Текст книги "Избранные работы польского периода"

4. Наконец, законодатель устанавливает для отдельных случаев предположение, что те или иные факты следует считать за доказанные либо безусловно, либо пока не будет доказано иное. Например, гражданские кодексы устанавливают, что владелец движимости считается ее собственником, пока противное не будет доказано; что дети, рожденные в браке, признаются законными и т.п.

IV. Принцип свободы оценки доказательств касается, короче говоря, процессуального материала, на основании которого суд должен установить фактические обстоятельства дела, т.е. не только доказательств, представленных сторонами для подтверждения их требований и утверждений, но и всех иных заявлений и логических рассуждений сторон. У суда должно возникнуть убеждение в подлинности фактов на основании всего того, с чем он ознакомится в ходе разбирательства. Суд не лишен права считать доказанным и такое фактическое утверждение стороны, которое не было затем подтверждено доказательствами, если только правильность этого утверждения вытекает из достаточных логических или психологических оснований385385
  Cicero. De republ, I, 30: «Apud bonum judicem argumenta plus, quam testes valent».


[Закрыть], если, например, факт является с какой-либо точки зрения невыгодным для стороны, нужно допустить, что она бы его не признавала, если бы он не соответствовал правде386386
  Bar, 8.


[Закрыть]. Перед этим некоторые правильно считают, что вместо свободы оценки доказательств скорее нужно было бы говорить вообще о свободе оценки фактов или свободном выяснении правды387387
  Schrutka, 191.


[Закрыть].

XII

Контрадикторная форма 388388
  Helnze. Dispositionsprincip etc. (Arch. f. preuss. Strafr., 24 B.); Sehrutka. Ueber die Stellung des Richters, 1900, 56; Stein. Das private Wissen des Richters, 1893, 87.


[Закрыть]

В контрадикторном процессе суд проверяет юридические требования, заявляемые одним гражданином в отношении другого и касающиеся преимущественно их частных отношений. Как существование двух сторон с противоположными интересами, так и характер объекта спора, не представляющий непосредственный интерес для государственной власти, предопределяют внешнюю форму искового производства, придавая ему вид соревнования, борьбы сторон перед судом. Эта форма является такой естественной, само собой разумеющейся для контрадикторного процесса , что только немногие ученые вспоминают ее в числе основных принципов процесса. Однако возможна другая форма производства, следственная, при господстве которой разработка процессуального материала проводилась бы не сторонами, а самим судом, а стороны являлись бы таким же источником сведений о фактической стороне дел, таким же объектом исследования, как свидетели и документы. Очевидно, что следственная форма разбирательства более соответствует процессу, построенному по следственному принципу; тем не менее она возможна и при принципе состязательности, так же, как и, наоборот: контрадикторная форма может сосуществовать со следственным либо инквизиционным принципами, которые возлагают на суд обязанность заботиться о полноте процессуального материала389389
  Лютостаньски, 7–8.


[Закрыть].

Преимущество контрадикторной формы перед следственной состоит в том, что она ведет к разделению труда в процессе и притом к такого рода разделению, при котором каждой из сторон предоставлено выполнение той части работы, в которой она наиболее заинтересована, которая ей лучше известна и которую вследствие этого она способна более успешно выполнить.

Позитивные последствия такого разделения труда в значительной степени усиливаются тогда, когда сторонам помогают специалисты – адвокаты. При этом задача суда еще более облегчается, поскольку адвокаты подвергают полученный от сторон жизненный материал процесса предварительной юридической обработке, просеивают его, отделяют зерна от плевел и представляют суду в виде уже готового легкого блюда. Суд знакомится с этим материалом и дает ему юридическую квалификацию390390
  De la Grasserie. De la fonction et des juridictions de cassation, 1911, 122: «Кем бы был судья без адвоката? Адвокат готовит дело с самого начала, его фактическую и юридическую сторону; он терпеливо выслушивает стороны, анализирует их объяснения, опрашивает их, часто находит свидетелей, собирает доказательства, свидетельствующие в пользу его клиентов, обдумывает разные уловки, напрягается, как только может, представляет на заседании дело обдуманное, протертое, готовое, приспособленное к желудку судьи, следит за ним с самого начала, от первой инстанции до апелляционной и далее, во всех закоулках процесса. Дело, которое он изучает, по-видимому, целый год, рассматривается в течение одного дня, но оно является настолько разработанным, что судья может им овладеть на протяжении одной минуты. Без адвоката судья не раз чувствовал бы себя осиротевшим: он привык к взаимодействию с ним. Ему самому не хватило бы сил искать и находить доказательства за и против. Адвокат уже привык показывать ему страницы и сроки обширных законодательных компиляций, которыми он мог бы воспользоваться при постановлении решения».


[Закрыть]. Зато при господстве следственного принципа деятельность суда соединяет в себе деятельность истца, ответчика, их адвокатов и самого суда. Удовлетворительное выполнение всех этих функций одним и тем же лицом превышает силы обычного человека391391
  Canstein. Zweck des Zivilpr., 19. «Судья должен возвышаться над сторонами и беспристрастно проверять, подтверждают ли представленные доказательства заявленные ими требования. Быть в течение одной минуты представителем одной стороны, через минуту – второй, а еще через минуту возвеличиться над ними и принять решение в качестве беспристрастного судьи – это превышает человеческие силы, а сверхчеловеком не является и судья».


