Текст книги "Избранные работы польского периода"

Даже в том случае, когда Уголовный суд осудит члена Имперского суда к позорящему наказанию либо даже к заключению на срок свыше одного года, виновный может быть лишен должности не иначе как на основании постановления общего собрания Суда (§ 126). Уход на покой судьи Имперского суда по причине физической либо душевной болезни, делающей невозможным на длительный срок исполнение им служебных обязанностей, осуществляется либо по его просьбе, либо по предложению председателя Суда не иначе как с установлением пенсии, соответствующей времени службы, в которое засчитывается работа по специальности и преподавание на юридическом факультете университета (§ 128)192192
  Эти положения подтверждаются Конституцией 1919 г. (Reichsverfassung v. 11.VIII. 1919, art. 104).


[Закрыть].

В Австрии положение судей в целом такое же, как в Германии. И здесь судья может быть отстранен от должности или переведен на другую должность либо на покой только в силу судебного постановления в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Исключение составляет случай изменения организации судов. Также возможны отстранение от должности, перевод на другое место или на пенсию в порядке дисциплинарного производства, а также по причине тяжелой и неизлечимой болезни193193
  Klein – Engel. Der Zivilprozess Oesterreichs, 1927, 58 f.; Sper1. Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspflege, 1925, 58 f.


[Закрыть].

В Италии судьи получают неприкосновенность после трех лет исполнения служебных обязанностей. В случае сокращения штата суда в распоряжение министра юстиции должны передаваться самые молодые судьи. Помимо собственной воли на покой могут быть переведены судьи: 1) в случае невозможности исполнения ими своих обязанностей надлежащим образом в результате болезни или какой-либо иной причины; 2) в случае, если судья был повторно признан дисциплинарным судом не заслуживающим повышения. На другую должность судья должен быть переведен, если возникает близкое родство или свойство между ним и другим членом той же судейской коллегии или постоянно практикующим в этом суде адвокатом или прокурором, и 3) если судья по какой-либо причине, даже независимо от его вины, не в состоянии осуществлять на занимаемой им должности правосудие так, как этого требует авторитет суда194194
  Testo unico delie disposizioni suilʼordinamento degli ufici giudiziari e del personale delia magistratura, 1924, art. 170 s.


[Закрыть].

В Англии несменяемость судей возникла позже, чем на континенте, но укрепилась более прочно. Вильгельмом III в 1700 г. было решено, что судья не может быть отстранен от должности, «пока ведет себя хорошо» (quamdiu se bene gesserint, during good behawiour), и что его отстранение возможно только в результате петиции обеих палат. Однако данным законом несменяемость не была еще полностью обеспечена, поскольку считалось, что с момента смерти короля все судьи теряли свои должности и должны были вновь назначаться новым королем. Такое положение существовало до 1760 г., когда Георг III по вступлении на престол потребовал от парламента согласиться на назначение судей пожизненно. Безотлагательно был принят соответствующий билль, окончательно установивший несменяемость судей, что вызвало всеобщее восхищение. Этот закон сохранил силу до сегодняшнего дня, но он не распространяется на судей графств, которые могут быть отстранены лордом– канцлером, чего, однако, никогда до сих пор не было195195
  38 and 39 Vict. c.77, s. 5: «All the Judges of the Hgb Court… shall hold their ofices… during good behaviour, subject to a power of removal by Her Mojesty on an address presented to Her Majesty by both houses of Parliament» (Gerland, 351, Anm. 2); Franqueville, 383 s.; Bentham, 68 n.


[Закрыть].

Также несменяемы члены Федерального суда Швейцарии, которые могут быть отстранены от должности только по приговору уголовного суда196196
  Таких случаев до сих пор не было. Ulrich, 74–75.


[Закрыть]. Также федеральные судьи Соединенных Штатов Америки подлежат отстранению только в том случае, если палата представителей выдвинула против них обвинение в измене государству, взяточничестве или другом тяжелом преступлении и если Сенат их за это осудил197197
  До сих пор было четыре случая привлечения этих судей к уголовной ответственности, причем два закончились осуждением. Nerinx, 27, 81; Ulrich, 40.


[Закрыть].

