Текст книги "Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография"

В целом, по сравнению с постановлением Правительства РФ от 27 августа 1992 г. применительно к размещению и исполнению государственного заказа постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 не содержало каких-либо нововведений, за исключением включения условия об ответственности сторон государственного контракта как необходимого для признания государственного контракта заключенным.

В рассматриваемый период была принята часть первая ГК РФ, вступившая в силу с 1 января 1995 г. и закрепившая ряд норм, регулирующих порядок проведения торгов (ст. 447–449 ГК РФ). С 1 марта 1996 г. вступила в силу часть вторая ГК РФ, урегулировавшая отношения по поставке товаров для государственных нужд (§ 4 гл. 30), подрядным работам для государственных нужд (§ 5 гл. 37) и выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд (гл. 38).

Второй этап развития отечественного законодательства о государственном заказе (1994–1996 гг.), несмотря на вступление в силу Закона № 60-ФЗ, не привел к созданию законодательной основы развития российского законодательства о государственном заказе.

Период с 1997 по 2005 г. можно отнести к третьему этапу развития российского законодательства о государственном заказе.

Неудовлетворительное состояние законодательства обусловило принятие Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» и утверждение «Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд»⁸⁴.

По мнению С. В. Савиной, «Указ № 305 кардинально изменил всю систему закупок»⁸⁵, и с данной позицией трудно не согласиться. Согласно п. 4, 5 Указа № 305 Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд было обязательным для муниципального, регионального и федерального уровней публичной власти, что было сделано впервые, поскольку до принятия Указа № 305 порядок размещения и исполнения государственного заказа на уровне субъектов РФ и муниципалитетов устанавливался ими самостоятельно. Утвержденное Указом № 305 Положение должно было действовать до принятия федерального закона об организации торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд.

Отсутствие широкого применения конкурсного размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг до принятия Указа № 305, по мнению Я.Б. Гребенщиковой, было вызвано «отсутствием прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения»⁸⁶.

Оценивая предусмотренный Указом № 305 порядок проведения предварительной квалификации, следует отметить, что Указ № 305 не предусматривал закрытый перечень документов, которые государственный заказчик мог требовать от участника, что означало возможность для государственного заказчика произвольно определять перечень таких документов.

Основным способом размещения государственного заказа считался открытый конкурс (п. 24 Положения). Помимо конкурса, Указ № 305 допускал в ряде случаев проведение запроса котировок, двухэтапных торгов, закрытого конкурса, специализированного закрытого конкурса и содержал закрытый перечень случаев размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), т. е. без проведения торгов (п. 25 Положения).

Только спустя два года после принятия Указа № 305 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон № 97-ФЗ «О конкурсах на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд» (далее – Закон № 97-ФЗ)⁸⁷.

Необходимо отметить, что в первой редакции законопроекта, внесенного Правительством РФ 18 июля 1997 г. в Государственную Думу, были закреплены совсем другие нормы, чем те, которые в конечном итоге появились в окончательной редакции.

Законопроект имел другое название («О торгах на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд»), распространял свое действие на федеральный, региональный и муниципальный уровень, предусматривал способы обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, содержал регулирование всех способов закупок, предусмотренных Указом № 305, содержал отдельную главу по особенностям закупки услуг⁸⁸.

Несмотря на то, что законопроект разрабатывался на основе Указа № 305 в поступившем в Государственную Думу заключении Президента РФ от 12 ноября 1997 г. содержание проекта было подвергнуто жесткой критике.

В заключении отмечалось, что законопроект перегружен нормами, регулирующими порядок проведения торгов, правила которых должно было установить Правительство рФ (что впоследствии так и не было сделано). Отрицательную оценку в президентском заключении получило и закрепление в законопроекте перечня информации, которая должна была содержаться в конкурсной документации: содержание конкурсной документации должен был определять заказчик к каждым конкретным торгам (что способствовало произвольному определению содержания конкурсной документации, а, следовательно, влекло за собой и произвол в выборе государственным заказчиком требований к поставщикам), а не закон⁸⁹.

В итоге после того как Президент РФ наложил вето на принятый парламентом закон, Государственная Дума была вынуждена принять закон в редакции Президента РФ.

Закон № 97-Фз полностью исказил содержание и смысл Указа № 305. Так, Закон № 97-ФЗ не распространял свое действие на региональный и муниципальный уровень, регулировал порядок проведения только конкурса (другие способы размещения государственного заказа, установленные в Указе № 305, были исключены из сферы действия закона), допускал к участию в конкурсе только лиц, обладающих производственными мощностями, оборудованием и трудовыми ресурсами, тем самым существенно затруднив допуск к участию в размещении государственного заказа других лиц.

Не предусматривал Закон № 97-ФЗ способы обеспечения исполнения обязательств, неполно раскрывал перечень информации, которая должна была в обязательном порядке содержаться в конкурсной документации, а также не содержал перечня квалификационных требований к участникам (отсутствие задолженности по налогам и сборам, банкротства и т. п.).

Принятие Закона № 97-ФЗ сделало актуальным вопрос о соотношении норм указанного нормативного правового акта с положениями Указа № 305. Мнения по данной проблеме в научной литературе разделились.

