Текст книги "Избранные работы польского периода"

Сторонники305305
  К их чилу относятся: Charles Comte (Jeanvrot. La magistrature, 1883, p. 79, 103 s.); Meyer. Esprit, origine, t. VI, eh. 25; Jeanvrot, 1, c. II, 15–57; Favre, 86–99; Jousserandot, 60 s., 119 s., 143, 149 s. 173; Malepeyre, 223–227; Engelhard, 30 s.; Saglier. De lʼapplication du jury en matière civile, 1870; Maillard. Essai dʼune organisation judiciaire basée sur un nouveau principe, 1887, 12–13; Simon. La liberté politique, 1881, 189 s.; Menger. Dle Zulässigkeit neuen thatsächlichen Vorbringens in den höheren Instanzen, 1872, 120 f., и многие другие. Мнения разных авторов приводятся в работе Jeanvrotʼa (II, 15 s).


[Закрыть] введения суда присяжных в гражданский процесс приводят в пользу своего мнения те же самые доказательства, которыми оправдывают существование этого суда в уголовном процессе. Прежде всего подчеркивается независимость присяжных от органов государственной власти. Правильность этого аргумента признают и противники суда присяжных306306
  Против введения этого суда в гражданский процесс высказались, между прочим: Bentham, 159 и след.; Bordeaux, eh. XXII, p. 272 s.; Rousset, 20 s.; Picot, 232 s.; Garsonnet et Cézar – Bru. Traité de procédure civile, 1, 1912, 78–83; Pacaud. Lenteur et frais de justice civil. 1899, 85–88; Delpech. Quelques remarques de droit comparé sur les moyens dʼassurer en pratique lʼndépendance des juges vis-à-vis du pouvoir (Revue du droit publ. 1907. № 1, p. 70 s.); Glasson et Tissier. Traité dʼorganisation judiciaire, de campétence et de procédure civile, 1925, 86–88; Coumoul. Traité du pouvoir judiciaire, 1911, 309–311; Mittermaier. Ueber Anwendung der Schwurgerichte zur Entscheidung der Civilstreitigkeiten (Arch. f. die civil. Praxis, 1848. B. 31, 393 f.); Peters. Das englisch bürg. Streitverfahren und die deutsche Zivilprozessreform, 1908, 49 f.; Kisch. Unsere Gerichte und ihre Reform, 1908, 142–148; Ihering. Der Zweck im Recht, 1916, 1, 318 f.; Manfredini. Corso di diritio gindiziario civlie italiano, 1898. 1, 398 s.; Lessona. I doveri sociali del diritto giudiziario civile, 1897, 49; Азаревич. Судоустройство и судопроизводство по гражданским делам, 1891, I, 40–43.


[Закрыть]. Например, Ihering говорит: «Существует форма судов, в совершенстве решающая задачу полной судейской независимости. Ею является суд присяжных. Присяжный не имеет оснований ни бояться правительства, ни чего-то от него ожидать: его назначение, т.е. выбор отдельного присяжного, совершенно случаен, непредвиден, его функционирование проходит слишком быстро, чтобы попытки воздействовать на него могли быть действенными; время и пространство ставят этому непреодолимые препятствия»307307
  Ihering, 1, с. 318.


[Закрыть]. Того же мнения придерживался и Bentham308308
  Bentham, 1, c. 176–177.


[Закрыть].

Будучи независимыми от органов государственной власти, присяжные также не чувствуют зависимость от судящихся лиц, а также вообще от своих сограждан, поскольку их избрание является результатом жеребьевки, функционирование – временным. «Как только присяжные вынесут свой вердикт, – отмечает Bentham, – они расходятся и о них уже больше не говорится»309309
  Ib., c. 188.


[Закрыть].

Далее, сторонники суда присяжных отмечают, что присяжные лучше профессиональных судей знают жизненные отношения, из которых возникают судебные дела, поскольку сами принадлежат к той же среде, также лучше знают свидетелей и стороны и потому точнее могут оценить их показания310310
  Ib., с. 179–180.


[Закрыть].

Кроме того, присяжные как люди новые, не привыкшие к разбирательству судебных дел, более впечатлительны и с большим волнением исследуют фактический материал, а также относятся к делам с большим вниманием и интересом, понимая, что сегодняшние стороны могут стать завтра присяжными, а сами они – сторонами. В отличие от профессиональных судей присяжные свободны от рутины, создаваемой долгой практикой, от механических способов и шаблонов, в силу чего лучше замечают индивидуальные свойства каждого конкретного случая. Для присяжных как временных судей вынесение каждого решения является важным и торжественным действием, представляющим эпоху в их жизни, естественно, они используют все свое внимание, всю свою проницательность, на которую способны311311
  Bentham, 1, с. 175.


[Закрыть].

Наконец, в пользу суда присяжных приводят еще то, что благодаря непосредственному участию в правосудии народ познает действующее право и вместе с тем имеет возможность судебными решениями претворять в жизнь свои правовые взгляды.