В России принцип несменяемости был введен и последовательно применялся судебными уставами 1864 г. Сенаторы (члены Верховного суда) отвечали только в порядке уголовного преследования. Судьи общих судов в порядке дисциплинарного производства подвергались лишь взысканиям, а при трех взысканиях в течение одного года должны были предаваться уголовному суду. Судья мог быть отстранен от должности только: 1) на основании приговора уголовного суда; 2) когда он после назначения не приступил без уважительных причин к исполнению служебных обязанностей в установленный законом срок (оценка причин принадлежала общему собранию суда, в который он был назначен); 3) когда по причине тяжкой болезни не исполнял служебных обязанностей в течение года и подал просьбу об отставке и 4) на основании постановления общего собрания кассационных департаментов Сената в случае осуждения уголовным судом к какому-либо наказанию, даже не связанному с потерей прав службы, в случае нахождения под арестом за долги либо признания несостоятельным должником. Эти положения в полной мере обеспечивали независимость русских судьей. Но их положение значительно ухудшилось после принятия новеллы в 1885 г., создавшей Высший дисциплинарный суд и предоставившей ему право освобождения и перевода судей на другую должность по предложению министра юстиции, причем ни состав этой комиссии, ни порядок рассмотрения не гарантировали беспристрастности приговоров198198
  Учрежд. суд. устан., ст. 243, 224, 228, 229, 295, 296. См. мой Курс гражданского процесса, 1913, 131–133. Единственным недостатком указанных положений было отсутствие указаний, касающихся судьбы судьи в случае ликвидации должности. Министерство пользовалось этим пробелом для обхода принципа несменяемости: ликвидировало должность, оставляя судью вне штата, а затем, вновь введя эту должность, занимало ее иным лицом. При распространении Судебной реформы 1864 г. на Царство Польское принцип несменяемости, закрепленный в ст. 243 Учрежд., подвергся определенным ограничениям: было решено, что судьи становятся несменяемыми по истечении трех лет службы во вновь организованных судах (ст. 56 Закона от 19 февраля 1875 г. о применении судебных уставов в Царстве).


[Закрыть].

III. Против принципа несменяемости выдвигаются разные обвинения, однако все они вызваны главным образом непониманием и неправильным представлением о сущности этого принципа. Так, например, говорят, что несменяемость не в состоянии улучшить состава судов и сделать из плохих судей хороших199199
  Coumou1, 323.


[Закрыть], забывая, что она должна быть введена не для преумножения личных достоинств судей, а для обеспечения их независимости, дающей возможность сохранения беспристрастности. Многие отождествляют несменяемость с безответственностью, другие – с отсутствием служебной карьеры и повышений.

«Несменяемость, – говорит, например, Pelletan, – это безответственность; безответственность означает безнаказанность, а безнаказанность всегда является стимулом ко всему плохому, что кроется в человеке». «Что за безумие200200
  Pelletan, 9.


[Закрыть], – вопрошает Ludwik Blanc – сделать судью несменяемым! Видя, что все вокруг изменяется, а он один остается несменяемым, он может вообразить, что принадлежит к иной расе, чем граждане, обращающиеся к нему с заявлениями и которые никогда не станут его судьями»201201
  Desjardins, 9.


[Закрыть]. Также неоднократно высказывалось мнение, что принцип несменяемости не согласовывается с той или иной формой правления: во Франции говорят, что несменяемость противоречит республиканскому правлению202202
  См. указания у Picotʼa, 102.


[Закрыть], в Соединенных Штатах – что она противоречит настоящему народовластию203203
  См. указания у U1richʼa, 47.


[Закрыть], в России – что она ограничивает монархические принципы204204
  См. указания у Завадского, 9–10.


[Закрыть].

В действительности несменяемость может существовать в каждом правовом государстве, основанном на принципе разделения властей, поскольку несменяемость не является безответственностью, а означает лишь то, что судья, назначенный один раз, не может быть смещен по прихоти начальства. Это необходимо всего лишь для обеспечения беспристрастности судьи при осуществлении правосудия. И ничего более.

«Как только несменяемость перестает обеспечивать стороны и начинает защищать личность судьи, она утрачивает смысл существования»205205
  Доклад министра юстиции Abbatucci в 1852 г. (Garsonnet et Cezar-Bru. Traité de procédure civ. et commerc, 1912, I, 210, n. 8).


[Закрыть].

Единственное действительно серьезное обвинение против несменяемости состоит в том, что она вынуждает оставлять на службе судей, либо оказавшихся неспособными и ленивыми, либо потерявших работоспособность в результате старческого одряхления или болезни. Касательно первых можно сказать, что при разумной системе замещения судейских дожностей таких судей будет немного, при этом лучше иметь нескольких неспособных судей, чем сделать сменяемыми всех остальных206206
  Милль. Представительное правление, 1897, 144; Михайловский, 104; Reichel, 41.


[Закрыть]. Что касается вторых, то существуют способы, понуждающие их к отставке без подрыва принципа несменяемости. Во-первых, можно решить, что каждый судья в определенном возрасте либо подает в отставку, либо отстраняется от должности. Этот способ используется в некоторых законодательствах. Так, например, во Франции предельный возраст установлен для членов судов 70 лет, а для судей верховного (кассационного) суда – 75 лет. В Пруссии, Баварии, Бадене, Саксонии и в некоторых других немецких государствах для всех судей установлен одинаковый возраст – 65 лет. В Италии – 65 лет для всех судей, кроме судей апелляционного и кассационного судов, для которых возраст продлен до 70 лет. Преимущество этого способа смещения судей состоит в том, что момент, в который судья должен оставить свой пост, определен заранее, поэтому он никогда не наступает внезапно, а судья, зная заранее, что его ожидает, может разумно к этому подготовиться. Однако эту систему нельзя признать рациональной, поскольку старость и беспомощность не у всех возникают одновременно. Gladston, Thiers, Mommsen, Clemenceau и многие другие выдающиеся люди даже в очень преклонном возрасте сохранили здравый рассудок и работоспособность, при этом иные, достигнув 40 лет, становятся дряхлыми инвалидами. А опыт, приобретавшийся на протяжении долгих лет выполнения служебных обязанностей, имеет особенно большое значение для надлежащего несения обязанностей судьи, требующих сноровки в толковании и применении законов, знания жизни и человеческой психики. Кроме того, с возрастом страсти ослабевают и устанавливается необходимое для хорошего судьи умственное равновесие. Поэтому благодаря системе «предельного возраста» правосудие может потерять самых честных своих служителей. Установление предельного возраста имеет смысл в тех профессиях, в которых нужна сила и физическая подготовка, например, в военной службе, на флоте, в инженерном деле и т.п. Но деятельность судьи не требует ни хороших мышц, ни острых чувств; работа судьи исключительно умственная, духовная, а дух человека хранит силу намного дольше, чем тело. И недаром везде и всегда народ избирал судьями людей в возрасте207207
  Кони. Предельный возраст судей (Журн. Мин. юст., 1894. № 3, с. 114–120).