[Закрыть].

XIII

Устность и письменность 392392
  Feuerbach. Betrachtungen über dle Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege, 1821, I, 193 f.; Mittermaier. Die Mündlichkeit das Anklageprincip, die Oeffentlichkeit und das Geschwornengericht,1845, 142; Zur Wiest. Die Nothwendigkeit und die Bedingungen der Muendlichkeit im Strafverfahren, 1844; Leonhardt. Reform des Cpr., 1865; Sonnenschmidt. Ueber das Princip der Mündlichheit (Zt. f. Zp., 2 B.); Vierhaus. Der Grundsatz der M. (Ib.); Bähr. Der deutsche Civilprocess in praktischer Bethätigung (Jahrb. f. Dogm., 23 B.); Bähr. Noch ein Wort zum deut. CP. (Ib., 24 B.); Krawei. Die Mündlichkeit (Ib.); Koffka. Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprocess, 1887; Kries. Das Princip der Unmittelbarkeit im Beweisverfahren (Zeitschr. f. die gesam. Strafrechtswiss., 1887, VI B.); Jahn. Das Princip d. Unmittelbarkeit im Strafprocess, 1903; Wach. Die civilprocessuaie Enąuéte, 1887; Wach. Die CPO und die Praxis, 1888; Klein. Mündlichkeitstypen (Allgem. osterr. Gerichtszeitung, 1894, № 36); Kornfeld. Wort und Schrift im mündlichen Cpr., 1895; Wach. Dle Mündlichkeit im öster. Cprentwurf, 1895; Coith. Ueber das wahre Wesen und die Schattenseiten der Mündlichkeit (Sächs. Arch. für bürg. R., XI B.); Goldenring. Begriff und Durchführung d. mündl. im. Cp. (Zt. f. Zp., 14 B.): Canstein. Rat. Gr., 72 f.; Wach. Vorträge, 1–51; Birkmeyer.123 f.; Skedl, § 8; Баршев. Об устности и гласности уголовного судопроизводства (Рус. вестн.,1857, № 7); Щегловитов. О значении начал устности и непосредственности в угол. процессе (Журн. гражд. и угол. права, 1888, № 8); Рихтер. Значение письменности в словесном процессе (Журн. Мин. юст., 1900, № 3).


[Закрыть]

I. При использовании в судебном производстве контрадикторной формы процессуальный материал сообщается суду и разрабатывается перед судом сторонами, которые могут делать это устно или письменно либо частично устно, частично письменно. Но от законодателя зависит потребовать, чтобы стороны безусловно применяли только одну из этих форм. Так, законодатель может указать, чтобы суд при установлении фактической стороны дела считался только с теми обстоятельствами, которые сторонами были сообщены ему устно на заседании, и оставлял без внимания все то, что содержится в письменных документах, протоколах допроса свидетелей, осмотра и других, если ни одна из сторон не повторит устно содержания этих актов. В этом состоит принцип устности в его чистом виде. В противоположность этому законодатель может потребовать, чтобы процессуальный материал был облечен в письменную форму, т.е. чтобы суд принимал во внимание только то, что содержится в составленных сторонами документах и в судебных протоколах, игнорируя устные заявления сторон. При таком порядке то, чего нет в актах дела, признается несуществующим (quod non est in actis, non est in mundo). Это является требованием принципа письменности. Возможно, конечно, одновременное и совместное применение обеих форм в разных сочетаниях393393
  Из сказанного следует, что устность и письменность касаются не момента представления сторонами доказательств, а момента ознакомления с ними суда. Поэтому принцип устности не нарушается тем, что стороны вносят в суд в письменном виде прошения, объяснения и заявления, а также представляют различные документы, если только закон требует от сторон на заседании изложить устно содержание этих бумаг и приказывает суду принимать во внимание только то, что стороны изложили устно. Также и принцип письменности не нарушается, когда стороны дают объяснения лично и в словесной форме, если только все это включается в протокол и суд учитывает при постановлении решения только то, что есть в протоколах , и в такой форме, в которой это было записано (Zachariae, 49–50; Canstein. Rat. Gr., 76 Anm. 4).


[Закрыть].

