Текст книги "Избранные работы польского периода"

Все указанные выше последствия частноправовой автономии сводятся к праву сторон распоряжаться: 1) объектом процесса, т.е. теми требованиями, которые заявлены относительно данного права (res in judicium deducta), и 2) процессуальными средствами защиты или нападения (Angriffs– und Vertheidigungsmittel). Применительно к этому следует разичать в принципе диспозитивности материальную и формальную диспозитивность.

Принцип диспозитивности относится к числу безусловных и непреложных принципов гражданского процесса не потому, впрочем, чтобы он не мог быть нарушен законодателем, а потому, что нарушения его, даже если бы они были сделаны в законе, не могли бы иметь практического значения. Хотя можно приказать судам начинать и продолжать производство по гражданским делам независимо от желания сторон, но нельзя заставить сторону воспользоваться плодами своей победы в процессе: после выигрыша дела истец вправе отказаться от того, что ему присуждено, поскольку пользуется автономией в сфере своих частных отношений, следовательно, в конечном счете возбуждение и ведение дела помимо его воли были бы безрезультатными.

III. Но безусловность принципа диспозитивности не означает его беспредельность. Во-первых, право сторон на распоряжение предметом процесса, вытекающее из частноправовой автономии, не может выходить за ее рамки. Поэтому если относительно какого-либо права автономия ограничена, если управомоченное лицо стеснено в распоряжении своим правом в гражданском обороте, то оно не может распоряжаться им также и в процессе. Например, если владелец заповедного имения лишен права распорядиться им в порядке продажи или дарения, то, ведя против кого-нибудь процесс об этом имении, он не может признать его продажу противной стороне и не может заключить мирового соглашения с условием, что ответчик получит имение в собственность, заплатив истцу определенную денежную сумму. Такого рода признание и мировое соглашение суд признает недействительными.

Во-вторых, каждая сторона может осуществлять принадлежащее ей право распоряжения спорными объектами в процессе, но не нарушая при этом прав другой стороны. Например, от истца зависит определение предмета своего требования, но после определения его в исковом заявлении это требование нельзя увеличивать или существенно изменять, поскольку ответчик не будет иметь возможности подготовиться к защите, кроме случаев, когда закон позволит ответчику потребовать отсрочки заседания.

IV

Равноправие сторон 336336
  Heinsheimer. Das Zweiparteienprinzip im Process und Vollstreckung, 1913.


[Закрыть]

I. Гражданский процесс отличается от других форм применения правовых норм тем, что в нем принимают участие две стороны с противоположными интересами. Иные органы власти обычно имеют дело только с одним заинтересованным лицом, как, например, казенная палата – с плательщиком налога, воинское присутствие – с призванным в армию и т.п.; так же и суды в неисковом производстве – с заявителем. Зато исковой процесс – двусторонний: в нем перед судом выступают истец, стремящийся к признанию своего требования, и ответчик, который старается это требование отклонить. Поскольку государство совершенно не заинтересовано в том, кто из них победит, и должно только позаботиться о том, чтобы победил тот, кто прав, то обеим сторонам должны быть предоставлены одинаковые права в процессе. На этом основывается принцип равноправия сторон. Этот принцип сводится к двум положениям: 1) суд не может принять решение, не выслушав противной стороны (audiatur et altera pars), или, точнее говоря, без вызова ответчика и предоставления ему возможности защититься от обвинений, ибо поскольку ответчик не желает давать объяснений и не хочет защищаться, нет смысла принуждать его к этому – ему также предоставляется автономия в сфере частноправовых отношений; 2) каждой стороне должны быть предоставлены одинаковые процессуальные средства борьбы и дана одинаковая возможность ими пользоваться: истцу не может быть разрешено то, что запрещено ответчику, и наоборот (non debet actori licere, quod reo non permittitur). Условия борьбы должны быть равными. «Оружие, которым они сражаются, должно быть равной меры, свет и тень одинаково распределены»337337
  Ihering. Zweck im Recht, 1884, I, 396.


[Закрыть]. Так, ответчику должно быть дано право подать столько же процессуальных бумаг, как и истцу; в заседании обе стороны должны иметь право сделать равное число устных объяснений и т.д.