[Закрыть]. Лучшими судьями в мире являются судьи Высшего суда Англии и федерального суда Соединенных Штатов Америки. Они занимают должности пожизненно и исполняют служебные обязанности до глубокой старости208208
  Gerland, 819–820; Mendelssohn Bartholdy. Das Imperium des Richters, 1908, 10, n. 9; 191 f. По поводу федеральных судей возникла пословица, что федеральный судья никогда не подает в отставку и редко умирает (Nerinx, 22, n. 2).


[Закрыть].

Французские авторы свидетельствуют, что Закон 1852 г., который ввел эту систему, вызвал очень вредные последствия. «Зло, причиненное данным законом магистратуре, не поддается исчислению. Лишились магистратуры наиболее уважаемые светочи: возникло скандальное явление слишком быстрых успехов и преждевременного служебного роста, сильно пошатнулось уважение к старости»209209
  Favre, 61.


[Закрыть]. «Из правосудия, – писал знаменитый французский адвокат Odillon Barrot, – удалены все судьи пожилого возраста, как в лесу спиливают старые деревья, чтобы дать жизнь и свет молодым. Здесь применено выражение, употребляемое в армии: облегчить повышение. Но цель не достигнута. Когда старые судьи, осужденные на смерть в назначенный день, разочарованные, деморализованные, задолго до срока начали более чем небережно исполнять требования професии, в которой для них уже не было будущего, около них появилась горячая молодежь, нетерпеливо ожидающая обещанного роковым законом повышения. Ах, если бы тогда, когда я имел честь выступать перед всеми этими сановниками кассационного суда, (подразумеваю) Henriota de Panseya, Gandona, Karno, Lapanje и иных, уже достигших 80 лет и предававших своим выводам такой большой авторитет благодаря своему долголетнему опыту, если бы мне тогда сказали, что наступит день, в котором их удалят из святыни как беспомощных, я бы кричал о святотатстве»210210
  Barrot, 78–79; Glasson et Tissier. Traité de lʼorgan. jud., 1925, I, 120: «Cette loi aveugle et injuste frappe la vieillesse expérimentée et savante, force et lumière de la justice» (Dubarie).


[Закрыть].

Следовательно, не нужно освобождать всех судей, достигших определенного возраста. Поэтому более предпочтительным является иной способ: в отношении каждого судьи, достигшего предельного возраста, должен быть поставлен и решен вопрос, может ли он исполнять служебные обязанности по-прежнему или должен уйти211211
  Manfredini, 200.


[Закрыть]. Но кто может решить этот весьма щекотливый вопрос? Поручить это министру юстиции было бы опасно, учитывая независимость судей, поскольку министр мог бы сделать это способом устранения самых независимых, т.е. наилучших, судей.

В некоторых государствах для освобождения от должности престарелых судей необходимо постановление дисциплинарного суда (в Пруссии, Саксонии, Бадене)212212
  Kade, 132–133.


[Закрыть]. Лучшая система принята в Бельгии: судья по достижении установленного возраста обязан подать в отставку, а если он этого не сделает в течение месяца после получения соответствующего предложения от председателя своего суда, то вопрос об отставке решается после рассмотрения письменного объяснения судьи, если оно было представлено, на общем собрании членов суда213213
  Piola – Caselli, 199–200.


[Закрыть]. Еще проще было бы решить, чтобы в отношении каждого достигшего предельного возраста судьи председатель суда обязан был бы поставить на общем собрании членов суда вопрос: может ли судья выполнять свои обязанности по-прежнему? Этот вопрос председатель должен был бы ставить каждые – два-три года. Такой же процедурный порядок применяется в случаях утраты судьей работоспособности в результате тяжелой болезни. На практике этот способ применяется в некоторых европейских законодательствах: во Франции, Бельгии, Пруссии и некоторых других странах тяжело заболевший судья может быть снят с должности постановлением общего собрания суда, соответствующего специальной комиссии, или дисциплинарного суда.

Во Франции согласно Закону 1824 г. это делал апелляционный суд, но закон с 1883 г. зaменил его кассационным судом, мотивируя это тем, что апелляционные суды были слишком снисходительны214214
  Carisch, 63–67.


