Текст книги "Избранные работы польского периода"

Так как суд только направляет и дополняет деятельность сторон, то о применении следственного принципа в строгом смысле здесь нельзя говорить. Поэтому предпочтительнее употреблять термин «инструкционный принцип», правда, многими отождествляемый с инквизиционным, но имеющий, однако, несомненно более мягкий оттенок и кратко определяющий задачу суда как инструкцию, управление процессом. Как правильно отметил Schneider, инструкционный принцип совсем не противоречит контрадикторному, поскольку из того, что кто-то признан ответственным за свои поступки, не следует, что ему не может помогать кто-то другой, например судья359359
  Schneider, 23.


[Закрыть]. Инструкционная деятельность суда заключается всего лишь в том, что он руководит сторонами, имея в виду рациональное использование ими процессуальных прав360360
  Heinze, 267; Schneider, 27–28.


[Закрыть].

V. Необходимость объединения в гражданском процессе контрадикторного и инквизиционного принципов давно признана в литературе. Уже Gönner указал на нерациональность построения процесса исключительно по принципу контрадикторности и находил, что нужно ограничить произвольность сторон вмешательством суда, «насколько этого требуют особые причины», главным образом целесообразность и полнота разбирательства361361
  Gönner, I, 243 f.


[Закрыть]. Вслед за Gönnerʼом пошли и другие авторы, так что контрадикторность в чистом виде почти никем не защищалась. Собственно говоря, спор процессуалистов касался и касается всего лишь границ вмешательства суда в борьбу сторон: одни стремятся к их сужению (Wach, Canstein, Kornfeld, Trutter, Stein, Schmidt), другие – к расширению (Puchta, Zink, Klein, Vierhaus, Frenkel, Pollak, Schneider, Ott)362362
  Kornfeld, 12 f.; Skedl, 10–11; Schneider, 26 f.; Лютостаньски, 33 и след.; Гольмстен, 408 f.


[Закрыть]. Но краткую и теоретически правильную формулировку пробовали выдвинуть очень немногие. Из них границы судейского вмешательства наиболее точно определил Canstein363363
  Canstein, 42–43, Anm. 6.


[Закрыть]. Другие удовлетворяются общими замечаниями о необходимости гармоничного сочетания обоих принципов.

VIII

Инициатива сторон и суда 364364
  Canstein. Rat. Grundl., 169 f.; Wach. Vorträge, 63 f.; Pollak. Richterbetrieb und Parteibetrieb (Zeit. f. deut. Zivilpr., 31 b); Kohler. Process als Rechtsverthältniss, 1891, § 5; Lang. Die wesentlichen Mängel der deut. Reichs-CPO, 1894, § 1; Birkmeyer, 239 f.; Chiovenda, § 51.


[Закрыть]

I. Процесс является динамическим явлением, он движется и развивается постепенно от начального пункта, которым служит предъявление иска, до конечного, которым является вынесение судом решения. Между этими двумя крайними пунктами находится более или менее значительное (в зависимости от степени сложности процесса) число промежуточных процессуальных стадий, через которые последовательно проходит процесс.

Движение процесса может развиваться трояким образом.

Прежде всего (во-первых) право может предоставить все свободной инициативе сторон. В таком случае суд не предпринимает ничего сам, без предварительной просьбы одной из сторон: не назначает время разбирательства, не вызывает в заседание противную сторону и свидетелей, не разрешает процессуальные вопросы. Суд становится подобным машине, приходящей в движение только тогда, когда ее заводят стороны. При такой организации процесса господствует принцип свободной инициативы сторон (freier Parteibetrieb, Privatbеtrieb), выражаемый максимой: суд не должен действовать по обязанности (ne procedat judex ex officio).

Во-вторых, инициатива сторон может быть заменена инициативой суда. В этом случае суд не должен и не может ожидать предложений сторон, а сам обязан заботиться о безостановочном движении процесса. Он действует по обязанности (ex officio), и процесс развивается по его инициативе (Officialbеtrieb).

В-третьих, оба указанных принципа могут быть объединены таким образом, что инициатива сторон дополняется самостоятельной деятельностью суда.

II. В пользу принципа свободной инициативы сторон говорят примерно те же соображения, которые оправдывают принцип контрадикторности.

Стороны, или во всяком случае одна из них (обычно истец), больше кого бы то ни было заинтересованы в скорейшем разрешении дела, поэтому целесообразно предоставить им заботу о движении. Одновременно это будет соответствовать также принципам диспозитивности и состязательности: ведь движение процесса обусловливается, между прочим, подачей сторонами жалоб, апелляций, предъявлением требований и т.д., а эти средства процессуальной борьбы находятся в их полном распоряжении. Затем только стороны знают, когда уже исчерпан весь фактический материал дела, представлены все необходимые доказательства и когда, следовательно, дело созрело для окончательного разрешения. Равно только сторонам известно, могут ли они немедленно предъявить то или другое доказательство или же им необходимо определенное время, чтобы его получить. Поэтому лучше всего сроки поставить в зависимость от воли сторон, так как если решение этого вопроса оставить на усмотрение суда, то это повлекло бы частое откладывание дела для дополнения фактического материала, а в результате – замедление производства.