Из вышесказанного следует, что принцип равенства сторон в процессе складывается из принципа заслушивания обеих сторон (Princip des beiderseitigen Gehörs) и принципа равенства средств борьбы. Однако обычно второй принцип упускается и вместо равноправия сторон говорится только о принципе заслушивания обеих сторон.

II. Принцип равноправия сторон так же безусловен, как и принцип диспозитивности, и не только потому, что он вытекает из естественной справедливости338338
  Это нашло выражение в пословице: «Mit dem Urteil nicht eile, höre zuvor beide Teile».


[Закрыть]. Государство оказалось бы в поразительном противоречии с самим собой, вначале позволяя частным лицам произвольно устанавливать взаимоотношения и не оказывая какой-либо особенной поддержки ни одному из них, а затем изменяя это положение в случае возникновения спора между гражданами по поводу этих же самых отношений и становясь союзником одной из сторон. Поэтому если судам нужно предоставить право удовлетворять требования истца без заслушивания ответчика (например, при обеспечении иска), то ответчику должна быть предоставлена возможность оспаривать и требовать отмены подобного вида односторонних судебных решений.

V

Процессуальный формализм 339339
  Wetzell, § 67; Birkmeyer, § 66; Bü1ow. Civilproz. Fictionen (Arch. f. d. сivil. Рr., 62 B., S. 75 f., 85 f.).


[Закрыть]

Исковой процесс является поединком сторон, но поединком детально урегулированым, обеспеченным необходимыми гарантиями, допускающими пользование только разрешенных средств борьбы. Этот поединок проходит в четко определенном порядке: стороны могут сражаться только тем оружием, которое упомянуто в законном инвентаре. Подобно тому как в настоящее время воспрещено употребление на войне отравляющих газов и пуль «дум-дум», так не разрешается в процессe сторонам прибегать к кулачным боям, допрашивать свидетелей под пыткой и т.д. Поэтому исполнение процессуальных действий имеет организованный характер, касающийся формы, способов и сроков. «Форма – жизнь права», – верно выразился канцлер dʼAguesseau340340
  Bordeaux. 10. Значение формализма в праве точно определил Ihering (Geist des röm. Rechts, III B., 2 Theil).


[Закрыть].

Процессуальный формализм, несмотря на всю свою необходимость, представляет большую опасность для раскрытия в процессе материальной правды. Если несоблюдение сторонами предписанных законом формальностей или срока для совершения какого-либо действия (например, ходатайства о вызове свидетелей, подачи жалобы) влечет за собой ничтожность этого действия, то процесс может быть разрешен судом неправильно. Поэтому законодатель, с одной стороны, должен вводить лишь действительно необходимые формальности, без которых нельзя обеспечить нормальный ход процесса, а с другой стороны – предоставлять возможность исправлять те нарушения, которые можно исправить.

Рационально решить эту двойственную задачу нелегко341341
  Pollak. Civilpr, 404.


[Закрыть]. Законодатель подвергается опасности либо запутать стороны в лишних ограничениях, либо предоставить им легкие пути к обходу необходимых формальностей. Но как излишняя строгость, так и чрезмерное попустительство одинаково вредны. С одной стороны, «последствия каждой погрешности, касающейся формальных положений, приводят к нарушению материального права: права сторон терпят обиду порою большую, порою меньшую от преклюзивных сроков и фикций»342342
  Birkmeyer, 290.


[Закрыть]; но, с другой стороны – «процессуальный закон никогда не должен приспосабливаться к небрежности и глупости. В суде, как и везде в жизни, они должны, не нарушая справедливости, влечь за собой вредные последствия, в том числе, при наличии определенных условий, утрату существующего права»343343
  Wach (цит. по: Birkmeyerʼу, 289). Из этих рассуждений следует, что при изложении предписаний, касающихся сохранения формальностей, следует исходить из того, что они вводятся «для приведения в порядок процесса, а не для устройства сторонам ловушек и затруднения установления и защиты прав судом» (Hellwig. Justizreform, 1908, 10).


[Закрыть].