[Закрыть]. Но это объяснение неправильно, поскольку речь идет не о том, какой суд будет более суров, а о том, какой из них лучше знает состояние судьи и может определить тяжесть его заболевания. С этой точки зрения наиболее соответствующим является суд, членом которого является данный судья, поскольку его коллеги лучше всех знают, может ли он еще работать и может ли он быть полезен своими знаниями, опытом и моральным влиянием. Если бы даже коллеги допускали иногда излишнее попустительство больному судье, то из этого следовало бы только то, что они желают разделить между собой его работу и ответственность за надлежащее ее выполнение.

Третий случай, когда возникает необходимость отстранения судьи, связан с совершением им тяжкого проступка. Очевидно, что в этих случаях судья может быть привечен к уголовной или дисциплинарной ответственности. Следует также понимать, что уголовный суд в случаях, предусмотренных в уголовном законе, например в случае взяточничества, может отстранить судью от должности. Такое право может быть предоставлено также дисциплинарному суду, как упоминалось выше, с тем условием, чтобы он был правильно организован и чтобы порядок дисциплинарного производства обеспечивал вынесение справедливых приговоров (см. разд. V).

VII

Повышения и награды 215215
  Вопрос повышения (в должности) судей рассматривают или затрагивают почти все авторы, упомянутые ранее. К наиобширнейшим работам принадлежат монографии Dahesdinʼa, Eslаndeʼa, Мarchandʼa и Piola-Caselliego.


[Закрыть]

I. Принцип несменяемости утрачивает свое значение и становится пустым звуком без содержания, если вышестоящая власть, не имеющая права освободить судью или перевести на другую должность, может по своему усмотрению его повышать в должности и награждать. Надежда на получение повышения, или увеличение содержания, или на получение какой-либо награды, какого-то отличия может влиять на судью даже больше, чем страх потерять должность, поскольку отстранение судьи является очень важной вещью, такое средство употребляется редко и в связи с какими-то особыми обстоятельствами, но на повышения и награды министр может быть весьма щедр. Об этом правильно сказал Ch. Comte: «Большие надежды сильнее влияют на человеческое сердце, чем маленькие опасения».

Возможность повышения либо получения награды независимо от служебных заслуг, только по протекции или благодаря отношению начальства деморализует судей и превращает их в обычных чиновников-карьеристов, беспокоящихся прежде всего о получении благосклонности вышестоящих. Карьеризм вообще пагубное и поэтому нежелательное явление. Но в сфере правосудия, где на первом плане должна быть беспристрастность суда, он является просто гибельным. Сенатор Закревский верно подметил, что «противнее судьи-карьериста может быть только священник-карьерист»216216
  Закревский. Прусская магистратура (Журн. гражд. и угол. права. 1880. № 5, с. 9).


[Закрыть].

Зависимость судьбы судьи от признания министра юстиции порождает фаворитизм, опеку, протекционизм, непотизм. К каким это приводит последствиям при назначении судей, было показано выше. Но более худшие последствия будет иметь эта система при повышении судей (по должности), поскольку, как правильно отметил сэр Robert Walpole, «люди меньше думают о том, что им было дано, чем о том, что им дано будет»217217
  Franqueville, I, 387.


[Закрыть], следовательно, будут более послушны тому, от кого зависит их продвижение, чем тому, кому обязаны своему назначению218218
  Как мы указывали выше, примеры такой неблагодарности при смене правительств показывали французские судьи.


[Закрыть].

Многочисленные работы французских авторов, посвященные организации судов во Франции, изобилуют нареканиями на господствующую систему повышения судей министром. Нарекания эти начались уже в первой четверти XIX столетия. Генеральный прокурор Bellart писал в 1815 г. министру юстиции: «Все приемные влиятельных лиц переполнены просящими. Кто хочет стать судьей или получить повышение, не знает иных способов, чем склонить на свою сторону двор и столицу. Это письма, упреки, требования, я бы сказал, почти давление и т.д. без конца. Если это движение будет нарастать, то придет время, когда будут требовать судейской должности с пистолетом в руке»219219
  Bouchardon, приведя эти слова, сказал: «Quʼeût-il pense, sʼil avait pu revenir au monde beaucoup plus tard? A son mot, un peudémodé, de patrorage, lʼecho nʼeût-il pas répondu: favoritisme, népotisme et, pour employer un vocable tout à fait moderne, arrivisme?» (Bouchardon, 37).


[Закрыть]. Такие же жалобы повторяются во времена Июльской монархии220220
  Dehesdin, 49: «Népotisme et passe-droits, corruption, supression de lʼindépendance des députés par les places accordées à eux-mêmes ou à leurs amis, tels sont les éléments de la perpétuelle plateforme de lʼopposition contrę le ministere Guizot».