Устность процесса следует четко отличать от непосредственности, а письменность – от документальности. Устность определяет внешнюю форму, в которой процессуальный материал должен быть предложен суду, а непосредственность означает исключительно способ восприятия этого материала, а именно личное ознакомление суда с материалом, происходящим из первоисточников394394
  В литературе устность часто отождествляют с непосредственностью. Например, в мотивах к немецкому закону говорится: «Устность разбирательства является хотя и расхожим, но неправильным выражением. Правильней говорить о принципе непосредственности и понимать под ним то, что судебные разбирательства сторон перед выносящим решение судом должны быть устными» (Hahn. Die Ges. Mater., II, 124). Ср.: Азаревич, I, 54; Энгельман, § 32; Leonhardt, 56–57; Mittermajer, 246; Zachariae, Dochow, Ullman, Fuchs и др. (Kries, 102; Jahn, 20 f). Такого использования терминов нельзя никоим образом оправдать, поскольку сфера применения обоих принципов различается: непосредственность не применяется к устным судебным разбирательствам сторон, поскольку в итоге привела бы к запрету судебного представительства; наоборот, устность связана с разбирательствами сторон, но не имеет непосредственной связи с исследованием судом доказательств. В самом деле, разница между устностью и письменностью вытекает из противопоставления устной и письменной речи, распознаваемой при помощи слуха или зрения судьи. Однако существуют доказательства, не выраженные ни в устной, ни в письменной форме речи и распознаваемые не слухом или зрением, а другими органами чувств судьи. Возьмем, например, процесс о доставке гнилой рыбы или прокисшего вина. Рыба и вино не являются ни устными, ни письменными доказательствами и узнать их имеющие решающее значение в процессе особенности суд может не при помощи слуха или зрения, а при помощи обоняния и вкуса. В большей степени применимы понятия устности и письменности к случаям опосредованного исследования судом доказательств, когда суд знакомится с доказательствами из показаний свидетелей, которые могут делать заявления в устном или письменном виде. Но производной инстанцией между судом и доказательствами бывают не только лица, но и предметы, в некоторых случаях исследуемые не с помощью зрения или слуха, а с помощью иных чувств. Если, например, судья должен пощупать гипсовую статуэтку или понюхать реактив, при помощи которого была проанализирована какая-либо жидкость, то ни об устности, ни о письменности не может быть и речи. «При личных доказательствах разбирательство может быть устным, хотя и производным, а при вещественных доказательствах (вещах и документах) никогда не может идти речи об устности, даже при непосредственности» (Kries, 104).
  Употребление термина «устность» немецкими юристами в таком широком значении было результатом стремления обозначить одним понятием сущность реформированного гражданского и уголовного процесса в противовес к старому процессу, построенному по принципу письменности, исключавшему непосредственное восприятие доказательств судом. «Непосредственность и устность, – говорит Rupp, – были, как известно, лозунгами во время борьбы с устаревшими формами производства … Но лозунги, особенно имеющие политическую окраску, всегда грешат некоторой неопределенностью; поэтому также непосредственность и устность часто принимают форму туманного пятна, способного скрыть разнороднейшие вещи до полной неузнаваемости» (Rupp, 125). Ср.: Wach. Vortträge, 1. Как правильно отметил Koffka, так широко понимаемый принцип устности охватывает сразу три понятия: 1) непосредственность ознакомления с доказательствами; 2) непосредственность устных судебных разбирательств сторон и 3) производное устное разбирательство (прочтение сторонами документов).


[Закрыть]. Письменность тоже касается формы разработки доказательств сторонами и предъявления их суду, но она не имеет никакой связи с вопросом о письменной фиксации уже представленных доказательств. Этот вопрос составляет часть более общей проблемы, касающейся облечения в письменную форму, т.е. протоколирования судебного производства, которое требуется ввиду необходимости закрепить на письме важнейшие акты и моменты производства на случай обжалования решения суда, чтобы сделать возможной проверку правильности решения.

II. Как устность, так и письменность имеют свои положительные и отрицательне стороны. Преимущества устности состоят в следующем.

1. Устное производство делает возможным личное общение суда со сторонами, что имеет такую же важность для выяснения истинных обстоятельств дела, как и личный допрос свидетелей судом. Суд может при помощи вопросов выяснить вполне точно и без излишней траты времени сущность заявлений и возражений сторон. Бумага не краснеет, и в процессуальных документах стороны имеют возможность легко и без всякого риска искажать факты, делать заведомо ложные заявления, прибегать к двусмысленному и уклончивому способу выражения своих фактических утверждений. Суд будет вынужден требовать от сторон дополнительных письменных объяснений, которые вновь могут оказаться недостаточными, что повлечет дальнейшую переписку, которой заранее нельзя установить определенной границы без опасения закрыть суду путь к достижению материальной правды. Поэтому при желании одной из сторон, заинтересованной в затягивании дела, процесс может длиться бесконечно.

Необходимость пресечения умышленного затягивания разбирательства привела к установлению так называемого эвентуального принципа. Этот принцип состоит в требовании одновременного представления сторонами всех средств защиты, которые они намерены использовать, т.е. не только тех, которые стоят на первом плане, но и остальных, на тот случай (in hunc eventum), если первые не достигнут цели. Согласно этому принципу ответчик, который вправе против данного иска, во-первых, заявить эксцепцию о неподсудности, во-вторых, сослаться на истечение исковой давности и, в-третьих, потребовать зачета искового требования с имеющимся у него требованием к истцу, обязан был заявить все эти возражения сразу и подкрепить каждое ссылками на доказательства. Эвентуальный принцип отличался тем важным недостатком, что осложнял процесс. Если ответчик в приведенном выше примере не связан принципом эвентуальности, то он сначала заявит эксцепцию о неподсудности, и только в том случае, если она останется без внимания, перейдет к дальнейшим возражениям. При господстве же эвентуального принципа ответчику приходится предъявлять и доказывать все свои возражения сразу, а истцу – опровергать их тоже сразу, хотя уже первого из них самого по себе было бы достаточно в глазах суда для отказа в иске.