VI

Судейское руководство 344344
  Gönner. Handbuch, I, 234 f.; Feuerbach. Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit, I, 1821, 103 f.; Puehta. Das Prozessleitungsamt des deutschen Civilrichters, 1856; Ude. Zur Lelre v. d. Sach– und Prozessleitung (Zt. f. deut. Civilpr., 5 B); Kleinfeller. Die Funktionen des Vorsitzenden und sein Verhältniss zum Gericht, 1885; Schneider. Treu und Glauben im Civilproсesse und der Streit über dis Prozessleitung, 1903; Levin. Richterliche Processleitung und Sitzungspolizei, 1913; Canstein. Grundl., 230 f.; Birkmeyer, 255 f. ; Sked1, § 4.


[Закрыть]

I. Процессуальные действия совершаются либо судом, либо сторонами перед судом. Вследствие участия суда, являющегося органом государственной власти, гражданский процесс приближается по своему значению к другим формам конкретизации правовых норм органами государственной власти – к уголовному процессу, к административному разбирательству, и имеет публично-правовые черты. Хотя в гражданском процессе в соответствии с принципом диспозитивности сторонам предоставлено право свободного распоряжения объектом спора и средствами борьбы, тем не менее доминирующее положение в процессе принадлежит суду, как потому, что он является представителем государственной власти, которой подчинены стороны, так и потому, что действия сторон сводятся в сущности к тому, чтобы возбудить деятельность суда и дать ему материал для вынесения правильного решения.

Ввиду вышеупомянутых признаков процесса суду принадлежит руководящая роль при определении порядка и хода производства. Для достижения этой цели используется принцип судейского руководства. При этом следует особо отметить, что этот принцип относится исключительно к внешней, формальной стороне процесса и не касается внутренней, материальной, регулируемой иными принципами (диспозитивности, контрадикторности и т.п.). Таким образом, обычно этот принцип называется принципом формального руководства в отличие от принципа материального руководства, именуемого некоторыми инструкционным принципом345345
  Многие авторы объединяют инструкционный принцип и принцип руководства под собирательным названием судейского руководства (Canstain, 231; Wach. Vorträge, 69–70; Birkmeyer, § 56; Schneider, 22 и др.), что неверно, поскольку формальное руководство может существовать без материального.


[Закрыть].

II. Принцип судейского руководства возлагает на суд обязанность заботиться об обеспечении законности, последовательности, удобства и быстроты производства. Суд не имеет права указывать сторонам, какие требования они должны заявлять и какие средства защиты употреблять, иными словами, не имеет права требовать исполнения процессуальных действий. Но когда стороны по собственной воле совершают их, то суд обязан следить за тем, чтобы эти действия осуществлялись правильно в установленный срок и в установленном порядке, без ущерба для нормального и быстрого хода производства.

VII

Контрадикторность либо состязательность 346346
  Gönner. Handbuch des deut. gem. Proz., 1801, I; Puchta. Ueber die Grenzen des Richteramts, 1819.;Gärtner. Kritik des Untersuchungsprincipes des Preussischen Civilprocesses, 1832; Lotz. Ueber die Vorzüge der Verhandlungsmaxime von der Untersuchungsmaxime (Civil. Abhandlungen, 1832); Puchta. Das Processleitungsamt des deutschen Civilrichters, 1836; Sintenis. Vom Ergänzungsamte des Richters (Erläuterungen über verschieden Lehren des Civilprocesses, 1840, I); Zink. Ueber die Ermittelung des Sachverhaltes im französischen Civilprocesse, 1860; Heinze. Dispositionsprincip und Oficialprincip. Verhandlungsform und Untersuchungsform (Archiv für preuss. Strafr., 24 B.); Birkmeyer. Das Oficialverfahren im Civilprocess (Zt. f. d. Zp.,7 B.); Schneider. Ueber richterliche Ermittelung und Feststellung des Sachverhaltes im Civilprocesse, 1888; Pollak. Zur Lehre von der Sttoffsammlung, 1901; Лютостаньски. Из исследований частных и пубичных элементов в гражданском процессе, 1807; Fränkel. Ein Vorschlag für Neugestaltung des Civilprocesses in Oesterreich (Grünh. Zt., XIX B.); Canstein. Rat. Grundl., 195 f.; Klein. Pro futuro, 10 f.; Kornfeld. Grunds., 9 f.; Wach. Vorträge, 52 f.; Schmidt, § 70; Hartzfeld. Der Streit der Parteien, 1911; Гольмстен. Состязательное начало (в его «Юрид. исследов.», 1894); Окольский. Состязательный процесс (Журн. гражд. и уг. пр. 1880. № 2, 3, 4); Азаревич. Правда в гражданском процессе (там же, 1888. № 1); Анненков. Усмотрение суда в гражданском процессе (там же, 1889, № 4); Гредескул. К оценке теории состязательного начала в гражданском процессе (Журн. С.-Петерб. юридич. общ., 1898, № 3, 4); Рейнке. О самодеятельности суда (Журн. Мин. юст., 1895. № 11); Туткевич. О достижении материальной правды в гражданском процессе (там же, 1897. № 2); Вербичев. Право тяжущихся и обязанность суда (там же, 1901. № 6); Гордон. Правда и скорость в гражданском процессе (Вест. права, 1902, № 1); Блюменфельд. Принцип официальности в гражданском процессе и свободное правотворение, 1912.