Против распространения компетенции суда присяжных на гражданские дела также выдвигается ряд аргументов. Главный из них, приводимый чаще всего, заключается в том, что по гражданским делам очень трудно, а порой даже вообще невозможно отделить фактическую сторону от юридической; но поскольку присяжные могут решать только вопрос факта, их деятельность в гражданском процессе должна быть сведена к минимуму. Но это обвинение неправильно. Как отметил еще Duport, отделить факт от права порой трудно, но судить без этого различия – невозможно. Ведь деятельность суда заключается в подведении фактических обстоятельств под предписания действующего права, и судебный приговор представляет собой силлогизм, в котором большую посылку составляют правовые нормы, а меньшую – фактические обстоятельства данного дела. Далее, обязанностью председательствующего на заседании суда присяжных является определение фактической стороны дела и изложение ее словами повседневного языка, понятного каждому. Умели это делать римские преторы, умеют английские и американские судьи, а следовательно, это вполне возможно.

Более правильны другие обвинения. Прежде всего – привлечение граждан в качестве присяжных для разрешения всех гражданских дел было бы для них слишком обременительной обязанностью. Причем требовать от них осуществления этой обязанности бесплатно было бы неправильно, платить им – не имела бы ресурсов казна. Далее, по делам простым и легким суд присяжных является слишком тяжелым и свободно функционирующим институтом, а для сложных и запутанных дел – недостаточно подготовленым и неспособным более глубоко вникнуть в обширный процессуальный материал. Нельзя также утверждать, что присяжные способны лучше профессиональных судей оценить и установить фактическую сторону дела. С этим можно было бы согласиться, если бы для каждой категории дел формировался бы соответствующий состав суда: например, для разрешения дел, возникающих из торгового оборота, призывали бы купцов, для решения споров между ремесленниками – ремесленников и т.д.

Но суд, состоящий из людей разных занятий и классов, случайно соединенных, не имеющих ни подготовки, ни навыков в рассмотрении дел312312
  Nerinx, p. 297.


[Закрыть], не может сравниться с опытным и сведущим профессиональным судом, кроме того, имеющим право в случае необходимости прибегнуть к мнению экспертов. Более того, присяжные выносят решения на основании внутреннего убеждения без обоснования, в результате чего правильность их решений не подлежит проверке. Отсюда следует абсолютная невозможность контроля их деятельности. При этом присяжные не всегда способны к беспристрастной оценке фактических обстоятельств дела не только в результате недостаточного умственного развития, но и склонности поддаваться различным предубеждениям и симпатиям, классовым и рассовым предрассудкам. Об этом свидетельствует судебная практика государств, в которых присяжные разрешают гражданские дела313313
  Nerinx, I, p. 300–301.


[Закрыть]. Например, в Соединенных Штатах Северной Америки коренные американцы относятся с презрением к эмигрантам, белые – к неграм и т.д.314314
  Эмигранты, которых называют «болгары», как свидетельствует Nerinx, «не могут ожидать ни жалости, ни надлежащего правосудия» (p. 305).


[Закрыть]

В качестве наибольшего недостатка присяжных называют то, что избранным из разных слоев населения на одну сессию присяжным не хватает ощущения корпоративного духа, корпоративной чести, выступающей достаточно большим стимулом надлежащего исполнения своих обязанностей, становящегося для члена корпорации «вопросом чести, т.е. условием почтения других и уважения к самому себе»315315
  Ihering, I, c. 320.


[Закрыть].

Независимо от всех упомянутых выше недостатков суда присяжных распространение его компетенции на гражданские дела противоречило бы самой природе большинства таких дел. В самом деле, присяжные не могут ничего сказать в тех многочисленных случаях, когда гражданские и процессуальные законы в целях обеспечения правопорядка и определенности оборота ограничивают принцип свободы оценки доказательств судом и требуют подтверждения определенных фактов формальными документами: ипотечными, нотариальными и т.п. Далее, в значительной части гражданских дел фактические обстоятельства не вызывают сомнения, а спор между сторонами касается их правовой оценки, толкования и применения законов, а для решения такого спора у присяжных нет надлежащей квалификации. Даже с делами, касающимися толкования завещаний и договоров, присяжные обычно не могут справиться, поскольку «лица, составляющие данные акты, используя определенные термины, исходят из того, что в случае возникновения спора эти термины судья будет толковать в соответствии с известными ему положениями закона и наделяя их техническим смыслом, а также рассчитывают на то, что пробелы в их волеизъявлении восполнятся положениями закона… Только судья с юридическим образованием может дать соответствующее закону толкование. Лишь здравого смысла или так называемого чувства справедливости в этом сучае недостаточно»316316
  Mittermaier, I, c. 400.


[Закрыть].