С другой стороны, нельзя отрицать, что было бы опасно и нецелесообразно ставить движение процесса исключительно в зависимость от доброй воли сторон. В быстром завершении дела главным образом заинтересована одна сторона, именно та, которая желает реализовать какое-либо право при помощи суда; противная же сторона, обязанная это требование удовлетворить (например, уплатить долг, возвратить имущество), желает оттянуть как можно дольше неблагоприятное для себя завершение дела; в результате о безостановочном движении процесса заботится обычно одна сторона, другая же ставит ей преграды. Необходимо поэтому уполномочить суд устранять злоупотребления процессуальными правами и принимать меры для нормального движения процесса. С этой целью принцип свободной инициативы сторон должен быть объединен с принципом инициативы суда.

III. Принципы диспозитивности, состязательности и инициативы сторон очень часто объединяются вместе под общим названием контрадикторности365365
  Положил начало подобному употреблению термина Gönner, который впервые ввел термины «контрадикторность» (Verhandlungsmaxime) и «инквизиционность» (Untersuchungsmaxime). Хотя первый термин он образовал от слова «Verhandlung», отмечая, что под ним необходимо понимать создание меньшей посылки судейского силлогизма («таких признаков, которые должны быть сопоставлены с положениями закона», I, 192), но вместе с тем, противопоставляя контрадикторный и инквизиционный принципы, он высказывал мнение, что при господстве первого «суд ничего не начинает по собственной инициативе и этот принцип с небольшими исключениями определяет судебное разбирательство во всех стадиях» (1, 183). Вслед за Gönnerʼом пошли и другие (Osterloh, § 28; Bayer, § 12 и др.) и начали выражать содержание принципа контрадикторности афоризмами: 1) nemo judex sine actore; 2) nemo invitus ad agendum cogitur; 3) ne procedat judex ex oficio; 4) ne eat judex ultra petita partium; 5) judex secundum allegata et probata judicare debet; 6) judici fit probatio. Большинство этих афоризмов касается принципа диспозитивности (1, 2 и 4) и инициативы сторон (3). Canstein определил его сущность таким образом: в соответствии с принципом контрадикторности стороны борются перед судом и являются хозяевами фактического материала процесса и доказательств, сами, однако, не являясь средствами исследования правды судом. Такая терминология устоялась в немецкой и австрийской литературе. Зато во французской, итальянской и русской принцип контрадикторности обычно понимается в общем смысле самостоятельности сторон. Некоторые употребляют в этом смысле выражения: автономия сторон (Гольмстен, 404), право процессуального самоопределения (Bülow в «Arch, f. d. civ. Pr.», 64, B 39), диспозитивность (Heinze, 280; Chiovenda, 595).


[Закрыть]. Действительно, все эти принципы имеют общую черту:

они являются проявлением самодеятельности сторон в процессе. Однако такое объединение нежелательно. Самодеятельность сторон, как показало исследование каждого из этих принципов в отдельности, проявляется в них в разной мере: каждый из них имеет самостоятельное значение и может существовать без других. Так, принцип диспозитивности имеет абсолютный характер и должен всегда применяться в гражданском процессе. Принцип состязательности не связан неразрывно с принципом инициативы сторон, а может существовать вместе с принципом инициативы суда.

Принципу состязательности в широком значении слова противопоставляют принцип официальности, состоящий в том, что как возбуждение производства, так и дальнейший его ход, а равным образом и распоряжение объектом процесса изъяты из власти частных лиц. Так, по немецкому законодательству назначение опеки над умалишенными, расточителями и пьяницами осуществляется судом в порядке искового производства, но с применением почти исключительно принципа официальности.

IX

Непосредственность 366366
  Rupp. Der Beweis im Strafverfahren, 1884, § 13; Koffka. Mündlichkeit und Unmittelbarkeit in Civilprocess, 1887; Kries. Das Princip der Unmittelbarkeit im Beweisverfahren (Zeitschr. f. d. gesam. Strafrechtswiss., 1887, VI B.); Jahn. Das Princip d. Unmittelbarkeit im Strafprocess, 1903; Guttman. Unmittelbarkei und freie Beweiswürdigung, 1907; Maas. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit in d. Strafprozessordn., 1907; Heg1er. Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Prozess (Rechtsgang, 1913, 1916); Щегловитов. О значении начал устности и непосредственности в уголовном процессе (Журн. гражд. и угол. права, 1888, № 8).