[Закрыть]

I. Принцип контрадикторности состоит в том, что подготовка фактического материала производится сторонами, а суд остается пассивным и ограничивается его оценкой, принимая во внимание только то, что доставлено сторонами, и в таком виде, как доставлено. Иными словами, в силу этого принципа ответственность за фактический материал дела несут стороны, которым принадлежит также право распоряжаться этим материалом.

В отличие от принципа состязательности следственный или инквизиционный принцип обязывает суд в силу его положения собирать процессуальный материал независимо от воли и действий сторон. Суд становится тогда самостоятельным исследователем фактических обстоятельств дела, а стороны, наравне со свидетелями, приобретают значение только средств, источников, откуда суд черпает необходимые ему сведения.

Наконец, можно создать процесс, более или менее равномерно объединяющий оба этих принципа.

II. В пользу принципа контрадикторности говорят следующие соображения.

1. Прежде всего фактическое положение вещей может быть лучше воссозданно тем, кто с ним лучше ознакомлен, кому известно, какими доказательствами их можно подтвердить и где эти доказательства нужно искать. В этом отношении стороны находятся в неизмеримо более благоприятном положении, чем судьи, потому что никто не знает лучше них обстоятельств их собственных дел.

2. Также и стороны больше, чем кто-то другой, и в любом случае больше, чем суд, заинтересованы в выяснении обстоятельства дела.

Каждая сторона стремится к выигрышу процесса и с этой целью старается отыскать и представить суду все факты, говорящие в ее пользу и подрывающие требования противника. Если при этом она приведет ложный факт или исказит истинный, другая сторона не замедлит раскрыть его и восстановить истину: к этому ее побуждают собственные интересы – самая мощная пружина человеческих поступков. Зато суд находится в иных условиях: он не заинтересован в раскрытии материальной правды ни лично, ни даже в качестве представителя государственной власти, для которой, собственно, безразлично, какая из сторон победит в процессе; власть заинтересована лишь в том, чтобы победа была достигнута без нарушения положений, установленных для процессуального поединка347347
  Gärtner. 69–71; Schmidt, 417, 421.


[Закрыть].

3. Сущности гражданского процесса более отвечает принцип контрадикторности. Задачей суда является не самостоятельная конкретизация норм, а проверка выводов, сделанных сторонами из норм и фактических обстоятельств. В уголовном процессе исследуется подлинность самих преступных фактов, с которыми связаны юридические последствия, а в гражданском поцессе – правдивость заявлений сторон о фактах348348
  Kornfeld, 19.


[Закрыть]. Поэтому у суда нет оснований выяснять действительные обстоятельства процесса: должен он принять во внимание только те обстоятельства, на которых базируются выводы самих сторон.

4. Характер прав, затрагиваемых гражданским процессом, не допускает применения инквизиционного принципа. Частные права определяют взаимоотношения между гражданами в их частной жизни. А вмешательство в нее органов государственной власти, к которым относится суд, нежелательно. Частная и в особенности семейная жизнь должна быть неприкосновенна. Поскольку суд будет иметь право самостоятельно производить в ней розыски, то граждане во многих случаях предпочтут не обращаться к суду, а разрешать юридические споры другими способами: третейским судом, мировыми соглашениями, а иной раз даже прибегать к самоуправству.