Из вышесказанного следует, что к компетенции суда присяжных могут быть отнесены только отдельные категории гражданских дел, что и имеет место в тех странах, где этот суд существует, прежде всего на его родине – в Англии. Суд присяжных для гражданских дел имеет там лишь факультативный характер: присяжные привлекаются либо по просьбе одной из сторон, либо по усмотрению судьи. Просьбу сторон судья может отклонить, если посчитает, что дело требует специальных познаний либо слишком запутанно; только в определенных случаях судья обязан удовлетворить предложение стороны, а именно: по делам о возмещении вреда вследствие оскорбления, клеветы, незаконного лишения свободы, заведомо ложного обвинения, несоблюдения обещания заключить брак, похищения. Следует подчеркнуть, что в упомянутых случаях речь идет о возмещении вреда, в частности вреда морального317317
  Gerland. Die englische Gerichtsverfassug, 1910, 344–345.


[Закрыть], т.е. о таком вопросе, который суд по причине нехватки объективных критериев решает по собственному усмотрению. Судебная статистика указывает, что в Англии с участием присяжных разрешается совсем небольшой процент гражданских дел318318
  Gerland, 243, 611; Stein. Zur Justizreform, 1907. S. 37; Curti. Englands Zivilprozess, 1928, 12.


[Закрыть], из чего следует, что это участие достаточно скромно. В Соединенных Штатах Северной Америки суд присяжных также имеет факультативный характер, причем в штатах, где судьи пользуются доверием населения, присяжные привлекаются достаточно редко319319
  Nerinx, I. c. 307, 413.


[Закрыть]. В Португалии суд присяжных также применяется редко320320
  Leske und Loewenfeld. Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr, 1895, I, 257.


[Закрыть].

Оценивая приведенные аргументы за и против участия присяжных в гражданском процессе, можно сделать вывод, что введение такого суда нецелесообразно в странах, в которых он не имеет исторических корней, не говоря даже о том, что в настоящее время этот институт переживает кризис даже в области уголовного процесса321321
  Глясэр. Введение в науку уголовного процесса, 1929, 107–108.


[Закрыть], в котором основное его достоинство – независимость от правительства – имеет намного большее значение, чем в гражданском процессе.

XIII

Принципы судоустройства Польши

После восстановления Польского государства устройство польских судов в разных частях Польши оставалось без изменения в виде, существовавшем в завоевавших их государствах. Лишь в 1928 г. после более или менее неудачных проектов322322
  Проекты эти свидетельствуют, как слабо у нас еще понимается значение независимого суда. Об одном из этих проектов я писал (Газ. суд. Варш., 1924, № 30), что вместо того, чтобы «воздвигнуть прекрасную святыню богини правосудия», его авторы проектируют «убогую министерскую канцелярию».


[Закрыть] был принят единый для всей страны закон323323
  Краткая история его принятия содержится в работе профессора Глясэра «Введение в науку уголовного процесса», 1928, 151–154; подробно ее излагает Ямонт: «История и критика регулирования устройства общих судов», 1928. Издание Закона от 06.II.1928 с комментариями: профессор Голомб. Устройство общих судов, 1929. Резкой критике данный Закон подвергли Ямонт в упоминавшейся работе и профессор Могильницки (Газ. суд. Варш., 1928.№ 10–15).


[Закрыть], подвергшийся вскоре дополнениям324324
  Законом от 04.III.1929 (Dz. Ust. 1930. № 5, p. 43) и Постановлением Президента РП от 24.XI.1930 (Dz. Ust. 1930, № 80, p. 626).


[Закрыть] и действующий сейчас в измененном, значительно улучшенном виде.

Кандидаты на судейские должности должны, согласно закону, соответствовать определенным требованиям, касающимся возраста (не менее 25 лет), нравственности («безукоризненный характер») и профессиональной подготовки, заключающейся в получении юридического образования в польском университете, прохождения стажировки в суде и сдачи судейского экзамена (ст. 82). Детальное определение порядка прохождения стажировки в суде, судейского экзамена, прав, обязанностей и ответственности стажеров и асессоров предоставлено министру юстиции (ст. 261).

Для назначения и повышения установлен достаточно сложный порядок, который состоит в том, что четыре пятых вакансий ежегодно должно быть занято кандидатами, указанными судами; но одну десятую можно занять иными лицами с соответствующей квалификацией (ст. 96). Следовательно, мы имеем дело с системой кооптации, связанной с системой назначений по усмотрению центральной власти. Эти положения не применяются к председателям и вице-председателям судов, назначаемых министром юстиции по своему усмотрению (ст. 97).

Несколько отличающийся порядок назначения введен для судей Верховного Суда. Так, общее собрание Верховного Суда ежегодно составляет состоящий из 25 лиц список кандидатов, из которых отмечает трех и представляет вместе со всем списком министру. На первый взгляд – это система кооптации, которая действительно наиболее подходила бы Верховному Суду; но министр не ограничен выбором Верховного Суда и может представить для назначения президенту любого из 25 включенных в список кандидатов (ст. 96 § 3), следовательно, – это система назначения по усмотрению центральной власти, ограниченная рекомендациями Верховного Суда.

Закон подтверждает и дополняет провозглашенный Конституцией принцип несменяемости судей.

Принцип несовместимости, получивший в законе очень широкое толкование, запретил судьям практически все побочные занятия (ст. 124–126). Допущено лишь одно – политическая деятельность. Тем временем это путь, по которому политика легко проникает в залы суда.