[Закрыть], а в 1859 г. министр Delangle писал в циркуляре, направленном прокурорам: «Едва освободилась должность судьи, порою даже раньше, чем смерть или отставка откроют вакансию, как судьи, считающие себя достойными получения этой должности, уже торопятся: одни – просить лично, другие присылать прошения и рекомендательные письма. Такие меры далее недопустимы. Я не знаю ничего более неуместного, чем визиты, во время которых кандидат, полностью поглощенный желанной целью, не смущаясь, унижает своих коллег как возможных соперников. Я прошу Вас сообщить мое мнение судьям Вашего округа, и пусть они лучше избавят меня от этих визитов, более вредных, чем полезных для просьб, которых я даже не хочу выслушивать»221221
  Pelletan, 14–15; Bouchardon, 38–39. По поводу того циркуляра профессор Тальберг говорит: «Нельзя обвинять только магистратуры, которые складываются из людей имеющих общие слабости. Амбиции, желание улучшить свое материальное положение и обеспечить себя и свою семью – вот те стимулы, которые всегда руководили и будут руководить поступками рядового человека. Если определенная организация построена по иерархическому принципу, если она имеет целью постоянное передвижение чиновников с низших должностей на высшие, с низшего состояния на высшее, то причину плохого нужно искать не в людях, а в организации» (Тальберг. Несменяемость судей во Франции (Юрид. вестн. 1883, № 1, с. 32–33).


[Закрыть]. Это не был единственный в своем роде циркуляр: похожие издавалсь также другими министрами222222
  Dehesdin, 163, n. 2.


[Закрыть]. До наших дней не смолкают жалобы на фаворитизм; их можно встретить в любой работе, посвященной французскому судоустройству, они непрестанно повторяются на заседаниях парламента223223
  Ibid., 166.


[Закрыть]. Один из министров выразился примерно так: «Есть две категории судей: те, которые работают, и те, которые продвигаются»224224
  Bouchardon, 87: «Avant lui, lʼhumoriste Commerson avait trouve cet aphorisme: «Lʼincapacité elle-même, sans la ternie, ne mène à rien»».


[Закрыть].

Два обстоятельства способствовали буйному расцвету фаворитизма во Франции: разделение судейских должностей на ряд степеней и рангов225225
  Dehesdin, 134: «Le changement de caractère de la magistrature devait tôt ou tard résulter de lʼorganisation que lui avait donné lʼEmpire: du moment quʼelle était une profession hiérarchisée, avec, non seulement les grades de président, de conseillier, de juge, de substitut, de président de chambre etc, mais avec en plus cinq classes différentes, dans chacun des grades des cours dʼappel, et cinq aussi dans des grades de tribunaux de première instance, lʼambition devait venir à bien des magistrats de sʼélever le plus haut quʼils pourraient dans cette hiérarchie, quitte à changer pour cela de residence aussi souvent quʼil le faudrait. Et une fois cette évolution commencée, depuis la Restauration jusquʼà lʼepoque actuelle, ses progrès ont été constants; de plus en plus, on a vu les magistrats de jadis, doués dʼun caractère et de qualités si particulieres, se transformer en fonctionnaires semblables aux autres, aussi voyageurs, aussi amoufeux de promotions et de changements que les autres, plus que tous les autres, ainsi quʼon lʼa parfois dit». Gambetta в одной из своих речей сказал: «Etant ce quʼon nomme inamovibles, en droit, les magistrats sont en réalité tout ce quʼil y a de plus amovible et de plus mobile» (Dehesdin, 134, n. 3). Barrot, 78: «On en a fait le corps le plus mobile, le plus ardent à poursuivre lʼavancement, qui existe dans notre société». На катастрофические последствия излишней иерархизации судейских должностей обращали внимание целый ряд авторов: Constant, Tocqueville, Ch. Comte и др. (Dehesdin, 128 s.).


[Закрыть] и, кроме того, нездоровые обычаи, укоренившиеся во французском парламентаризме, а именно постоянное вмешательство депутатов и сенаторов в вопросы назначения и продвижения судей226226
  Депутат Reinach на заседании парламента в 1900 г. сказал: «A quoi passons-nous une grande partie de notre temps? Dʼun bout de lʼannée à lʼautre, nous sommes sollicités et nous sollicitons. Nous écrivons ou nous signons 20, 30, 40, 50 lettres par jour, selon quʼon nous attribue plus ou moins dʼinfluence» (Dehesdin, 167, n.). Ничего подобного не встречаем в Англии. Dehesdin: «Dans la terre classique du parlamentarisme, lʼAngleterre, lʼinfluence des recommandations parlamentaires sur les nominations des fonctionnaires semble bien être inconnue» (164, n. 1).


[Закрыть].

Фаворитизм, хоть и в меньшей степени, существует или существовал и в других государствах, где продвижение и награждение судей также зависело от воли начальства. В Германии, например, во время обсуждения законопроекта о судоустройстве (1877 г.) депутат Windhorst утверждал, что когда он был министром юстиции в Ганновере, его со всех сторон засыпали просьбами об орденах и титулах227227
  Hahn, Dis gesammten Materiallen zu den Rеichsjustizgesetzen. I, 1879. S. 1127; Gülland, 679–789; Aubin, 98. О русских взаимоотношениях см. статью проф. Дыновского в «Газ. суд. Варш.» № 6 от 1924 г.