2. Такое же благоприятное влияние оказывает принцип устности на характер действий защитников сторон. «Непосредственное общение защитников между собой и с судом уменьшает у них охоту к сутяжничеству, облегчая заключение выгодных для обеих сторон мировых сделок». Кроме того, в присутствии суда они воздержатся от таких уловок и недобросовестных приемов борьбы, на которые могли бы пойти под давлением своих клиентов в письменном производстве, – при помощи «не краснеющей» бумаги395395
  Wach. Die CPO, 54 f.


[Закрыть].

3. При принципе устности суд имеет возможность сразу воспринять весь фактический материал процесса. Материал этот создается сторонами тут же, в заседании, на глазах судей, в живом и непрерывном судебном состязании396396
  Именно в этом видели немецкие процессуалисты, стремящиеся к реформированию судебного разбирательства, главное достоинство принципа устности. Zachariae. Handbuch, I, 49–50; G1aser. Handbuch, I, § 246; Rupp, 150 f. Ср.: Nerinx. Lʼorganisation judiciaire aux Etats Unis, 1909, 422–423.


[Закрыть].

4. Устная форма производства является более удобной для сторон, чем письменная, поскольку огромное большинство людей легче выражают свои мысли устно, чем письменно. Письменную форму в качестве принципа судопроизводства можно сравнить «с костылями человека, обладающего вполне здоровыми ногами, но вообразившего себя парализованным и потому прибегнувшего к помощи костылей»397397
  Rupp, 76.


[Закрыть].

5. Устная форма производства вносит в процесс значительное оживление. Она дает возможность судье управлять процессом по своему усмотрению, разделять, соединять, прерывать разбирательство в зависимости от необходимости и ради удобства и ускорения рассмотрения дела398398
  Wach. CPO, 58–60.


[Закрыть].

6. Устность производства составляет необходимое условие для надлежащего применения принципа непосредственности, потому что делает возможным личное общение суда со свидетелями и дает ему возможность требовать от них объяснений, задавать им перекрестные вопросы и сравнивать их с другими свидетелями. Все это невозможно при письменных показаниях, поскольку, как правильно отмечает Kries, «между судом и свидетелем становится документ, который имеет самостоятельное значение399399
  Kries, 101.


[Закрыть]. Суд вынужден удовлетвориться исследованием письменного показания свидетеля, подобно тому как он исследует завещание умершего лица. Адвокаты обсуждают на судебном заседании протоколы, объясняют каждый в свою пользу и часто полностью переиначивают показания свидетелей, которые были записаны и которых сами они не слышали. Свидетели отсутствуют и не могут объяснить, что они хотели сказать, и в конце концов суд должен создать себе убеждение на основании предположений, недомолвок и недоразумений. Сколько расходов, промедления, оснований к отмене решений! И все это для того, чтобы в результате иметь средство, неспособное отыскать правду… В конечном итоге такого разбирательства сторона платит больше, чтобы быть хуже судимой»400400
  Barrot. De lʼorganisation judiciaire en France, 1872, 103–104.


[Закрыть].

7. Устная форма производства необходима для реализации в процессе принципа публичности. Хотя можно представить себе и письменный процесс публичным, если бы все процессуальные документы и все акты производства оглашались в публичном заседании суда, но это была бы половинчатая гласность, так как авторы бумаг были бы скрыты от глаз публики и не давали бы своих объяснений и показаний в присутствии посторонних лиц. Поэтому письменная форма разбирательства на практике приводила к устранению принципа публичности, терявшего свое реальное значение.

III. Письменная форма также обладает рядом преимуществ.

1. Требования и заявления сторон должны быть выражены ясно и точно, а сделать это можно гораздо лучше на письме, чем на словах. Чтобы сжато сформулировать даже полностью продуманный и легкий для понимания тезис, неоходимо прибегнуть к помощи пера и бумаги: в живом языке, слишком подвижном, непрерывно текущем и легко отклоняющемся под воздействием внезапных мыслительных ассоциаций, часто можно упустить не только какую-то второстепенную подробность, но и существенное для дела обстоятельство. Помимо этого выражение мысли в письменной форме облегчает ее понимание самому написавшему. «Каждый раз я убеждаюсь, – говорит Ihering, – что даже те мысли, которые я обдумывал и разрабатывал годами, полностью покоряются лишь тогда, когда я изложу их в письменном виде». Правильность этого замечания может подтвердить каждый автор401401
  Ihering. Scherz und Ernst in der Jurispr., 1884, 350.


[Закрыть].

2. Письменная форма производства предоставляет большие удобства для сторон. Вместо того чтобы лично являться на заседания суда, находящегося иногда далеко от их постоянного места жительства, или нанимать адвокатов, которые выступали бы в суде вместо них, стороны могут ограничиться посылкой по почте письменных заявлений и объяснений. Благодаря этому они сберегают как время, так и деньги.