[Закрыть]

I. Согласно постулату материальной правды решение суда должно соответствовать действительным обстоятельствам дела. Но эти обстоятельства относятся к прошедшему времени и состоят в разного рода фактах, которые произошли в прошлом: сделки между сторонами, действия ответчика, нарушившие права истца, события, оказавшие влияние на правоотношения сторон (смерть общего родственника, истечение срока давности и т.п.). Эти факты должны быть восстановлены в процессе с помощью следов, сохранившихся в материальных предметах (документах, вещах) и в памяти посторонних лиц, и должны быть восстановлены в виде, приближающемся к тому, какой имел место в действительности. Из этого следует, что задача установления фактических обстоятельств в процессе такая же, как и задача любого исторического исследования. Также абсолютно верно, что часть судебного решения, содержащая фактические обстоятельства дела, обычно зовется «исторической», поскольку суд излагает в ней историю взаимоотношения сторон. Отсюда вывод, что восстановление фактических обстоятельств дела должно производиться согласно тем самым правилам, которые обеспечивают достижение правды во всяком историческом исследовании. Таких правил два: одно состоит в том, что все сведения должны черпаться из первоисточников и лишь при невозможности воспользоваться ими – из дальнейших источников, а другое – в том, что каждому источнику необходимо придавать то значение, которое он заслуживает с точки зрения своего внутреннего достоинства367367
  Bernheim. Lehrbuch der historischen Methode und Geschichtsphilosophie, 1908, 411 f., 480 f., 488.


[Закрыть]. Первое правило, состоящее в использовании первоисточников, принято называть применительно к гражданскому (как и уголовному) процессу принципом непосредственности, а второе – принципом свободной оценки доказательств.

Принцип непосредственности может быть сформулирован следующим образом. Суд обязан устанавливать фактические обстоятельства дела на основании личного ознакомления с относящимися к ним доказательствами, давая при этом преимущество первоначальным перед производными или давая отрицательную формулировку: между судом и исследуемыми фактами должно быть как можно меньше посредствующих инстанций368368
  Принцип непосредственности касается части расследования, заключающейся в установлении фактических обстоятельств дела (Kries, 101; I; G1aser. Handb. I, 247. Kleinfeller, § 59), но некоторые не отличают ее от принципа устности (Weisman, I, 7–8; Garraud. Précis, 867; Krzymuski, 12), определяющего только форму связи сторон с судом. Еще более широким смыслом наделяет непосредственность Koffka, различающий: 1) непосредственность познания процессуального материала судом, обусловленную отсутствием какой-либо инстанции, посредничающей между судом и доказательствами; 2) непосредственность формирования процессуального материала, заключающуюся в создании этого материала на глазах суда (свидетели появляются и впервые свидетельствуют перед судом; стороны устно представляют свои доказательства), и 3) непосредственность судебных разбирательств, содержащуюся в том, что разработка процессуального материала сторонами происходит на том самом заседании, на котором представляется этот материал (51, 53). Легко заметить, что в первом случае речь идет о непосредственности в узком смысле, во втором – частично о непосредственности (относительно свидетелей), частично об устности (относительно сторон), а в третьем – о концентрации процессуального разбирательства.


[Закрыть].

Правильность принципа непосредственности очевидна: чем больше приближается исследователь к факту, тем точнее может его познать и описать; чем больше между ними посредствующих фактов, тем выше вероятность ошибки. Описание какого-либо события, сделанное очевидцем, более соответствует действительности, чем описание того же события, сделанное с его слов другим лицом. С каждым дальнейшим повторением этого описания новыми лицами картина события все больше и больше отдаляется от правды, поскольку каждый из повторяющих опускает какую-либо подробность или дает той или иной части ее другую окраску. Лучи правды тем сильнее отклоняются, чем больше преломляющих сред они проходят.

Принцип непосредственности не запрещает использовать производные доказательства в случае нехватки непосредственных. Этот принцип всего лишь требует, во-первых, чтобы суд не прибегал к производным доказательствам при существовании возможности использования первоначальных369369
  Поэтому не является полной краткая формулировка Kriesʼa: «Предметом доказательства может быть все, кроме содержания других доказательств» (99), поскольку она исключает использование производных доказательств.


[Закрыть], во-вторых, чтобы из двух производных доказательств, из которых одно является лишь отражением второго, суд отдавал предпочтение первоначальному перед последующим, вторичным и, в-третьих, чтобы суд знакомился с доказательствами лично, а не при посредничестве кого-либо.