[Закрыть]. В Австрии, где продвижение судей зависело от аттестации председателей судов, неоднократно раздавались голоса, осуждающие «позорное вытаптывание приемных председателей судов его членами»228228
  Schrutka von Rechtenstamm. Die Stellung des Richters, 77–78; Aubin, 90.


[Закрыть]. В Италии до судебной реформы (в 1907 г.), так же как и во Франции, министерство юстиции использовало назначение на судейские должности как средство борьбы во время политических выборов, покупая за назначение голоса избирателей или отказ кандидата от участия в выборах229229
  Завадский. Несменяемость судьи, 14.


[Закрыть].

II. Очевидно, наиболее действенный способ охраны судей от произвола в продвижении и награждении заключался бы в отмене всевозможных служебных отличий, уравнивании служебных должностей, а также в отмене различных наград. Эта мысль высказывалась неоднократно. Так, Arminjon говорит: «Чтобы достойно выполнять свои высокие и благородные функции, судьи не должны быть ни зависимыми, ни подчиненными кому-либо, ни иерархично организованными». «Теперь, – писал второй автор в докладе, направленном в Лигу защиты прав человека, – судьи, несмотря на несменяемость, находятся в совершенной зависимости от политической власти, поскольку требуют повышений: нужно вырвать это зло с корнем и отменить повышения»230230
  Arminjon, 4; Dehesdin, 421 (из доклада Tarbouriechʼa Лиге охраны прав человека). Ср.: Favre, 52; Bozi, 17–18; Wagner, 26–27; Burckhard, 24 f.


[Закрыть].

В значительной степени идеал абсолютно независимого судьи воплотился в Англии. Служебной карьеры в английском судоустройстве практически не существует. Судьи графств не могут стать судьями высшего суда, а судьи этого суда принципиально считаются равными, хотя и между ними существуют отличия по степени и рангу, но не столь значительные, чтобы могли развить нездоровое соревнование в тесном кругу (только 33) столь выдающихся лиц на закате их замечательной юридической карьеры. Кроме того, они получают колоссальное содержание, и поэтому без преувеличения можно сказать, что они недоступны ни для опасений о своей судьбе, ни для надежд на ее улучшение. «Нет такого человеческого существа, – сказал Parker, – улыбка или нахмуренные брови которого, нет такого правительства, либерального ли, консервативного ли, благосклонность или враждебность которого могли бы ускорить биение пульса английского судьи на его судейском кресле или хоть бы на волосок поколебать постоянное равновесие правосудия»231231
  Franqueville, I, 391. Laboulaye писал об английских судьях: «Cʼest un prêtre de la justice… Cet isolement complet, cet espèce de sacerdoce, est ce qui donne au juge anglais un si grand caractère; cʼest sussi ce qui explique la vénération dont il est entouré. Ce nʼest pas un fonctionnaire public dans le sens ordinaire du mot; son pouvoir a une racine plus profonde. Entre le peuple et le gouvernement, il représente une force à part, la justice, devant laquelle peuple et gouvernement doivent sʼincliner» (Dehesdin, 125). Gerland, 793 s.


[Закрыть].

Претворение в жизнь идеала независимого судьи стало возможно в Англии благодаря тому, что число судей высшего суда очень ограничено, поэтому лорд-канцлер имеет возможность избирать судей из лучших, опытнейших и имеющих наилучшую репутацию адвокатов, а казна может выплачивать им громадное содержание. Иным является судоустройство в государствах континентальной Европы, складывающееся из тысяч судей232232
  Franqueville, II, 658–659. «Dʼune côté, une poignée, de lʼautre une pléiade; ici, une position fixe, obtenue dʼemblée, comme couronnement dʼune vie de labeur; là une carrière a nombreux échelons; ceux-ci nʼayant rien à espérer ni à craindre, ceux-là pouvant craindre sans cesse et toujours espérer; dʼune part, une élite, largement rettribuée; de lʼautre, un personnel, dont le plus haut dignitaire est moins payé que le dernier juge de police dʼAngleterre, tandis que les magistrats des petits tribunaux reçoivent un traitement inférieur au salaire dʼun ouvrier» (Franqueville, II, 660).


[Закрыть]. Разве можно было бы предоставить им всем одинаковые должности и лишить надежды на возможность улучшения своего служебного положения? Судьи отличаются друг от друга способностями, возрастом, теоретической подготовкой, профессиональным опытом. Было бы несправедливо не учитывать этих отличий233233
  Это упустил из виду Pelletan, когда писал: «Иерархия имеет смысл в иных отраслях государственной службы, например в войсках, но не отвечает природе судебной власти. Поручик, который выходит из военной школы в Saint-Cyr, лишь начинает свою науку и может ее закончить, лишь постепенно сменяя эполеты. Он должен сначала научиться командовать взводом, затем батальоном, сначала батальоном, затем полком, сначала полком, затем бригадой, сначала бригадой, затем дивизией: сколько же тут нужно пройти супеней, сколько нужно учиться, чтобы овладеть в совершенстве своей профессией! Полностью отличаются требования, относящиеся к судье. Не с первого ли дня он должен иметь совершенную подготовку, необходимую для его деятельности? Не использует ли он один и тот же кодекс, когда судит в черной либо в красной мантии, и, следовательно, не должен ли он знать его основательно от первой до последней запятой? Зачем же тогда делить судей на группы, если все они должны иметь одинаковое знание юриспруденции и отличаются только размерами вознаграждения?» (Pelletan, 13–14). С этим мнением нельзя согласиться. Судьи отличаются друг от друга не только размером вознаграждения, как выражается Pelletan, но и запасом профессионального и жизненного опыта, не говоря уже о разнице в способностях и теоретической подготовке. Между молодым судьей, рассматривающим дело впервые, и старым членом апелляционного или кассационного суда существует примерно такая же разница, как между не нюхавшим пороха поручиком и поседевшим в боях генералом.