3. Другое удобство письменной формы для сторон состоит в том, что она дает возможность каждой из них хорошо обдумать возражения противника и составить надлежащий ответ. Тем временем при устной форме разбирательства недостаточно смышленый участник процесса всегда подвергается опасности, что противник поразит его каким-то неожиданным доказательством или обвинением, ставя его в беспомощное положение. Опытные адвокаты рассчитывают на это, храня самые сильные доказательства для окончательного устного судебного разбирательства, чтобы таким образом ввести противника в замешательство.

4. Устная форма производства требует от сторон дара слова и хорошей памяти, способной удержать все обстоятельства дела, – они должны уметь свободно и точно излагать свои мысли и быть полными господами фактического процессуального материала. Но если стороны не обладают вышеупомянутыми достоинствами, они вынуждены обращаться за помощью к адвокатам, т.е. нести лишние расходы. Но не каждый адвокат отвечает этим требованиям, так что даже его участие в процессе иногда не уберегает сторону от проигрыша только в результате того, что адвокат не имел достаточно хорошей памяти и дара слова. Письменная форма производства делает это все ненужным, поскольку сторона имеет достаточно много времени для ознакомления с обстоятельствами дела и изложения в письменном виде своих объяснений.

5. Сходные удобства предоставляет письменность также и для судей. В то время как устная форма производства требует от них напряженного внимания, чтобы ничего не упустить, способности сосредоточиться и удержать в памяти все то, о чем шла речь в течение заседания, и умения сейчас же разобраться во всей массе фактического и юридического предоставленного сторонами материала, письменная форма открывает судьям возможность постепенно и спокойно изучить дело, вникнуть во все обстоятельства, всесторонне и неоднократно обдумать их и постановить решение по тщательном и зрелом обсуждении дела. Если суд должен рассмотреть на одном заседании целый ряд дел, среди которых встречаются очень сложные и запутанные, то без предварительного ознакомления с представленными сторонами письменными документами он не в состоянии надлежащим образом ознакомиться с делом и осознать его402402
  Это подтверждают сами судьи. Niedner. Zur Frage einer durchgreif. Justizreform, 1906, 12–14.


[Закрыть]. В результате строгое следование принципу устности производства может привести к тому, что судьи перестанут оценивать выводы сторон, а будут выносить решения на основании документов.

6. При господстве принципа устности заседания судов нередко откладываются по причине неявки сторон, а также по просьбе защитников обеих сторон, которые охотно прибегают к этому, если один из них занят в тот же день в другом суде. Результатом этого является медлительность в отправлении правосудия. Письменная форма разбирательства устраняет это нежелательное явление, поскольку решение выносится исключительно на основании письменных документов403403
  Leonhardt. Zur Reform, 63; Bähr. Das Rechtsmittel zweiter Instanz, 1871, 60–61.


[Закрыть].

7. Наконец, при письменной форме процесса весь его ход закрепляется письменно: каждое процессуальное действие оставляет прочный след, тогда как при устной форме не остается ничего, кроме более или менее неясных и неточных воспоминаний присутствовавших в заседании лиц.

Сопоставляя изложенные преимущества устности и письменности, мы убеждаемся, что ни одна, ни другая не заслуживают безусловного первенства и что следование в процессе исключительно одной из них повлекло бы за собой серьезные неудобства. Требовать, чтобы стороны повторяли на заседании содержание тех документов, которые до этого были представлены суду, под угрозой, что в противном случае суд их проигнорирует, было бы таким же нарушением принципа непосредственности, как и противоположное требование придания письменной формы устным показаниям свидетелей под угрозой, что суд будет учитывать только те из них, которые записаны, причем в том же самом виде. Преувеличенная устность в первом случае и чрезмерная письменность во втором в равной мере препятствуют достижению материальной правды, создавая между судом и доказательствами посредническую инстанцию и подсовывая суду вместо действительного процессуального материала его несовершенное отражение404404
  Kräwell, 456.


[Закрыть].

Излишне строгое следование в процессе принципу устности вынуждало бы стороны облекать в подвижную форму устной речи весь процессуальный материал, который в результате этого неизбежно потерял бы устойчивость контуров; подвергало бы стороны и суд гнету нагромождения необъятных сразу фактов; означало бы «построение судебного решения в воздухе»405405
  Bähr. Der deut. CPR, 395.


[Закрыть] и сделало бы невозможным контроль за действиями суда, направленными на установление фактических обстоятельств; словом, уподобило бы разбирательство «дикому горному потоку, который, не сдерживаемый руслом, свободно разливается во все стороны через поля и луга, а пройдя полностью, оставляет после себя всего лишь бесплодные камни»406406
  Feuerbach, I, 308.


[Закрыть].

Наоборот, построение разбирательства только на принципе письменности воздвигло бы непроницаемую бумажную стену между судом и сторонами, открыло бы широкое поле сутяжничеству и уловкам недобросовестных сторон и их адвокатов, освободив их от спасительного контроля публики и дав им возможность бесконечного обмена затягивающими процесс заявлениями и репликами.