5. Принцип контрадикторности является дальнейшим развитием принципа формальной диспозитивности. Имея полную свободу распоряжения процессуальными средствами защиты, имея право заявлять либо не заявлять эксцепции и возражения, обжаловать либо не обжаловать решение суда, стороны могут, таким образом, по своему усмотрению увеличивать или уменьшать количество самого материала. Естественно поэтому возложить на них и ответственность за полноту процессуального материала.

6. Инквизиционный принцип вынуждает суд оставлять роль спокойного наблюдателя и вмешиваться в процессуальную борьбу сторон. Это опасно и вредно. Суд может очень легко утратить соответствующие его званию хладнокровие, беспристрастие, объективность и стать союзником одной из сторон, правота которой представилась ему более вероятной при предварительном исследовании обстоятельств дела. Даже если это не произойдет в действительности, то уже сама возможность такого результата бросит на суд тень подозрения в пристрастии и лишит его доверия граждан. Судья не только должен быть беспристрастным, но и должен слыть беспристрастным. «Суд может быть благодетельным учреждением только тогда, когда стороны питают такое же доверие к гражданскому судье, как к третейскому, но не тогда, когда они боятся его, как комиссара полиции»349349
  Canstein. Civilproc., 79, Anm.


[Закрыть].

7. Принятие принципа состязательности имеет еще ту позитивную сторону, что ведет к разделению труда, которое всегда плодотворнее осуществления всей весьма сложной деятельности одним лицом. Подготовка материала производится двумя тяжущимися, из которых каждый подбирает все то, что служит для его пользы, причем обе стороны могут пользоваться помощью специалистов-юристов (адвокатов).

8. Принцип контрадикторности открывает широкое поле для самостоятельности граждан и побуждает их к проявлению личной инициативы и энергии. Напротив, инквизиционный принцип отдает стороны под опеку суда; их усердие ослабевает, они начинают рассчитывать на помощь сверху, и если эта надежда подводит, то сетуют на суд и подозревают его в пристрастности. Также с точки зрения воспитательного влияния на граждан принцип контрадикторности заслуживает предпочтения, хотя бы даже в отдельных случаях они терпели от него потери. Здравая идея контрадикторного процесса заключается, как выразился Plank, в том, что «лучше явная опасность свободы, чем сомнительная обеспеченность опеки»350350
  Kornfeld, 33.


[Закрыть].

9. В конечном счете последовательное проведение инквизиционного принципа невозможно фактически, поскольку работа суда увеличилась бы в сто и тысячу раз, став для него непосильным грузом. Если при господстве контрадикторного процесса судьи, даже получая готовый фактический материал из рук сторон и их адвокатов, перегружены работой, то, принимая следственный принцип, пришлось бы в десятки раз увеличить их число, что превышало бы финансовые возможности государства.

III. Против принципа контрадикторности выдвигаются следующие возражения.

1. В защите частных прав заинтересованы не только управомоченные лица, но и государство, поскольку совокупность частных прав составляет правопорядок, а поддержание правопорядка является основной задачей государства. Иначе говоря, стремясь к поддержанию правопорядка, государство должно заботиться о том, чтобы не допустить его нарушения в каждом конкретном случае, т.е. чтобы каждый спор был решен правильно, в соответствии с законом и фактическими обстоятельствами дела. Лишь тогда будут обеспечены свобода и личная неприкосновенность, лежащие в основании правопорядка; лишь тогда у граждан не будет мотивов к решению споров в порядке самопомощи; лишь тогда они будут уважать суд и иметь уверенность, что их права будут защищены от любых напастей. Удастся этого достичь лишь тогда, когда суд сможет самостоятельно, невзирая на заявления сторон, исследовать фактические обстоятельства дела.

Этому нужно возразить то, что государство непосредственно заинтересовано в охране публично-правового порядка, в предотвращении и устранении порочных покушений на главные опоры общежития, находящиеся под охраной норм публичного права. Для государства важно избежать убийств, членовредительства, грабежей, насилия. Но осуществление частноправовых отношений не представляет для него непосредственный интерес: для государства безразлично, заплатит ли Ян долг Петру, выплатит ли Федор квартирную плату Казимиру и т.д. Для этого государственная власть создает судебные и административные органы и издает постановления, направленные на охрану и восстановление публично-правового правопорядка, в сфере восстановления частноправового порядка она может ограничиться надлежащей организацией органов судебной васти. Государство исполнит свою задачу, если создаст надлежащим образом подготовленные институты, поставленные в условия, гарантирующие беспристрастное разрешение споров, возникающих между гражданами, если эти лица посчитают нужным прибегнуть к их посредничеству и представить достаточные для ознакомления с обстоятельствами дела данные. Ничего больше государство не дожно. У него нет никаких оснований навязывать гражданам непрошенную защиту, предписывать суду вмешиваться в их взаимоотношения и самостоятельно устанавливать спорные обстоятельства. Делом государства является лишь предоставление судебной защиты каждому, кто будет в ней нуждаться и за ней обратится, подобно тому, как оно предоставляет возможность связи, создавая почтово-телеграфные учреждения.