[Закрыть]. Кроме того, служебная карьера необходима в качестве стимула к лучшему исполнению обязанностей. Только немногие особенно выдающиеся люди в своей деятельности руководствуются чувством долга, получая наивысшее моральное удовлетворение от надлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей. Зато обычные люди не могут обойтись без внешнего поощрения. «Если ситуация человека остается неизменной, если не видит он перед собой никакого будущего, если ничего уже не может изменить его положения, то в нем гаснет внутренний жар, та энергия воли и мысли, которая будит в человеке его стремление вперед, его постоянные надежды, свойственные ему от рождения до самой могилы»234234
  Филиппов, I, 322,


[Закрыть]. Следовательно, служебная карьера является институтом вполне естественным и полезным. Речь идет только о том, чтобы в жизни она приносила желанные плоды, заинтересовывая судей в наилучшем исполнении их обязанностей. Для достижения этой цели необходимо, чтобы единственным основаним повышения были действительные заслуги, чтобы награду получил тот, кто ее заслуживает, и чтобы как можно меньше места оставалось для произвольного усмотрения. Для этого разумный порядок продвижения судей должен основываться на двух принципах235235
  Schrutka von Rechtenstamm, 78; Jaubert (Pigé, 237).


[Закрыть].

Во-первых, каждому судье, безупречно исполнявшему свои обязанности, должно быть дано право на улучшение служебного положения через определенные промежутки времени. Это повышение выступает естественной наградой за четкое исполнение служебных обязанностей и мотивом для старания в будущем. Это предотвращает, с одной стороны, как отметил Bentham, разочарование, а с другой стороны – охлаждение к службе236236
  Bentham, 62.


[Закрыть]. Но высших должностей меньше, чем низших, так что если ожидать, пока они сделаются вакантными, то только часть судей может получить такое повышение. Поэтому нужен еще другой способ улучшения судебного положения судей, который мог бы одинаково распространяться на всех. Таким способом является периодическое увеличение жалованья каждого судьи, безупречно исполняющего свои обязанности.

Во-вторых, в дополнение к принципу безусловности повышения должен быть принят принцип награждения за особые заслуги. Несомненно, что в многочисленной судейской корпорации существуют большие различия между отдельными членами в степени одаренности, подготовки, трудоспособности. Справедливость требует, чтобы каждого вознаграждали в соответствии с его достоинствами и заслугами.

С этой точки зрения наиболее правильной представляется такая система, при которой все судьи получают переодическое увеличение содержания, а открывающиеся вакансии на высших ступенях служебной лестницы замещаются частично по старшинству службы, частично вне очереди, за особые заслуги. При этом для избежания произвольного внеочередного занятия должностей необходимо, чтобы кандидатов на повышение определяли не органы власти по своему усмотрению, а судейская коллегия либо составленные из судей комиссии.

III. Ни в одном из западноевропейских государств служебная карьера судей до сих пор не поставлена рационально. В некоторых применяется принцип постепенного повышения выплат, но повышение в должности производится без надлежащей оценки служебных достоинств судей. Иные ввели более разумный способ повышения, упуская, однако, периодическое увеличение содержания. Периодическое повышение выплат принято в некоторых немецких государствах (Пруссия, Саксония, Бавария, Баден, Гессен, Мекленбург и др.). В Италии и Бельгии размер выплат вырастает автоматически за определенный короткий промежуток времени (два, три, четыре года). Причем обычный размер оплаты каждой ступени иерархии (например, уездного судьи) больше, чем начальный размер следующей ступени (например, судьи земского суда), так что переход на более высокую должность не всегда выгоден судьям, и они не имеют такого сильного стимула к поиску повышения, как в других государствах, в которых судьи не получают периодических прибавок к выплатам237237
  Aubin, 88; Pio1a – Caselli, 199.


[Закрыть]. Но повышение в немецких государствах оставлено на усмотрение министра, учитывающего при этом мнения председателей судов, полученные на втором государственном экзамене оценки, а также время службы238238
  Kade, 114, 125, 171, 208, 259, 263 etc.; Aubin, 80–82.


[Закрыть]. В Австрии выплаты судьям увеличиваются каждые пять лет, но эти повышения очень незначительны; существенное увеличение наступает при повышении, зависящем от мнения председателя суда и одобрения министра. Неудивительно, что в Австрии также слышны жалобы на фаворитизм239239
  Aubin, 90.