Закон подтверждает также провозглашенный Конституцией (ст. 77) принцип организации надзора над деятельностью судей, заключающийся в том, что надзор должен ограничиваться внешней стороной судебной деятельности, не касаясь вынесения решения (ст. 72 § 4). Последовательно был проведен и второй принцип организации надзора – разделение надзорной и дисциплинарной власти, поскольку надзорным органам предоставлено лишь право обращать внимание на выявленные нарушения и требовать устранения их последствий (ст. 72 § 3).

Закон не затрагивает вопрос уголовной и гражданской ответственности судей, следовательно, его решение определяется в разных районах Польши законодательством ранее захвативших их стран. Организация же дисциплинарной ответственности в целом отвечает установленным выше (§ 10) принципиальным положениям.

Материальное положение судей остается без изменений. Тем временем его улучшение необходимо, поскольку наиболее способные юристы избегают службы в судах325325
  Гжибовски. Perictilum in mora (Голос правосудия. 1929. № 3, с. 108–109).


[Закрыть].

Из вышеприведенной характеристики закона с очевидностью следует, что результаты его применения будут зависеть главным образом от доброй воли министров юстиции, поскольку от усмотрения министров будет зависеть, как организовать стажировку и какой характер придать судейскому экзамену, а также как использовать свои полномочия в сфере назначения судей и председателей судов.

II

ПРИНЦИПЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА 326326
  Литературу см. в сноске 295.


[Закрыть]

I

Сущность и цель гражданского процесса

I. Когда домовладелец требует квартирную плату от нанимателя, когда наследник по закону просит признать недействительным завещание наследодателя в пользу постороннего лица, когда владелец земли требует восстановления нарушенного владения участком земли, самовольно захваченного соседом, во всех этих случаях, как и вообще в любом гражданском деле, задачей суда является проверка правильности требований просителей. После выполнения этой проверки суд в зависимости от ее результатов либо признает требование, либо отклоняет его. В случае признания требования суд наделяет его принудительной силой, и тогда начинается вторая стадия процедуры – исполнительное производство.

II. Отсюда следует, что сущность искового процесса, или гражданского процесса в узком, техническом значении этого термина, заключается в проверке и окончательном установлении правильности требований, которые предъявляются одним лицом другому327327
  Это определение более узкое, чем обычно даваемое в учебниках, в которых говорится о проверке и установлении прав (напр., Rosenberg, § 1, Z. III, 3; Stein. Grundriss, § 1, t. V). Правильно: Schwarz, Civilpг., § 1: «Судить – значит устанавливать, существует ли заявленное требование в действительности или нет»; Müller, 3: «Entscheidung über Rechtmässigkeit, Inhalt und Umfang eines privat– oder öffentlichrechtlichen Anspruchs»; Kleinfeller, § 1, t. III: «Zivilprozess ist das gerichtliche Verfahren zum Zwecke der Geltendmachung von Ansprüchen».


[Закрыть].

III. Существование двух сторон в процессе вызывает возможность возникновения спора: ответчик имеет право опровергать требования истца. Но иногда спор может и не возникнуть, поскольку ответчик не обязан возражать против требований истца и имеет право признать их. Поэтому не является точным часто встречающееся определение гражданского процесса как правового спора (Rechtsstreit)328328
  Wetzell, § 1; Renaud, § 1; Bayer, s. 2; Planck, 1, § 3. Birkmeyer. Grundris, 3, 8–12; Garsonnet et Cézar-Bru, Traité, I, § 1; Glasson et Tissier. Traité, Ch. 1.


[Закрыть].

IV. Если сущность гражданского процесса заключается в проверке судом правильности требований истца, то как же нужно понимать «правильность» решения? Это выражение может пониматься по-разному. Можно называть правильным такое решение, которое отвечает ощущению права или представлению о справедливости принявшего его судьи329329
  Isay. Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, 85: «In der Literatur finden sich die Ausdrücke: Rechtstrieb, Rechtsinstinkt, Rechtsüberzeugung, Rechtsbewusstsein, Rechtsgefühl, Rechtsempfinden, mehr oder weniger im gleichen Sinne».


[Закрыть], либо господствующим в обществе взглядам на справедливость, либо принципам естественного права и т.п.330330
  Huber. Recht und Rechtsverwirklichung, 1925, 353.


[Закрыть] Но все эти критерии слишком расплывчаты и неуловимы, а кроме того, слишком противоречивы между собой331331
  Fischer W.. Die Bindung des Richters an das Gesetz, 1928, 15: «Was sollte ein überzeugter Kommunist mit dem auf Eigentum aufgebauten bürgerlichen Rechte anfangen?».


