично всех кандидатов. Поэтому такая система может дать положительный результат только при комплектовании верховного суда, когда должно быть избрано небольшое количество судей из самых известных в стране юристов, имеющих хорошо устоявшуюся репутацию и известных органам центральной власти. Именно это мы видим в Англии, где судей назначает лорд-канцлер из среды адвокатов, практиковавших в течение определенного времени и пользующихся хорошей репутацией, а также в Соединенных Штатах Америки, где федеральных судей назначает президент с одобрения федерального сената145145
  Практически судей избирает юридический комитет сената, с которым соглашается президент. Nerinx, 30.


[Закрыть]. Однако в обоих этих государствах случались назначения, обусловленные партийными интересами146146
  Gerland, 785–788; Nerinx, 22, XX.


[Закрыть]. Поэтому даже в отношении верховного суда нужно отдать преимущество системе кооптации. При системе назначения в отношении иных судов неизбежно возникнет и разовьется система рекомендаций органов местной власти либо лиц, случайно имеющих личные отношения с центральной властью. «Глава государства, – говорил о Франции времен Первой империи Charles Comte, – не имел достаточных сведений о лицах, которые могли быть назначены судьями, и по необходимости должен был обращаться за советом к министру юстиции. Однако обладал ли министр обширными сведениями для осуществления хорошего выбора? Едва ли он мог бы лично знать столько лиц, чтобы было достаточно для создания одного суда первой или второй инстанции. Он был бы почти всегда вынужден слепо подписывать декреты о назначении, поданные ему придворными или чиновниками. А чиновники также могли знать только очень ограниченный круг лиц… Для составления списка кандидатов они должны были в конечном счете обращаться к местным жителям, но поскольку граждане не имели прав, то считались ненадежными, поэтому не оставалось иного выхода, кроме как довольствоваться отчетами полицейских агентов»147147
  Comte, 33–34. Это хорошо понимали и редакторы русских судебных уставов 1864 г.: «Назначение правительством в действительности является не чем иным, кроме как назначением одним лицом, которому правительство этот выбор поручает. Но чем обширней сфера деятельности этого лица, чем большее число лиц предоставлено для выбора, тем труднее ему сделать выбор и тем меньше возможности у него влиять на назначение с чувством полной уверенности правильности выбора. В результате этого право выбора переходит постепенно в руки канцелярии и секретарей, т.е. лиц, которые, даже действуя добросовестно, не должны пользоваться таким правом и даже в лучших побуждениях не способны сделать его безошибочно и с уверенностью о достоинстве избранных ими органов власти» (Учрежд. судебн. устан., с. XIV, изд. в 1864 г.).


[Закрыть]. Иногда назначение судьей было результатом «борьбы дам»148148
  Dehesdin, 63, n. 2: «M. de Meufville, ancien magistrat sous le second Empire, raconte, comment il fut nommé juge à Point – lʼEvéque»: mon adversaire avait conquis la protection de la très influente, très active, très puissante M-me Troplong, femme du premier president à la Cour de Cassation; la lutte me semblait inégale; je connaissais un ami du Prince Napoléon… je lui depeins ma situation, et bientôt jʼapprends quʼune très haute princesse avait daigné sʼintéresser à ma candidature. «Cʼest une bataille de dames, sʼécrit à Caen le premier président Dugalliez…»


[Закрыть].