2. При господстве принципа контрадикторности суд превращается в бездушную машину, запускаемую в движение сторонами, становится послушным орудием в их руках. Он действует только тогда, когда этого хотят стороны, и так, как они этого хотят. Такое отношение к суду не отвечает его авторитету и достоинству органа государственной власти. Каждому органу государственной власти закон очерчивает определенное поле деятельности, которое не может изменяться в зависимости от воли частных лиц. «Касса страхования работников от болезни не занимается никаким другим страхованием»351351
  Klein. Pro futuro, 1891, 14.


[Закрыть]. Тем временем благодаря принципу контрадикторности стороны получают право ограничивать деятельность суда определенными рамками, произвольно сужая или расширяя границы исследования судом фактических обстоятельств дела.

Это возражение является результатом недоразумения. Принцип контрадикторности никоим образом не позволяет сторонам изменять объем функций суда. Функции его всегда те же: стороны не могут, например, вынудить суд осуществлять страховые операции или выполнять какую-либо иную деятельность, не заключающуюся в гражданском правосудии. От воли сторон зависит исключительно количество и состав процессуального материала, которым оперирует суд. Это не вызывает изменений функций суда. Мельница остается мельницей независимо от того, мелет ли она пуд ржи или корец пшеницы.

3. Принцип состязательности делает невозможными исследование и учет судом всех обстоятельств дела при вынесении решений и вынуждает его ограничиться только теми обстоятельствами, которые были предоставлены ему сторонами в виде процессуального материала, и то в том состоянии, в котором они были представлены. Результатом этого является то, что судебное решение, в котором фактический процессуальный материал был правильно сопоставлен с правовыми нормами, будучи правильным с внешней, формальной стороны, по существу с внутренней стороны может вовсе не отвечать действительным обстоятельствам дела. Но процесс должен удовлетворять реальные потребности жизни352352
  Лютостаньски, 48.


[Закрыть]. Суд должен предоставлять охрану действительно существующим правоотношениям, восстанавливать подлинное право, «но не строить трона для призрака права, вызванного из личных предпочтений обманным способом»353353
  Zum Bach. Vollständige Gegenüberstellung der Hauptmomente der preussischen und französischen bürg. Prozessordnungen, 1822, 39; Puchta. Beiträge zur Gesetzgebung und Praxis der bürg. Rechtsverfahrens,1822, 1, 28, 50.


[Закрыть]. Чтобы суд был способен открыть материальную правду, он должен пользоваться неограниченной свободой при исследовании фактических материалов дела. Однако связать ему руки принципом состязательности было бы равносильно признанию того, что целью процесса является достижение не материальной, а лишь формальной правды.

Правильность этой дилеммы признают, и не опасаются признания последнего вывода даже такие тонкие процессуалисты, как Wach и Bülow354354
  Wach. Vorträge, 199–200, ср.: Heinze, 283; Bülow. Das Geständn._r223 f., 233; Гольмстен, 408 f.


[Закрыть]. Однако эта дилемма совсем не следует из свойств предмета спора. Ведь принцип состязательности внедряется именно потому, что он дает большие гарантии достижения материальной правды, поскольку стороны лучше знают обстоятельства дела и больше судей заинтересованы в их установлении. Если в частных, исключительных случаях принцип состязательности не достигает этой цели, то это, однако, не уменьшает его общего значения: исключения только подтверждают правило. Schmidt верно отметил, что в этом вопросе не нужно смешивать юридический принцип, рассчитанный на большинство обычных случаев, с результатами, получающимися иногда при его применении к случаям частным, ведь и в уголовном процессе, несомненно направленном на достижение материальной правды, иногда реально достижимой бывает лишь правда формальная355355
  Schmidt. Lehrb., 435.