[Закрыть].

Во Франции240240
  Glasson et Tissier, I, 110 s.


[Закрыть] система периодического увеличения выплат не была принята; размер содержания зависит от местности, в которой служит судья: для разных местностей в зависимости от предполагаемой стоимости жизни устанавливаются разные размеры выплат. Порядок повышения (по должности) судей был определен Законом 1908 г. и изменениями, внесенными законами в 1919, 1922 и 1924 гг. Министр имеет право замещать вакансии на судебные должности только лицами, внесенными в список кандидатов на повышение, который составляется ежегодно на основании мнений председателей судов и прокуроров, комиссией из старшего председателя, генерального прокурора и четырех судей кассационного суда по выбору министра юстиции, а также из членов совета министерства юстиции. Но список не имеет обязательного значения при назначении на высшие судейские должности в кассационном суде, первых председателей и прокуроров апелляционных судов, председателя и прокурора парижского трибунала. Кроме того, министр юстиции может заместить помимо списка часть вакансий лицами, специально указанными в законе (судей I и II инстанции назначать на должность с содержанием, равным тому, которое они получают, заместителей генерального прокурора – на должность судьи II инстанции и т. п.). И тем самым усмотрение министра юстиции еще очень много значит, не говоря уже о том, что способ составления списка (на основании мнений председателей и прокуроров без участия судебных коллегий), а также возможность министра влиять на подбор членов комиссии и непосредственная зависимость от него некоторых ее членов не гарантируют безусловной справедливости при повышении и не предотвращают личной протекции241241
  Pigé, 243 s.; Glasson et Tissier, 1, 113.


[Закрыть].

В Италии самовластие министра при повышении судей было ограничено Законом 1907 г.242242
  Decreto 10 ottobre 1907 (Race. ufic, n. 689). Перевод этого декрета на французский язык был опубликован в «Annuaire de législ. étrang.», 1908, 484 s., а русский перевод – в «Журн. Мин. юст.». 1908. № 2.


[Закрыть], замененным нынедействующим Законом 1923 г.243243
  Testo unico delie dispoziciorri sullʼordinamento degli ufict giudiziari etc., 1924, art. 112 s.


[Закрыть] Введенная последним законом система достаточно сложна. Сущность ее заключается в том, что продвижение помощников судей в судьи судов первой инстанции осуществляется на основании «списка повышения», составляемого «судебным советом» апелляционного суда, состоящего из первого председателя, генерального прокурора, одного из председателей департаментов, одного судьи и председателя суда первой инстанции. Список составляется на основании проведенной соответствующими властями аттестации относительно способностей, образования, трудолюбия и поведения, а также в целом работы помощников судей, исполнявших служебные обязанности не менее трех лет. Как помощники, так и министр могут требовать пересмотра постановления судебного совета высшим советом магистратуры при кассационном суде. Помощник, признанный окончательно не заслуживающим повышения, подлежит освобождению от должности. Повышение судей судов первой инстанции в апелляционные судьи осуществляется по трем спискам, составляемым этим высшим советом: обычного повышения, повышения по выбору и повышения за особые заслуги. В начале вакансии в определенных на каждый год размерах замещаются судьями, указанными в третьем списке, затем ⁴/₅ вакансий – из второго списка и ¹/₅ из первого. Если внесенный в список судья не получит повышения в течение трех лет, то он подлежит новой оценке. Также повторно оценивается кандидат, признанный незаслуживающим повышения, и в случае негативного решения происходит освобождение его от должности. Замещение вакансий в кассационном суде также осуществляется не в порядке кооптации общим собранием, а согласно списку, составленному специальной комиссией в составе пяти членов из числа председателей и судей кассационного суда.

Оригинальная система занятия высших судебных должностей существует в Бельгии244244
  Eslande, 261 s.


[Закрыть]. Председателей и вице-председателей судов первой инстанции, судей второй инстанции и кассационного суда назначает король из чила лиц, включенных в списки кандидатов, составляемые отдельно судебной коллегией и общеполитическим представительным органом. В случае возникновения вакансии на должность судьи кассационного суда общее собрание того же суда и высшая палата (сенат) выбирают по одному кандидату из числа лиц, которые имеют право занять эту должность, учитывая научный и служебный ценз: наличие диплома доктора права и десятилетней службы в юстиции на низших должностях. Кандидаты на иные из названных выше должностей избираются также отдельно, с одной стороны, судебной коллегией, в которой есть вакансия, с другой стороны – провинциальными советами. Эта система, имея в Бельгии глубокую историческую основу, дает там удовлетворительные результаты. Но по существу ее нельзя ни признать хорошей, ни рекомендовать, поскольку выбор кандидатов общеполитическими собраниями был бы разумным при замещении низших судейских должностей, но ни в коем случае не при продвижении на высшие должности, основанием которого должны быть исключительно служебные заслуги кандидатов; для оценки их общеполитические собрания не имеют ни достаточных знаний о деятельности отдельных судей, ни необходимой компетенции, не говоря уже о вредном влиянии на результат выборов борьбы политических партий, интриг и протекции.