[Закрыть], чтобы могли служить основанием правосудия. Гражданский оборот нуждается в более надежном основании – не шатком субъективном, а твердом объективном. Таким основанием могут быть только юридические нормы. И действительно, в конституционных государствах, строй которых базируется на отделении судебной власти от законодательной, деятельность судов должна состоять в сопоставлении фактических обстоятельств дела с нормами действующего права. Если это сопоставление было выполнено правильно, то решение верно; если неправильно, – то неверно332332
  Radbruch. Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1914, 182: «Richter muss nur fragen, was rechtens ist, und niemals, ob es auch gerecht ist». В принципе можно определить отношения законодателя и судьи следующим образом: судья отвечает только за законность своих решений; ответственность за их справедливость лежит на законодателе. Очевидно, законодатель может передать и действительно передает судам часть своей власти, позволяя судье в некоторых случаях руководствоваться своим ощущением справедливости или, как выражается Швейцарский гражданский кодекс (§ 1), принимать решение согласно положениям, которые установил бы сам, если бы был законодателем. Однако эти исключения не подрывают общего правила. Но вопрос о том, в каких границах возможно расширение компетенции судейской власти без вреда для гражданского оборота, выходит за рамки данной работы.


[Закрыть].

II

Обзор принципов гражданского процесса 333333
  Canstein. Die rationellen Grundlagen des Civilprocesses, 1877; Kornfeld. Civilprocessuale Grundsätze, 1893; Meyer. Esprit, origine et progrès des institutions judiciaires, t., VI, 1823, ch. 15; Bordeaux. Philosophie de la procedurę civile, 1857; Нефедьев. Основные начала гражданского судопроизводства, 1895. Принципы искового производства рассматриваются более или менее обширно в учебниках гражданского процесса, а также и уголовного, имеющего много общих признаков с гражданским процессом, а также в довольно многочисленных работах, касающихся реформы процесса в разных странах. Наиболее важные из этих работ будут указаны в соответствующих параграфах.


[Закрыть]

I. Некоторые принципы рационального судопроизводства предопределяются самой сущностью искового производства, в том смысле, что их нельзя заменить какими-либо иными, не извращая сущности и задач этого процесса. Так, исковое производство имеет целью проверку и окончательное установление правильности юридических требований, заявляемых одними гражданами в отношении других. Эти требования возникают в большинстве случаев из гражданских прав, но поскольку все гражданские права с очень небольшими исключениями остаются в полном распоряжении уполномоченных лиц, которые могут их осуществлять или не осуществлять, передавать другим лицам и даже полностью отказываться от них, такая же свобода в распоряжении должна принадлежать гражданам в заявлении своих требований суду. В этом заключается принцип диспозитивности либо распорядительности.

Далее, в каждом процессе участвуют две стороны с противоположными интересами – истец и ответчик. Чтобы осуществить принцип равенства всех граждан перед законом и судом, чтобы лучше выяснить правду, чтобы в конечном счете соответствовать элементарным требованиям справедливости, необходимо дать обеим сторонам возможность для защиты интересов в равной степени использовать в процессе все разрешенные правом средства борьбы. Это возможно осуществить введением в процесс принципа равноправия сторон.

В итоге конкретизацию норм осуществляет в гражданском процессе суд при участии сторон. Поскольку суд является органом государственной власти, его действия регулирует закон. Вместе с тем регламентируется и тесно связанная с ней деятельность сторон. Заинтересованные лица могут начать процесс либо нет; однако когда они уже вступили на путь процесса, обязаны подчиниться установленным законом правилам разбирательства и власти суда, рассматривающего дело. Законодатель не может оставить на усмотрение сторон определение порядка разбирательства и форм процессуальных действий: это повлекло бы неслыханную путаницу, гибельную для правильного правосудия и не отвечающую достоинству и властному характеру суда. Из этого возникают два принципа: 1) принцип процессуального формализма или процессуального ригоризма и 2) принцип формального руководства суда.

II. Четыре упоминавшихся выше принципа вытекают из самой сути гражданского процесса и потому заслуживают названия безусловных, абсолютных, основных, первоначальных. Однако они определяют производство только в самом общем виде и не указывают, должно ли оно быть устным или письменным, открытым или тайным, кто должен собирать фактический процессуальный материал – суд или стороны, как надежит его оценивать и т.д. Поэтому необходимо критически исследовать по мере возможности все возможные способы конструкции процесса и принципы, являющиеся основанием каждого из этих способов.

Прежде всего не вызывает никаких сомнений, что первым и наиважнейшим требованием, которому должен отвечать гражданский процесс, является обеспечение правильности судебных решений. Как было указано выше (§ 1), решение суда правильно тогда, когда фактические обстоятельства дела правильно сопоставлены с соответствующими правовыми нормами, и, наоборот, неправильно, когда это сопоставление дефектно. Так вот, изъян субсумпции может быть результатом какого-либо недостатка либо в большей посылке, либо в меньшей посылке, либо в умозаключении. Иными словами, решение суда неправильно: 1) когда суд ошибочно разъяснил положения закона, или 2) когда не оценил фактическое состояние дела, или 3) когда его выводы не следуют логично из предпосылок. Отсюда видно: чтобы судебное решение могло быть признано правильным, оно обязано основываться на нормах действующего права, отвечать фактическим обстоятельствам дела и быть правильным с точки зрения логики. А следовательно, легальность, материальная правда и логичность являются тремя условиями, т.е. постулатами, правильности судейского постановления.