[Закрыть].

4. Принцип состязательности, оправдываемый интересами сторон, в действительности совсем не обеспечивает этих интересов. Очевидно, что возбуждающий разбирательство стремится выиграть дело и заинтересован в том, чтобы суд учел все свидетельствующие в его пользу обстоятельства, даже если он сам упустил какое-либо из них. Тем временем принцип состязательности делает невозможным вмешательство суда с целью оказания этой помощи стороне, которая в ней нуждается и ее заслуживает.

Это, несомненно, серьезный, но в целом грешащий преувеличением аргумент. Возбуждая производство, гражданин никоим образом не стремится дать суду карт-бланш к проведению розыска в сфере его частной жизни. Иногда он лучше проиграет дело и понесет потери, чем допустит разглашение некоторых обстоятельств, касающихся его или его семьи, например, личной корреспонденции. Поэтому без специально заявленной просьбы и в любом случае против воли стороны суд не должен вдаваться в исследование ее правовых отношений.

5. Принцип состязательности может быть полезен и целесообразен только при условии, что обе тяжущиеся стороны имеют равные силы, имеют одинаковую подготовку и умения. Тогда суду остается лишь молча наблюдать их борьбу и беспристрастно решить, кто из них победил. Но если стороны неравносильны, если, например, одной является человек образованный, а другой – неграмотный крестьянин или если одна из сторон пользуется услугами адвоката, до мельчайших подробностей изучившего все приемы и средства процессуальной борьбы и обладающего многолетней практикой, а другая сторона защищается лично, будучи совершенным новичком, впервые выступающим в процессе, то принцип состязательности приведет лишь к триумфу сильного над слабым, богача, имеющего возможность нанять хорошего адвоката, над бедняком, вынужденным лично вести свое дело. Этот результат противоречил бы справедливости.

Обоснованность этого аргумента нельзя отрицать. Именно он склонил законодателя к введению обязательного участия адвокатов в гражданском процесе (по делам, рассматриваемым коллегиальными судами), чтобы таким образом уравнять естественное неравенство сил тяжущихся.

6. Принцип состязательности ставит судей в невыносимое моральное положение. Не имея воможности помочь неумелому лицу, на стороне которого в этом случае находится правда, но который не в состоянии ее защищать, суд бывает вынужден провозгласить победу того, кто, по его убеждению, совсем этого не заслуживает. Суд должен оставаться невозмутимым свидетелем и даже участником юридического самоубийства, которое совершает одна из сторон по незнанию, неопытности или робости.

Следующим результатом пассивности судей неизбежно является формальное отношение их к делам и деморализация. И это обвинение отчасти справедливо. Было бы невыразимо грустно, если бы суды выносили сознательно и, зная об этом, несправедливые решения лишь потому, что одна из сторон не сумела защитить свои права. Но выступление суда в роли помощника этой стороны представляет опасность, поскольку суд может отступить от принципа беспристрастности или, даже не нарушив его в действительности, породит подозрение в предвзятости. Суд не в состоянии, не выходя из своей юридической роли, взяться еще за роль защитника одной из сторон. Эта вторая роль исполняется специальным классом лиц – адвокатами, которые, кроме того, могут справиться с ней лучше, чем судьи, поскольку имеют профессиональную подготовку и побуждаются к старательному исполнению обязанностей осознанием профессионального долга, а также материальной и дисциплинарной ответственностью.

7. Принцип состязательности может быть полностью разумным при добросовестности обеих сторон. Но если одна из них ведет себя недобросовестно, скрывает невыгодные для нее факты, выдвигает сознательно лживые утверждения и обвинения с целью искажения правды и запутывания дела, тогда второй, честной стороне бороться с этим очень трудно. Против сутяжничества противника она имеет «только часто недостаточные средства доказывания»356356
  Puchta. Beiträge, 25.


[Закрыть]. Помочь торжеству правды могут только своевременное вмешательство суда и самостоятельное расследование им дела.