Например, в процессе о границах угодья суд должен лично осмотреть спорный участок и только в случае невозможности это сделать – удовлетвориться производными доказательствами, отдавая предпочтение более близким перед дальними, а именно фотографическому снимку объекта перед сделанным на основании этого снимка описанием его границ; плану участка, составленному землемером, перед начерченной свидетелем копией этого плана и т.п. Однако если производные доказательства между собой не связаны, то независимо от того, являются ли они более близкими или дальними к предмету, которого они касаются, суд должен рассмотреть их все и установить значение каждого из них на основании сравнительного исследования их внутреннего значения370370
  Английские юристы выражают это правило в следующей форме: «Производные доказательства не имеют степени» (Владимиров. Учение об уголовных доказательствах, 1910, 155). Такая общая формулировка неточна, поскольку не имеют степени только самостоятельные, независимые друг от друга доказательства. Например, описание свидетелем спорного земельного участка является производным доказательством первой степени, а приведение такого описания другим лицом – производным доказательством второй степени.


[Закрыть]. Например, в доказательство иска представлены письма умершего лица и вызваны свидетели.

Суд не имеет права оставить без рассмотрения эти письма лишь потому, что они являются производными доказательствами при существовании первоначальных доказательств (свидетелей), он не имеет права это сделать, поскольку это самостоятельные, независимые друг от друга доказательства, следовательно, не такие, как в случае, когда один из вызванных на заседание свидетелей сам был бы автором вышеупомянутых писем.

II. Принцип непосредственности проявляется в трех направлениях: 1) по отношению к самому суду из этого принципа вытекает, что весь фактический материал дела, все доказательства должны быть восприняты и исследованы именно тем судьей или теми судьями, которым предстоит разрешить данное дело. Поэтому если в ходе разбирательства произойдет изменение в составе суда, если один из судей по какой-либо причине будет заменен на другого, то все разбирательство, касающееся установления фактических обстоятельств, должно быть повторено сначала. В противном случае новый судья вынужден будет составить мнение об обстоятельствах дела не на основании непосредственного исследования доказательств, а по составленным другими судьями и секретарями протоколам допроса свидетелей, осмотра спорного объекта и т.д.; 2) по отношению к вещественным доказательствам принцип непосредственности требует, чтобы суд лично ознакомился с ними, не полагаясь на рассказы и описания других лиц. Если, например, речь идет об убытках, причиненных истцу ответчиком, то суд должен осмотреть поврежденное имущество и лично убедиться в величине вреда; если речь идет о принадлежности на основании документа, то суд должен прочитать его и удостовериться в соответствии его формы и содержания праву и т.д.; 3) в применении к личным доказательствам, т.е. к показаниям свидетелей, сообщающих сведения относительно фактических обстоятельств дела, принцип непосредственности требует, чтобы суд вошел в личное общение с ними и сам выслушал их.

Значение принципа непосредственности особенно проявляется именно в применении к допросу свидетелей. Между показанием свидетеля, записанным в протокол судьей либо иным чиновником, и показанием, данным во время публичного заседания суда, существует огромная разница. «Заочные показания никогда не могут вполне заменить изустных, как бы они ни были верно записаны. Записывается только содержание и смысл свидетельских показаний, а не самые слова их. Кто может видеть из протокола, как свидетель колебался, как долго медлил он с ответом и с каким видом, после каких увещаний давал его? Кто может поручиться в том, что он повторил бы свои показания в торжественном собрании суда?»371371
  Понимание значения внешней формы показаний привело в старом немецком уголовном процессе к требованию фиксации в протоколе не только слов исследуемого лица, но также его поведения при этом интонации, выражения лица и т.д. Само собой разумеется, что запись эта не могла быть ни совершенной, ни точной. Только сочетание фонографа с кинематографом, т.е. звуковой фильм, было бы в состоянии воссоздать точно картину допроса свидетеля.


[Закрыть] Принцип непосредственности требует, чтобы судья лично познакомился со свидетелями. Но достичь этого можно лишь при их непосредственном допросе. Дело в том, что доказательством является не показание свидетеля и даже не впечатление, сложившееся об этом признании у судьи, а сам свидетель как живое лицо, сохранившее в себе следы впечатлений, касающихся обстоятельств дела, подобно тому, как письменным доказательством является не содержание документа, не существующие на бумаге письменные знаки, а сам документ, сама бумага со всеми химическими и физическими свойствами. В самом деле, суд не может ограничиться лишь знакомством с содержанием документа, поскольку в данном случае подробная копия документа заменяла бы полностью оригинал; недостаточно для суда также прочтения начертанных на бумаге письменных знаков, поскольку в данном случае фотография документа имела бы равное значение с самим документом. Суд должен ознакомиться непосредственно с самим оригиналом документа, чтобы иметь возможность подвергнуть его всестороннему исследованию. Такое исследование может иногда полностью пошатнуть следующую из содержания документа доказательную силу, например, если из фабричных водных знаков на бумаге или из его химического состава выяснится, что она была произведена на фабрике после даты составления документа, т.е. документ был датирован задним числом, а следовательно, сфальсифицирован. Такое же значение имеет и свидетель. Он является живым документом, живым памятником прошлого. При помощи своих чувств он уловил определенные факты; следы этих впечатлений сохранились в его памяти, как письмо на бумаге; из этих следов суд должен воссоздать начальное впечатление свидетеля, а из этого впечатления – факты. Для этого недостаточно прочитать письменные показания свидетеля. Потому что свидетель может неточно и несовершенно передать свои впечатления, обратить внимание на определенные подробности, которые привлекли его внимание, полностью упуская другие.