Достаточную гарантию легальности и логичности решений дает рациональное судоустройство: теоретическая и практическая подготовка судей, надзор высших инстанций, дисциплинарная, гражданская и уголовная ответственность судей. К этому необходимо еще добавить участие нескольких судей в решении дел (принцип коллегиальности), повторное рассмотрение дел высшими судами (принцип инстанционности) и особенно проверку решений с правовой точки зрения в кассационном или ревизионном порядке.

Судоустройство обеспечивает также, хоть и не в столь значительной степени, выяснение материальной правды. Юридическая подготовка личного состава суда не играет в установлении фактических обстоятельств дела такой важной роли, как при исследовании его правовой стороны. Поэтому важнейшим аргументом в пользу суда присяжных в гражданском процессе является мнение, что фактические обстоятельства могут быть лучше установлены обычными гражданами, призванными к правосудию, чем профессиональными судьями. В соответствии с вышесказанным выяснение материальной правды должно быть обеспечено рациональной организацией процесса.

Чтобы установить фактическую сторону любого осложненного чем-либо дела, нужно, во-первых, найти и собрать источники, содержащие данные о фактических обстоятельствах, послуживших основанием для начала процесса, и, касаясь в подавляющем большинстве случаев прошлого, они должны воссоздаваться на основании документов, показаний свидетелей и т.п.; во-вторых, суд должен ознакомиться с этими источниками и, в-третьих, подвергнуть их критическому анализу, и на основании этого установить действительную картину фактических обстоятельств дела. Каждая из этих операций может быть выполнена разными способами. Поиск и сбор фактического материала может быть, во-первых, предоставлен самим сторонам, во-вторых, передоставлен суду или, в-третьих, распределен между сторонами и судом. В первом случае процесс будет построен на принципах состязательности или контрадикторности, во втором – по следственному или инквизиционному принципу, в третьем – на том или ином сочетании обоих принципов.

Исследование фактического материала также может осуществляться тремя способами: во-первых, непосредственно судом, обязанным вынести решение по данному делу, или, во-вторых, другими должностными лицами, сообщающими затем суду свои соображения (секретарями, отдельными судьями того же или даже другого суда, уполномоченными к допросу свидетелей, составлению обзоров и т.п.), либо, в-третьих, частично непосредственно судом, частично посредством иных должностных лиц. Первый способ основывается на применении принципа непосредственности, второй – принципа опосредованности, третий – комбинации этих принципов. Далее фактический материал может исследоваться и оцениваться судом либо сразу полностью, либо постепенно, частями. В первом случае в процессе используется принцип сосредоточения либо концентрации процессуального материала, во втором – принцип формальных стадий процесса или принцип постепенного хода разбирательства.

Оценка достоверности и доказательственной силы фактического материала также может совершаться по-разному. В частности, законодатель может: 1) установить четко определенные критерии и обязать суд их соблюдать (например, приказать всегда отдавать первенство письменным документам перед свидетельскими показаниями); 2) ничем не ограничивать свободу судейского убеждения и оставить оценку фактического материала неконтролируемому судейскому усмотрению и 3) обязать суд к оценке доказательств согласно их внутреннему значению и объяснению своих выводов. В первом случае в процессе будет господствовать принцип формальных доказательств, во втором – принцип судейского усмотрения либо внутреннего убеждения, в третьем – принцип свободной (логичной) оценки доказательств.

К этим трем основным действиям, направленным на установление фактической стороны дела, с целью скорейшего достижения правды и облегчения работы суда может быть добавлена предварительная обработка процессуального материала сторонами и их адвокатами. Если такая обработка допускается, то процесс приобретает форму спора сторон перед судом; если нет, то процесс имеет признаки официального исследования фактической стороны дела судом. В первом случае принято говорить о состязательной или контрадикторной форме процесса, во втором – о следственной или инквизиционной форме.

Если законом установлен контрадикторный процесс, то возникает следующий вопрос: в какой форме должен проходить этот спор – в устной, либо письменной, либо частично в письменой, частично в устной. В зависимости от способа решения этого вопроса процесс бывает устным, письменным или смешанным.

Допуская обработку судебного материала сторонами в устной форме, законодательство может установить гласность судебных заседаний, открыть их для публики либо секретность, доступность всего лишь для лиц, участвующих в деле, т.е. ввести принцип публичности или канцелярской тайны.

В конечном счете нельзя оставить без обсуждения и краткого определения еще одну сторону в конструкции процесса, а именно его течение с начального момента, которым является предъявление иска, до принятия решения, завершающего разбирательство. Течение процесса может проходить либо по инициативе сторон, либо по инициативе суда, либо частично так, частично иначе.