Следовательно, речь не в состоянии заменить в процессе письма, но бумага не должна заслонять живых людей407407
  Kräwell, 456.


[Закрыть]. «Свойств хорошего процесса невозможно достичь ни при помощи только лишь устности, ни при помощи письменности»408408
  Klein. Mündl., 294.


[Закрыть]. Поэтому надлежит сочетать принцип устности с принципом письменности, определяя каждому из них такое место в процессе, которое он заслуживает с учетом своей значимости409409
  Canstein, 74 f.; Birkmeyer, 130; Wach. Vortr., 4; Skedl, 53; Goldenring, 55 f.


[Закрыть].

Письменная форма обладает достоинствами краткости и устойчивости, следовательно, должна касаться тех заявлений сторон, в которых формулируются их юридические требования, являющиеся в процессе предметом судебного исследования и проверки. Наоборот, устность нужна там, где необходимо достичь концентрации процесса и обеспечить возможность личного общения суда со сторонами, т.е. на заседании суда перед постановлением решения.

Далее, в сложных процессах, изобилующих фактическим материалом и вызывающих значительное число запутанных юридических вопросов, предварительная письменная подготовка устного заседания становится чрезвычайно полезной, а иногда даже просто необходимой. Она заключается в представлении суду и взаимном обмене сторонами объяснениями в письменном виде. «Устная форма может содержать в себе определенное количество процессуального материала, но лишь только это количество превышается, она рвется от перегрузки и в помощь ей необходимо призвать письменность»410410
  Klein. Mündl., 294². Ср.: Skedl, 54 f.; Canstein, 79–81.


[Закрыть]. А поскольку невозможно в законе заранее определить категории дел, требующие с учетом сложности письменной подготовки, необходимо оставить на усмотрение суда решение вопроса о подготовке в каждом отдельном случае. С другой стороны, надлежит дать сторонам, имеющим трудности с явкой на заседание, право ограничиться обменом контрадикторными письмами, оставляя суду право их признания в случае необходимости предоставления устных объяснений411411
  Horn. Zur Reform d. deut. Civlpr., 1893, 98–99; Sauter. Betrachtungen üb. d. Vorfahren in bürg. Rechtsstrsit., 1908, 31–32; Noest. Vorschläge zur Verbesserung unser. Prozessverf., 1911, 10–12; Kade. Ein Ueberblick etc. (Arch. f. bürg. R., 30, B. 194).


[Закрыть]. Разбирательство, чтобы быть целесообразным и удобным, должно быть эластичным412412
  Volkmar. Grundprobleme d. Zivilpr. (judicium, 2 B, 239).


[Закрыть].

XIV

Публичность 413413
  Meyer. Esprit, origine et progres des institutions judiciaires, t. VI, 1823, eh. 15; Bordeaux. Philosophie de la procédure civile, 1857, ch. XX; Feuerbach. Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit, I, 1821; Friedmann. Die Oeffentlichkeit der Gerichtsverhandlungen, 1887; Friedmann. Geheime Verhandlungen und Wahrung von Geheimnissen, 1895; Kleinfeller. Die Oeffentlichkeit (Gerichtssaal, 1887, 39 B.); Birkmeyer, § 43; Canstein. Grundl., 100 f.; Bentham. О судоустройстве, 1860, 133 и след.; Он же. О судебных доказательствах, 1876, 74–85; Яневич-Яневский. О публичности и устности угол. судопроизв., 1857; Баршев. Об устности и гласности угол. суд. (Русский вестн., 1857, t. X); Окс. О публичности или гласности суда, 1889.


[Закрыть]

I. Деятельность судов, подобно иным органам государственной власти, может проходить в полной тайне либо совершаться в большей или меньшей степени открыто. В первом случае в процессе господствует принцип канцелярской тайны, во втором – принцип гласности.

В зависимости от круга лиц, которым принадлежит право знакомиться с процессуальной деятельностью суда, различают гласность для сторон, если это право принадлежит только участвующим в процессе лицам, и гласность общую, касающуюся всех, или публичность.

Гласность для сторон не представляет собой самостоятельного принципа, а является следствием, с одной стороны, принципов непосредственности и устности, требующих непосредственного общения суда со сторонами, а с другой стороны – принципов контрадикторности и равноправия, из которых первый возлагает на стороны бремя подготовки процессуального материала, а второй дает им одинаковые средства защиты и нападения.

Осуществление этих четырех основных принципов414414
  А не только непосредственности, как считают некоторые (Kleinfeller, 421).