Кроме того, его память в силу врожденных способностей может длительно сохранить в себе следы одних впечатлений, например зрительных, и не сохранять или слабо сохранять следы других, например слуховых; в конечном счете не все получают одинаково и сами впечатления, а в зависимости от состояния органов чувств, степени внимания, наблюдательности и подготовки к наблюдению именно этих явлений и т.д.372372
  Bernhelm, 480 f.


[Закрыть] В итоге только при устном допросе суд имеет возможность противопоставить свидетелей, которые свидетельствовали противоречиво относительно тех же самых фактов, а также установить достоверность их показаний в зависимости от того, как они себя при этом ведут. Все это недостижимо при письменных показаниях.

III. Строгое проведение принципа непосредственности иногда невозможно, а иногда хотя и возможно, но связано с большими неудобствами для участвующих лиц или для судей. В результате этого неизбежными становятся отступления от этого принципа.

Прежде всего физическая невозможность непосредственного восприятия фактов заставляет суд довольствоваться производными доказательствами. Если, например, спорный товар сгорел или аутентичный документ утрачен, то суду приходится основываться на описании товара, совершаемом свидетелями, и на копии утерянного документа.

Далее, трудно проводить принцип непосредственности в апелляционном производстве, поскольку повторный допрос всех свидетелей в судебном разбирательстве апелляционного суда, обыкновенно находящегося в другом городе, и осмотр недвижимостей апелляционным судом затруднили бы участвующих в деле лиц и судей, а также привели бы к промедлению в решении дела. Потому апелляционный суд вынужден обычно знакомиться с процессуальным материалом по протоколам первой инстанции. Также и суды первой инстанции не всегда могут воспринимать процессуальный материал непосредственно. Часто это очень неудобно, так что им приходится делегировать с этой целью кого-либо из судей или обращаться за помощью к единоличным судьям. Однако поскольку вопреки этому принцип непосредственности имеет безмерно большое значение для раскрытия материальной правды, то отклонения от него могут допускаться лишь в крайних случаях, когда в этом имеется настоятельная потребность.

IV. Принцип непосредственности не может быть ограничен по желанию сторон. Принципы диспозитивности и состязательности уполномочивают их распоряжаться объектом процесса, средствами процессуальной борьбы и фактическим материалом, на который суд обязан опираться при принятии решения, но, однако, не дают им права указывать суду тот или иной способ ознакомления с материалом. Поэтому, допуская в исключительных случаях отклонения от принципа непосредственности, закон обязан дать судам право требовать по собственной инициативе представления подлинных документов, если были представлены копии.

X

Концентрация процессуального материала 373373
  Mleck. Das civilprocessuale Koncentrationsprincip, 1901; Wach. Vorträge, 15 f.; Bar. Recht und Beweis, 1867, 62 f.; Rupp. Der Beweis im Strafverfahren, 1884, § 15; Ферих. О дискреционной власти судьи, 1891; Birkmeyer, 199 f. ; Schmidt, § 61; Polak, § 92; Schrutka, § 114.


[Закрыть]

Доказательства и объяснения сторон, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства дела, могут быть представлены суду и им восприняты либо сразу и на одном заседании целиком, либо по частям и притом или в определенной законом последовательности, или по усмотрению суда, имеющего право объединения и деления процессуальных действий. Первый способ носит название принципа концентрации процессуального материала, второй – принципа формальных стадий процесса, третий – принципа произвольного порядка разбирательства.

I. Суд может составить себе гораздо более полное и правдивое представление о деле тогда, когда на одном заседании непосредственно перед вынесением решения рассмотрит все эксцепции, допросит всех свидетелей, сделает им очные ставки в случае разногласия между их показаниями, рассмотрит все документы, сопоставит их между собой и со свидетельскими показаниями и потребует разъяснения по поводу их у сторон и свидетелей, чем тогда, когда в одном заседании рассмотрит процессуальное эксцепции, на другом решит, каких свидетелей нужно допросить, на третьем допросит свидетелей истца, на четвертом – свидетелей ответчика и т.д.