Таким образом, анализ действий, входящих в состав искового призводства, обнаруживает, что они могут совершаться разнообразными способами, и поэтому основой конструкции процесса могут выступать разные, даже противоречивые принципы. Сравнение их рациональности укажет, каким из них нужно отдать предпочтение и в каком сочетании они смогут лучше всего обеспечить достижение цели процесса – принятие правильных решений. Но в любом случае ни один из них не вытекает непосредственно с логической необходимостью из сущности гражданского процесса, так что в отличие от безусловных, основных принципов они могут быть названы относительными, конструктивными.

III. Второе условие, которому должен отвечать гражданский процесс, заключается в его удобстве для сторон и судей. Порядок разбирательства должен быть таким, чтобы гражданин, который нуждается в правовой защите, мог легко и быстро ее получить, а суд, к которому он обратится, мог без лишних усилий ее предоставить. Чем короче и легче путь от предъявления иска к вынесению решения, тем совершеннее процесс. Очевидно, что по сравнению с правильностью решений удобство рассмотрения имеет второстепенное значение. Процесс, в котором дела решались бы легко и быстро, но неправильно, не имел бы для граждан никакой ценности. Они по мере возможности избегали бы обращаться к суду, прибегая к другим способам решения споров: к третейским судам, мировым соглашениям и взаимопомощи. Из этого следует, что если удобство разбирательства имеет второстепенное значение и не представляет самостоятельной цели, достижение которой при организации процесса необходимо любой ценой, то она также не может быть основанием никакого самостоятельного процессуального принципа. Процесс должен быть построен на фундаменте, обеспечивающем устойчивость и безопасность здания, а портить фундамент для более быстрого и простого возведения легкого, но неустойчивого сооружения было бы неразумно.

Однако удобство разбирательства имеет хотя и меньшее, но важное значение. Слишком долгий, сложный и дорогой процесс также отталкивал бы граждан и побуждал бы их избегать судов. Поэтому, сравнивая ценность конструктивных принципов процесса, также следует учитывать вытекающее из них большее или меньшее удобство форм разбирательства.

Требование удобства процесса является проявлением общего принципа политической экономии – наименьшим усилием достичь наибольшего результата. Но также абсолютно правильно его можно назвать постулатом процессуальной экономии. Эта экономия может выражаться, во-первых, в сохранении времени или в скорости, во– вторых, в облегчении работы или в простоте процесса, в-третьих, в уменьшении расходов или в дешевизне разбирательства. Из этих форм процессуальной экономии лишь вторая не требует объяснения и отдельного исследования, поскольку простота разбирательства выступает противоположностью принципа процессуального формализма. Скорость и дешевизна процесса требуют объяснения способов их обеспечения334334
  Общее учение о главных процессуальных принципах еще мало разработано в литературе. Исследование профессора Canstelnʼа доныне остается единственной систематической монографией на эту тему. Canstein считает главными принципы, вытекающие из справедливости как исходного начала процесса. По его мнению, к ним относятся принципы равноправия сторон, материальной правды и свободы оценки доказательств. Все остальные принципы не следуют из принципа справедливости, а определяют строение процесса с точки зрения разумности, являясь лишь средствами достижения цели. Однако даже с этой точки зрения предложенное Cansteinʼом деление ошибочно, поскольку принцип свободы оценки доказательств, несомненно, является только одним из средств реализации принципа материальной правды, которая притом является скорее постулатом и потому не может быть поставлен рядом с ним. С другой стороны, справедливость также является не принципом, а постулатом процесса, главной целью, на достижение которой должны быть направлены все конструктивные принципы. К ним Canstein относит устность, непосредственность, гласность, возможность обжалования решений, рациональное судоустройство. Кроме того, в гражданском процессе существуют еще и специальные принципы, вытекающие из своеобразной структуры гражданских прав, реализуемых в процессе, а именно из того, что эти права остаются в неограниченном распоряжении управомоченных лиц. Согласно Cansteinʼу к таким специальным принципам гражданского процесса относятся: 1) свободная инициатива сторон; 2) диспозитивность и 3) контрадикторность. Но гражданский процесс также имеет в виду публичные интересы, и потому свобода независимой деятельности сторон ограничивается разделением разбирательства на стадии, правом судейского руководства и обязательным участием адвокатов. В конечном счете частично в публичных интересах, частично для удобства сторон внедряются еще два ограничения: принцип эвентуальности (заявление всех возражений против иска вместе) или заменяющий его принцип судейского верховенства (право суда на отклонение без рассмотрения опоздавших заявлений и доказательств), а также система заочного разбирательства (с. 1–4). В учебнике нового австрийского гражданского процесса (1905 г.) Canstein представляет основные принципы процесса в следующей последовательности: равноправие, материальная правда, диспозитивность, на которой основывается право сторон на распоряжение требованиями и средствами поцессуальной борьбы и контрадикторность, и свободная инициатива, судейское руководство процессом, обязательное участие адвоката, устность и письменность, непосредственность и опосредованность, гласность и тайность, единство разбирательства, концентрация, процессуальная экономия, возможность обжалования решений, обеспечение будущего исполнения, политико-социальная конструкция исполнительного производства (§ 3). Автор другой небольшой монографии о принципах процесса – Kornfeld применительно к проекту австрийского гражданско-процесуального закона исследует всего лишь принципы контрадикторности, письменности, быстроты и концентрации процесса. Авторы учебников и курсов, как правило, не дают совершенного, систематического представления об основных принципах, а ограничиваются выделением и рассмотрением некоторых из них, причем обычно обсуждают их по отдельности в разных частях курса: о контрадикторности, гласности, устности и письменности говорится в учении о процессуальных действиях, о свободной оценке доказательств – в учении о доказывании и т.д. Очень немногие посвящают им специальные разделы, но рассматривают не все принципы. Прежде всего к ним принадлежит Menger, который указывает на принципы контрадикторности, необходимости заслушивания обеих сторон, формального и произвольного порядка разбирательства, эвентуальности, устности и письменности, а также непосредственности (§ 20 и след.). Skedl рассматривает следующие принципы, на которых, по его мнению, построен современный австрийский процесс: материального и формального судейского руководства процессом, обязательной взаимопомощи сторон, единства разбирательства, свободы оценки доказательств, устности и письменности, заочного разбирательства, возможности обжалования решений, обязательного участия адвокатов и компетенции судов (§ 3–12). Stein в разделе о принципах разбирательства говорит о занятии судейских дожностей, о контрадикторной форме, о принципе контрадикторности, об устности, непосредственности, публичности, свободной оценке доказательств, принципе эвентуальности, концентрации, судебном руководстве, инициативе сторон и суда (§ 10–15). Glasson и Tissier говорят об инициативе сторон и суда, об устности и письменности, контрадикторности, равенстве сторон, публичности, дисциплинарной власти председательствующего (II, 379 s.). Garsonnet добавляет еще принцип дешевизны разбирательства (Traité. II, ch. 1). Mattirolo затрагивает принципы легальности (формализма), контрадикторности, равноправия сторон, свободы действий сторон (§ 157). Профессор Нефедьев объясняет значение принципов письменности, устности, гласности и контрадикторности. Обзор принципов судебного разбирательства по уголовным делам с приведением обширной литературы дает профессор Глясэр (Введение в науку уголовного процесса, 1928, § 5–12).