[Закрыть] было бы в целом невозможно, если бы действия одной стороны и вызванная ими деятельность суда не были известны другой стороне. Поэтому принцип гласности для сторон имеет безусловное значение и не терпит никаких изъятий. Стороны имеют право присутствовать при всех действиях суда как во время заседаний, так и вне их, также имеют право знакомиться в канцелярии суда со всеми актами, относящимися к их делу, и получать копии процессуальных документов. Стороны не могут присутствовать только на заседаниях суда в совещательной комнате, поскольку этого вообще не требуют принципы процесса, осуществление которых направлено на достижение гласности. И наоборот, принцип публичности не вытекает из иных принципов, даже не является необходимым спутником принципа гласности для сторон, а представляет собой полностью самостоятельный, требующий отдельного обоснования принцип. Его важнейшим проявлением является право публикации в печати отчетов о ходе процессов, благодаря чему публичность приобретает серьезное значение: лично присутствовать на заседаниях суда могут очень немногие, но благодаря отчетам в печати каждый может следить за тем, что происходит в суде.

Публичность производства имеет огромное значение для правильного осуществления правосудия:

1) она дает обществу возможность контролировать деятельность судей. Благодаря ей отправление правосудия совершается перед всем обществом, а в результате огромного развития периодической печати, информирующей все уголки цивилизованного мира, – даже на глазах всего человечества415415
  За процессом Дрейфуса следил весь мир.


[Закрыть]. Поэтому судьи, понимая, что за их действиями наблюдают все и подвергают свободной критике, стараются лучше исполнять свои обязанности. Не только явная пристрастность, вымогательство взяток и взяточничество становятся невозможными или по крайней мере значительно усложняются, но и в целом все разбирательство осуществляется правильно, старательно, с соблюдением всех предписанных правом формальностей. «Гласность – это вожжи для страстей и узда для плохих судей»416416
  Слова Ayraultʼа (Bordeaux, 263).


[Закрыть];

2) значение хорошего отправления правосудия удваивается, если оно осуществляется публично. Тайный процесс всегда возбуждает подозрение, хотя бы даже он был на самом деле безупречным: всегда найдутся люди, которые будут недовольны вынесенными по их делам решениями и будут приписывать их несправедливости и недобросовестности судей. Другие, слушая такие обвинения и не имея возможности их проверить личными наблюдениями, будут склонны им верить417417
  Bentham. О судебных доказательствах,78: «Чем более суды были тайны, тем более они были ненавистны. Средневековый тайный суд, инквизиция, совет десяти опозорили те правительства, которые их установили. Им приписали, может быть, во сто раз более преступлений, нежели они совершили».


[Закрыть];

3) публичность оказывает позитивное влияние и на стороны. Опасение перед общественным мнением, стыд перед знакомыми и земляками удерживают стороны от предъявления недобросовестных исков, от ложных заявлений, от неосновательного отрицания справедливых требований противной стороны, от сутяжничества и крючкотворства;

4) публичность благоприятно отражается и на других участвующих в процессе лицах – свидетелях, экспертах, адвокатах. Опасение вызвать отрицательное общественное мнение побуждает их всех добросовестно осуществлять свои функции;

5) публичность имеет большое значение для юридического развития общества. Благодаря ей граждане имеют возможность следить за правосудием и знакомиться с действующим правом в его практической реализации. Они осознают важность правильного осуществления правосудия и стараются содействовать ему, когда им приходится выступать в роли свидетелей или экспертов418418
  Bentham. О судоустройстве, 135: «Какая школа может лучше суда способствовать созданию опытных граждан, способных к решению юридических вопросов и оценке человеческих поступков на чаше весов правосудия».


[Закрыть];

6) при публичности производства отдельные граждане имеют возможность непосредственно служить правосудию: узнав о возникшем процессе, каждый бывший случайным свидетелем каких-либо фактов, которые должны быть установлены в этом процессе, может сообщить об этом заинтересованной стороне и быть вызванным в качестве свидетеля. В Англии, например, бывали случаи, когда во время рассмотрения уголовных дел присутствующие в зале среди публики посторонние лица сообщали суду очень важные сведения, влиявшие на результат процесса419419
  Миттермайер. Законодательство и юридическая практика, 1864, 259; Friedmann. Geh. Verh., 1.


[Закрыть];

7) публичность процесса способствует развитию науки права. Ученые имеют возможность знакомиться с судебными решениями и пользоваться судебной практикой при теоретических исследованиях. Результатом этого является сближение теории и практики, что одинаково полезно для обеих;

8) публичность процесса соответствует современным взглядам о необходимых условиях каждой общественной деятельности. «Этот принцип признается во всех важнейших функциях правового государства»420420
  Тальберг. Русское угол. судопр., 1889, I, 42.


[Закрыть]. Но наиболее важное значение он имеет по отношению к деятельности судов, обеспечивающей правопорядок. «Правосудие – дело света, а не тьмы»421421
  Слова Fraln de Tremblay (Bordeaux, 264).


[Закрыть].

Диаметрально противоположные свойства имеет и к совершенно иным результатам ведет принцип канцелярской тайны. Он скрывает судей и участвующих в процессе лиц от глаз общества непроницаемой ширмой, под которой свободно развивается взяточничество, подкуп судей и свидетелей, затягивание дел в угоду влиятельным ответчикам, вынесение неправильных решений422422
  Малышев. Курс, I, 353.


[Закрыть].