При концентрации процессуального материала в уме судьи сама собой, автоматически возникает целостная, живая картина дела, при частичном исследовании материала на нескольких заседаниях суд вынужден соединять не всегда подходящие друг к другу фрагменты и смутные воспоминания отдельных эпизодов процесса374374
  Fierich, 85: «В принципе устный спор должен быть разрешен на одном судебном заседании, поскольку в этом случае судья на основании целостного,непрерывного судебного разбирательства, свежо помня весь его ход, может наилучшим образом соответствовать своей роли». Ср.: Bar, 50. Некоторые считают, что принцип концентрации процессуального материала является всего лишь результатом устности и непосредственности (Birkmeyer, 209, 214). Но это неверно, поскольку область применения этих принципов различается: непосредственность относится к способу ознакомления суда с фактическим материалом, а устность определяет форму ведения сторонами спора перед судом, при этом концентрация направлена на представление суду материала не частями, а сразу полностью. В результате этого разбирательство по-прежнему остается устным и непосредственным, хотя рассмотрение дела происходит не за один раз, а на протяжении нескольких заседаний, если только суд сохранит непосредственное соприкосновение с доказательствами, а стороны будут давать свои объяснения устно. Таким образом, не оказывая прямого влияния на устность и непосредственность, концентрация процессуального материала лишь способствует достижению целей, к которым направлены эти принципы.


[Закрыть].

Концентрация процессуального материала имеет еще иное значение: она представляет собой один из способов ускорения разбирательства. Действительно, сторона, заинтересованная в затягивании процесса (чаще всего – ответчик), стремится вынудить суд к переносу заседаний путем сбора надуманных обстоятельств и приведения каждый раз новых доказательств. Поэтому принцип концентрации устанавливает препятствие к действиям сторон, направленным на затягивание дел, приказывая им подготовить и представить весь процессуальный материал к определенному сроку.

II. Принципу концентрации процессуального материала противопоставляется принцип формального порядка разбирательства (Princip der formalen Ordnung)375375
  Birkmeyer, 198; Menger, § 24; Fierich, 2: «Весь процесс распадается на ряд различных, четко разграниченных временных периодов, в течение которых предусмотренные законом процессуальные действия под страхом их неосуществимости должны быть совершены».


[Закрыть], согласно которому разбирательство делится на несколько стадий, каждая из которых посвящена установлению какой-то определенной части процессуального материала. Например, в немецком общем процессе, как и в старом австрийском, разбирательство делилось на две стадии, будучи, по словам Goennerʼa, драмой в двух актах, каждый из которых заканчивался судебным постановлением: вначале выясняли предмет спора – требования и обвинения сторон, затем суд постановлял, какие обстоятельства каждая из сторон должна доказать, затем приступали ко второму акту – рассмотрению и исследованию доказательств, который заканчивался вынесением решения по существу. Каждая из этих главных стадий делилась на более мелкие, и все разбирательство напоминало, как выразился Menger, путешествие по намеченному законом маршруту376376
  Menger, 322: «Das bisherige österreichische Civilverfahren kann man einer Reise mit gebundener Marschroute vergleichen, wo alle Orte, welche der Reisende zu berühren hat, zum voraus genau bestimmt sind und nichts oder fast nichts seinem Ermessen überlassen ist».


[Закрыть]. Нецелесообразность подобного деления на самостоятельные стадии процесса, создающего искусственные препятствия к достижению материальной правды, уже давно признана и никем не оспаривается.

III. Сосредоточение всего фактического материала в целях одновременного исследования в одном и том же заседании суда является делом очень трудным и иногда даже вообще невозможным в тех случаях, когда рассматриваемое дело слишком сложно, когда оно соединяется очень сложно и когда в нем соединен целый ряд требований, подкрепляемых многочисленными, не связанными друг с другом доказательствами.

Суду нелегко в таких случаях разобраться сразу в противоречащих, опровергающих друг друга аргументах сторон, в неизмеримо большом количестве фактических обстоятельств. Поэтому необходимо предоставить суду право отступать при необходимости от принципа концентрации и определять порядок разбирательства в отдельных случаях применительно к особенностям каждого конкретного дела, помня, однако, что сосредоточение всего материала в одном заседании представляет, как отметил Wach, идеал, к которому нужно стремиться377377
  Wach. Vorträge, 15.


[Закрыть]. Следовательно, принцип концентрации должен быть смягчен принципом произвольного порядка разбирательства.