[Закрыть].

III

Диспозитивность 335335
  Heidenfeld. Die Dispositionsbefugniss der Parteien im Civillpocess, 1868; Heinze. Dispositionsprincip and Oficialprincip etc. (Arch. f. preuss, Strafr., 24 B.); Canstein. Grundlagen, 185 f.; Bülow. Dispositives Civilprocessrecht (Arch. f. civ. Pr., 64 B.); Pollak. Gerichtliches Geständnis, 1893, 22 f.; Гольмстен.. Состязательное начало (Юрид. исследования, 1894).


[Закрыть]

I. Отличительная черта гражданских прав состоит в том, что их субъекты могут ими свободно распоряжаться. Граждане пользуются в области своих частных отношений автономией, ограничиваемой законом только в виде изъятия в немногих случаях. Каждый вправе осуществлять либо не осуществлять свое право, сохранять его за собой, либо передать другому лицу, либо вообще отказаться от него, требовать признания его обязанными лицами или соглашаться с неисполнением ими соответствующих обязанностей. Государству безразлично, взимает ли собственник дома плату с нанимателей или позволяет им жить в своем доме даром; получает ли литератор гонорар от издателей или сотрудничает безвозмездно; принимают ли наследники оставленное им наследство либо отказываются от него. Кто хочет осуществить свое право, должен сам заботиться об этом (vigilantibus jura scripta sunt).

Из этой частноправовой автономии по отношению к процессу вытекают следующие последствия.

1. Если управомоченное лицо может полностью отказаться от своего права, то тем более оно может переносить его нарушение. Другими словами, от самого обладателя права должно зависеть разрешение вопроса о том, обратиться ли к суду за защитой своего права или не реагировать на его нарушение (volenti non fit injuria). Этот принцип выражается афоризмами: «Никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли» (nemo invitus agere cogitur) и «Нет судьи без истца» (nemo judex sine actore).

2. По этим же причинам управомоченное лицо вправе само определять и границы требуемой им от суда защиты: тот, кто может вообще не требовать защиты своего права, тот может удовлетвориться его частичной защитой. Этот принцип выражается афоризмом: «Суд не должен выходить за пределы требований сторон» (judex ne eat ultra petita partium, ultra petita non соgnoscitur).

3. Поскольку управомоченное лицо может свободно распоряжаться своим частным правом до процесса и вне процесса, то нет основания лишать его такого же свободного распоряжения во время процесса. Поэтому за истцом следует признать право на примирение с ответчиком и отказ от иска.

4. Если от управомоченного лица зависит, добиваться ли его судебной защиты или нет, то ему также должно принадлежать и право распоряжения процессуальными средствами, ведущими к достижению этой цели: он может начать или не начинать дело или, начав, прекратить его в любую минуту, ему должно принадлежать право оспаривать возражения противника или согласиться с ними, обжаловать судебное решение в высшую инстанцию или подчиниться ему, подать жалобу и затем отказаться от нее.