III. Несмотря на совершенную очевидность благоприятного влияния, оказываемого на правосудие принципом публичности, существуют авторы, относящиеся к нему негативно. Прежде всего они говорят, что по причине неосведомленности граждан в правовых вопросах публичность разбирательства является очень сомнительным средством контроля деятельности суда423423
  Mittermajer. Mündlichkeit, 333; Bayer, 43–44; Birkmeyer, 184–185.


[Закрыть]. Но, по сути, речь идет не о действительном контроле случайной и некомпетентной публикой, а о возможности контроля лицами, информированными об обстоятельствах разбираемого дела424424
  Friedmann. Oeffentl., 18–19.


[Закрыть], и, что более важно, представителями прессы и профессиональными юристами, имеющими возможность следить за ходом дела из отчетов в прессе425425
  На основании таких отчетов профессор Mendelssohn-Bartoldy написал исследование о состоянии правосудия в Англии (Das Imperjum des Richters, 1908).


[Закрыть].

Второе возражение против публичности судебного разбирательства состоит в том, что публичность, давая возможность каждому критиковать судебные решения, подрывает их авторитет и снижает уважение к суду. Против этого можно возразить, что если судебные решения правильны, то критика невежд не уменьшит их достоинств в глазах остальных граждан; компетентные, хорошо знакомые с деятельностью судов люди сумеют их достойно оценить и создать правильное мнение в обществе. С другой стороны, тайное правосудие не предотвращает критических оценок; разница заключается только в том, что такая оценка не может быть правильной из-за нехватки четких и определенных данных, касающихся деятельности судов426426
  Meyer, 136; Bentham. О доказат., 81.


[Закрыть].

Иногда еще выдвигаются и иные обвинения против публичности судебного разбирательства, но касаются они только уголовного процесса427427
  Кратко излагая эти обвинения, Глясер (Вступление в науку уголовного процесса, 1928, 82), отмечает, что «вопреки этому преимущества, следующие из гласности, имеют такой вес, что этот принцип не только получил всеобщее господство в реформированном процессе, но, более того, во многих государствах – по примеру Франции – приобрел значение конституционного права». Ср.: Bentham. О доказ., 79–80.


[Закрыть].

Некоторые ученые, признавая полезность публичного разбирательства, находят вместе с тем, что «достоинства публичности не столь значительны, чтобы признать ее полностью необходимой» и относить ее к основным принципам процесса428428
  Canstein, 100.


[Закрыть]. Очевидно, публичность не является сама по себе безусловной гарантией правильного правосудия, и нельзя не заметить преувеличения в словах Mirabeau: «Дайте мне какого хотите судью – предвзятого, подкупленного, даже моего врага, только бы он судил на глазах публики»429429
  Bentham. О судоустр., 66.


[Закрыть]. История учит, что публичность процесса не всегда удерживала судей от злоупотреблений и что в периоды упадка общественной нравственности судебное разбирательство, несмотря на присутствие представителей прессы и публики, иногда становилось явным издевательством над правосудием430430
  Meyer, 126, note.


[Закрыть].

Однако не следует забывать, что если это было возможно при открытости разбирательства, то без нее было бы в тысячу раз хуже. При этом нужно обратить внимание еще и на то, что подобные злоупотребления судей были преимущественно результатом давления со стороны административной власти и не были бы возможны, если бы судьи пользовались полной самостоятельностью и независимостью, не опасаясь мести облеченных властью и не рассчитывая на награды с их стороны.

IV. Публичность относится только к судебным заседаниям, но не распространяется на процессуальные действия суда вне заседаний. Посторонние лица имеют право присутствовать на заседаниях суда и слушать то, что там говорится и читается, но им нельзя давать права приходить в канцелярию суда и рассматривать акты делопроизводства: это было бы не только излишним, поскольку содержание этих актов излагается на заседании суда докладчиком и разбирается сторонами могло бы быть даже вредным для сохранения актов в целости и для канцелярского порядка, а поэтому не требуется для достижения той цели, ради которой вводится публичность, а именно для контроля над деятельностью суда и участвующих в процессе лиц. Для этой цели совершенно достаточно, чтобы публика могла присутствовать на судебном заседании, и если судом или участвующими лицами были совершены какие-либо неправильные действия вне заседания, то стороны укажут на это во время производства.

Публичность может охватывать все действия суда в ходе судебного заседания, в том числе и вынесение решения, и предваряющее его совещание судей либо ограничиваться стадией разбирательства дела, т.е. судебного заседания. В первом случае существует большая, чем во втором, гарантия добросовестного отношения судей к рассматриваемому делу. Но присутствие публики во время совещания судей нежелательно по другим причинам, поскольку оно смущало бы судей и обнаруживало бы расхождение их мнений, что уменьшало бы авторитет решения.

V. Однако публичность иногда бывает очень неприятна для сторон, если, например, дело касается их семейных взаимоотношений. С другой стороны, случается, что публичное разбирательство угрожает общественному порядку или может оскорблять нравственность и религиозные чувства. В этих случаях рассмотрение дела должно происходить при закрытых дверях, с той оговоркой, что на заседание по желанию сторон допускается определенное число посторонних лиц, и с тем, что действия суда и иных лиц, участвующих в деле, не были полностью недоступны общественному контролю.