IV. Принцип концентрации имеет в уголовном процессе еще большее значение, чем в гражданском, поскольку при решении гражданских дел суды принимают во внимание лишь существенные с точки зрения права обстоятельства, тогда как при вынесении уголовных приговоров должны быть учтены все жизненные обстоятельства, в которых действовал виновник преступления, руководившие им мотивы, имевшая на него влияние среда и т.д., словом, многие вещи, не имеющие никакого значения с точки зрения гражданского суда. Поэтому принцип концентрации, так же как и принцип непосредственности, воплощается в уголовном процессе более ригористически последовательно, чем в гражданском. Весь процессуальный материал представляется и исследуется на так называемом главном судебном разбирательстве, и суд выносит приговор исключительно на основании того, с чем непосредственно ознакомился на этом судебном заседании378378
  Rupp, 150–152; Zachariae. Handbuch, I, 52; Jul. Glaser. Handbuch, 248–249.


[Закрыть]. При этом в гражданском процессе на первое место выходит второе преимущество принципа концентрации процессуального материала, а именно то, что благодаря концентрации ускоряется разбирательство. В основном, а иногда даже исключительно с этой точки зрения данный принцип оценивают и рекомендуют379379
  Fierieh, 1 с.; Canstein, 245–246, и автор единственной монографии о принципе концентрации – Mieck.


[Закрыть]. О средствах, при помощи которых достигается концентрация, будет идти речь в параграфе, посвященном быстроте разбирательства.

XI

Оценка доказательств 380380
  Endemann. Die Beweislehre des Civilprocesses, 1860; Zink. Ueber die Ermittelung des Sachverhaltes, 1860; Kroll. Ueber die Baweiswürdigung im Civilprocess, 1862; Bar. Recht und Beweis im Civilprocess, 1867; Canstein. Die Grundlagen des Beweisrechts (Zeitschr. f. d. Civilpr., 2 B.); Ude. Freie Beweiswürdigung (Ib., 6 B.); Bahr. Die Grenzen der freien Beweistheorie (Gesammelte Beiträge, 1, 1895); Heusler. Die Grundlagen des Beweisrechtes (Arch. f. d. civ. Praxis, 62 B.); Bayer. Entscheidungsgrundlagen im deut. und öster. Zivilproz., 1911; Wach. Vorträge, 213 f.; Canstein. Rot. Grundl., 52 f.; Birkmeyer, 295 f.; Garsonnet et César-Brue. Traité, 1912, II, 387 s. Bentham. О судебных доказательствах, 1876; Владимиров. Учение об уголовных доказательствах, 1910.


[Закрыть]

I. Фактический материал, собранный и представленный сторонами, подлежит проверке судом. Законодательство может придать этого рода деятельности суда разнородный характер: либо снабдить судей точными критериями для измерения сравнительной силы доказательств, либо предоставить оценку их свободному и бесконтрольному убеждению судей, либо обязать судей оценивать доказательства по их внутреннему значению и мотивировать свои выводы. При применении первой системы суд должен определять силу представленных сторонами доказательств, руководствуясь четкими формальными предписаниями, например, такими: суд обязан считать факт установленным, если он подтверждается двумя свидетелями; письменные документы достовернее показаний свидетелей; в случае разногласия между свидетелями следует более достоверными считать показания мужчин, чем показания женщин, и т.д. При применении второй системы суд устанавливает фактическую сторону дела по своему убеждению, на основании общего впечатления, которое произвел на него представленный сторонами материал, не указывая, почему он пришел именно к такому выводу. При применении третьей системы суд оценивает значение доказательств по их внутреннему содержанию, руководствуясь при этом законами логики, результатами научных исследований и жизненным опытом и приводя основания, по каким признает те либо иные факты доказанными или недоказанными.

II. Первая система лучше всего защищает стороны от произвольной оценки доказательств судьями и с этой точки зрения заслуживала бы признания, если бы не затрудняла, а часто даже не делала невозможным достижение материальной правды. Мысль об установлении заранее объективных показателей для определения силы доказательств безмерно привлекательна, однако осуществление ее невозможно, поскольку значение доказательств определяет целый ряд условий, которые не могут быть ни четко измерены, ни даже исчерпывающе рассчитаны, и, кроме того, они объединяются между собой в различных ситуациях разнообразными способами. Например, достоверность показаний свидетеля зависит от ясности, сжатости, предметности, от условий, в которых свидетель узнал сообщаемые суду факты, от состояния его органов чувств и всего организма во время получения впечатлений, от психического состояния, от силы памяти и т.д. Обобщить все эти условия и выразить их в отвлеченных правилах, применимых к каждому отдельному случаю, является совершенно невозможным381381
  L. 3 § 2 D. de test. (22.5): «Quae argumenta ad quem modum probandae cuique rei sufficiant, nullo certo modo satis definiri potest».