Против этого можно возразить, что недобросовестность одной из сторон в процессе никоим образом не более опасна, чем вне процесса – при совершении гражданами юридических актов. Но ведь никому не приходит на ум во избежание разного рода обмана требовать составления всех договоров при участии суда или других органов государственной власти, заботившихся о честности договаривающихся сторон. Граждане сами должны беспокоиться о своих делах. Закон довольствуется тем, что дает им возможность требовать отмены невыгодных для них последствий обмана, совершенного в отношении их контрагентом (путем аннулирования актов или в некоторых важнейших случаях путем привлечения обманщика к уголовной ответственности). Аналогичные средства достаточны и в процессе: если сторона, непорядочное ведение процесса которой стало известно, подвергнется наказанию в виде возложения на нее судебных расходов или штрафа либо будет обязана возместить вред, причиненный противнику затягиванием разбирательства, то это обстоятельство будет достаточно сильным мотивом, чтобы воздержаться от сутяжничества357357
  Gärtner, 82 f.


[Закрыть].

IV. Сравнивая достоинства и недостатки принципа контрадикторности и следственного принципа, можно прийти к выводу, что состязательность лучше обеспечивает достижение в процессе материальной правды и одновременно отвечает как частному характеру прав находящих защиту в гражданском процессе, так и принципу диспозитивности. Поэтому в основе гражданского процесса должен находиться принцип состязательности. Однако его спасительные результаты могут быть парализованы неумением сторон надлежащим образом использовать свои процессуальные права, поэтому необходимо сделать одно из двух: либо ввести обязательное участие специалистов-юристов в процессе (адвокатов), либо возложить на суды обязанность оказывать сторонам помощь при установлении фактических обстоятельств дела.

Первый способ был осуществлен западноевропейскими законодательствами в применении к делам, разбираемым коллегиальными судами: во Франции эти дела должны вестись сторонами при посредничестве судебных представителей (avoues), в Германии и Австрии – при посредничестве адвокатов, исполняющих одновременно обязанности судебных представителей. Однако такую поправку принципа состязательности нельзя признать достаточной, поскольку опыт показал, что обязательное участие судебных представителей или адвокатов в процессе не устраняет необходимость вмешательства суда в подготовку и разработку фактического материала. Ведь помимо такого участия в названных государствах признано необходимым расширить права суда. Поэтому необходимо дать суду право материального руководства процессом, т.е. дополнить принцип контрадикторности определенной долей следственного принципа.

Но тут возникает важный вопрос о взаимном отношении этих принципов, о пропорции, в какой их следует соединить. Эту проблему нужно решить следующим образом. Процесс необходимо строить, как уже упоминалось выше, на принципе состязательности; вмешательство же суда допустимо в той мере, в какой оно не противоречит принципу диспозитивности. А именно: суд не может ни стеснять стороны в распоряжении объектом процесса, ни принуждать их к применению процессуальных средств защиты, использование которых оставлено на их усмотрение, ни самостоятельно применять эти средства вопреки воле сторон. Например, суд обязан удовлетворить иск, если ответчик его признает, даже если, по мнению суда, он будет полностью безоснователен; суд не имеет права при вынесении решения учитывать не приведенные сторонами факты, ставшие известными ему случайно, частно; он не имеет права отыскивать, по договоренности с учреждениями или частными лицами, свидетельствующие в пользу одной из сторон доказательства и т.п.

Наоборот, суд может обратить внимание сторон на необходимость установления какого-то факта, представление доказательств, объяснение требований; может сам потребовать документ у стороны или третьих лиц либо вызвать не приглашенных сторонами свидетелей, если только о существовании документа, имеющего значение для решения дела, и свидетеля, знающего спорные факты, ему стало известно официально во время выполнения судейских обязанностей. Словом, суд должен только помогать сторонам при установлении фактических обстоятельств дела, но при этом он не может ни поступать против воли заинтересованной стороны, ни проводить самостоятельный розыск358358
  «Судья, отличай нежелающего и неумеющего защищать свои права… Не навязывать судебной защиты нежелающему – это контрадикторность; но оставаться безразличным к тому, кто хочет, но не умеет защищаться, – это не контрадикторность, а недобросовестность, сознательная несправедливость» (Боровиковский. Отчет судьи, 1894, III, 27). Суд, по мнению Schneiderʼa, должен играть до некоторой степени роль акушера, помогая сторонам, когда их требования и утверждения представляются недостаточно совершенными (18, Anm. 2).


[Закрыть].