[Закрыть]. Можно, например, сказать, что сходные показания двух свидетелей являются более достоверными, чем противоположное показание одного свидетеля, поскольку все остальные условия равны, а именно если нет никаких оснований считать одно показание достовернее другого. Но в действительности такого равенства всех условий не бывает: когда показание одного свидетеля более точно, чем второго, показание второго может быть детальнее; когда один из свидетелей находился ближе к наблюдаемому случаю, второй мог иметь лучшие зрение и слух и т.д.

То есть даже если некоторые правила формальной теории доказательств верны для большинства случаев, будучи результатом долговременного жизненного опыта, то, однако, они не могут претендовать на значение общеобязательных норм. Даже в лучшем случае «они представляют (собой) всего лишь обобщения, приблизительные, допускающие огромное количество исключений. Поэтому придание им вида обязывающих судей норм было бы такой же самой нелепостью, как признание законодателем обязательными пословиц, которые также являются наследием веков»382382
  Владимиров, 71–72.


[Закрыть]. Формальная система доказательств, связывая руки суду в страхе перед судейским произволом, тем самым лишает его необходимой для открытия правды свободы действий.

Вторая система – полная свобода судейского убеждения – делает невозможной проверку правильности проведенной судом оценки доказательств и вследствие этого открывает широкое поле судейскому произволу. Не обязанные мотивировать свои решения судьи могут отходить от всестороннего и тщательного исследования и компановки доказательств, ограничиваясь общим впечатлением, произведенным на них обстоятельствами дела.

Третья система свободна от недостатков, свойственных двум первым. Не ставя перед судьей искусственных преград, не мешая ему в достижении правды и в то же время не открывая дорогу судейскому произволу, эта система полностью соответствует одному из основных принципов исторического исследования, заключающемуся в том, что каждому источнику следует придавать то значение, какого он заслуживает по своей внутренней ценности. Вместе с тем эта система не дает суду возможность ограничиваться поверхностным знакомством с делом и удовлетвориться общим, нередко смутным и неопределенным впечатлением, полученным в течение производства, а побуждает анализировать это впечатление, осознавать, на чем оно основано, и излагать эти основания в решении, для того чтобы другие лица и в особенности высшие судебные инстанции могли проверить правильность заключений суда383383
  Canstein. Rat. Gr., 54–55. В таком виде принцип свободной оценки доказательств, как выразился Wach, «не восседает на троне судейского самовластия. Убеждение судьи должно быть мотивированным объективными данными… Кажется естественным и даже необходимым, что впечатление, вызванное видом стороны, способом разговора, отношение к утверждениям противника – все это не может не оказать влияние на процесс мышления, которым является формирование судейского убеждения. Однако никогда не нужно забывать, что туманное доверие к лицу не может играть при этом никакой роли. Основанием оценки правдивости утверждений могут быть только фактические пункты опоры, объективные данные. Также нужно отбросить знаменитое «общее впечатление», очевидность фактического материала, проявляющиеся во время устного судебного разбирательства. Эти слова в совершенстве прикрывают туманное представление и беспорядочность мысли. «Общее впечатление» – это не доказательство и не основание для решения. Мы должны давать отчет себе и сторонам о предпосылках, из которых мы делаем выводы о правде» (Vorträge, 214–215).


[Закрыть].

III. Но принцип свободной оценки доказательств не может быть проведен в гражданском процессе безусловно последовательно. Особые свойства этого процесса, характер прав, составляющих его объект, и иные соображения требуют ограничить в определенной степени право свободного исследования суда384384
  Canstein. Die Grundlagen, 306 f.


[Закрыть].

1. Прежде всего граница свободной деятельности суда при исследовании доказательств может быть очерчена самими сторонами. Имея, исходя из принципа формальной диспозитивности, право распоряжаться средствами процессуальной борьбы, сторона может не оспаривать требования противной стороны и даже признать их верными. В таком случае и суд обязан признать эти требования доказанными, потому что такова воля обеих сторон, в данных условиях имеющая решающее значение. Далее, если стороны условятся о разрешении спора присягой одной из них, то если такое условие состоится и будет осуществлено, то подтвержденные присягой факты должны считаться окончательно установленными, поскольку такова была воля сторон.

2. Другую преграду свободному исследованию судом фактических обстоятельств (дела) составляют нормы материального гражданского права, которые устанавливают обязательную форму для совершения некоторых сделок. Так, например, суд не может признать действительность продажи дома на основании частного договора, поскольку сделки, касающиеся вещных прав на недвижимость, должны заключаться в ипотечном порядке.

3. Далее, не подлежат поверке гражданского суда вступившие в законную силу решения других гражданских судов, приговоры уголовных и дисциплинарных судов, а в некоторых случаях и постановления административных властей.