Так, Г. А. Сухадольский полагает, что закупки для государственных нужд РФ путем проведения конкурса должен был регулировать Закон № 97-ФЗ, а положения Указа № 305 не применялись, если противоречили Закону № 97-ФЗ. В отношении других способов закупок Указ № 305 сохранял свое действие⁹⁰. Противоположной позиции придерживается К.В. Кичик, считающий, что с принятием Закона № 97-ФЗ Указ № 305 утратил силу⁹¹.

Верховный Суд РФ в одном из определений 2002 г. указал, что «в отличие от Указа Президента упомянутый Федеральный закон не регулирует простые способы закупок – запрос котировок и закупка из единственного источника и вопросы размещения заказов на закупку продукции для нужд субъектов РФ и муниципальных образований»⁹².

Результатом принятия Закона № 97-ФЗ стало необоснованное предоставление льгот хозяйствующим субъектам, ограничение самостоятельности поставщиков, установление критериев, требований и процедур, носящих дискриминационный характер, нарушения государственными заказчиками основных положений торгов и многие другие злоупотребления⁹³.

Таким образом, к началу XXI в. в России так и не было создано целостное законодательство о государственном заказе, что свидетельствовало, как отмечают Н. В. Нестерович и В. И. Смирнов, о необходимости «принятия нового закона о государственных закупках, устраняющего имевшиеся противоречия между целым рядом нормативных документов»⁹⁴.

Период 1997–2005 гг., связанный с принятием третьего по счету закона о государственном заказе, так и не привел к решению системных проблем. Основной причиной провала третьей реформы государственного заказа являлось отсутствие единой государственной политики и концепции развития отечественного законодательства о государственном заказе.

Очевидно, что принятие вначале Указа № 305, а не закона было вызвано желанием разработчиков ускорить процесс реформирования, создать базу для развития законодательства о государственных закупках именно на основе указа Президента РФ, который, несмотря на подзаконный характер, действовал в российской действительности 1990-х гг. как акт, имеющий большую юридическую силу, чем закон (вспомним здесь термин, появившийся в доктрине именно в 1990-х гг., – «указное право»).

Разработка и принятие нового закона о государственных закупках заняли длительное время, и только 17 августа 2004 г. Правительством РФ был внесен в Государственную Думу проект закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»⁹⁵.

Основным способом размещения заказа попрежнему оставался открытый конкурс, наряду с которым законопроект предусматривал и внеконкурсные способы – запрос котировок и размещение заказа у единственного исполнителя. В законопроекте также была предусмотрена в рамках отдельной главы процедура предварительной квалификации. Законопроект распространял свое действие на все уровни публичной власти и по своей концепции был возвратом к Указу № 305.

Однако история принятия этого закона повторила историю разработки Закона № 97-ФЗ. Между первым и вторым чтением проект закона был полностью переработан в связи с передачей полномочий в сфере контроля государственного заказа от Министерства экономики РФ к новой федеральной службе – ФАС России.

Именно в версии ФАС России и был принят 21 июля 2005 г. Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ)⁹⁶, вступивший в силу с 1 января 2006 г.

Принятие Закона № 94-ФЗ ознаменовало собой начало четвертого этапа развития законодательства РФ о государственном заказе (2006–2013 гг.).

Безусловным достижением Закона № 94-ФЗ стало создание единого экономического пространства на территории РФ посредством установления единого порядка размещения заказов для всех уровней публичной власти.

Особенностью Закона 94-ФЗ стало детальное регулирование процедуры торгов, под которыми стали пониматься конкурс, аукцион, а с 2009 г. также открытый аукцион в электронной форме (далее _- электронный аукцион) (п. 1 ч. 1 ст. 10). Сохранились в новом законе и такие способы размещения заказа, как запрос котировок и размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 2 ч. 1 ст. 10).

Введение закрытого перечня способов размещения заказа способствовало унификации процедур, но не учитывало специфику закупаемой государством продукции.

В первой редакции Закона № 94-ФЗ учет специфики товаров, работ и услуг полностью отсутствовал. Только в 2007 г. в Закон 94-ФЗ была внесена глава 2.1 «Особенности размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма», появился учет особенностей размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства⁹⁷.

В 2009 г. в Закон № 94-ФЗ была включена глава 7.1 «Размещение заказов на энергосервис для нужд заказчиков»⁹⁸. Последними изменениями в Закон 94-ФЗ были предусмотрены особенности размещения заказа на поставку пищевых продуктов и лекарственных средств⁹⁹.

Точки зрения о Законе № 94-ФЗ в научной юридической литературе представлены противоположными позициями.

По мнению Л. В. Андреевой, «Закон о размещении заказов, без преувеличения, можно сказать, имеет революционный характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах»¹⁰⁰. К. В. Кичик, разделяя мнение Л. В. Андреевой, полагает, что «Закон № 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» бюджетных и внебюджетных средств»¹⁰¹.

Одним из критиков Закона 94-ФЗ является В. И. Смирнов, полагающий, что Закон № 94-ФЗ – «это закон о псевдоконкуренции, псевдоэкономии, псевдоборьбе с коррупцией»¹⁰². Авторы доклада «Система госзакупок: на пути к новому качеству», анализируя опыт применения Закона № 94-ФЗ, выявили ряд системных проблем, к числу которых были отнесены: 1) массовость нарушений процедур закона (в 2006 г. с нарушениями было проведено 80 % закупок, в 2008–2010 гг. этот показатель устойчиво составлял 60 %); 2) на стадии размещения заказа – невозможность поддерживать контакты с участником, добросовестно исполнившим обязательства по предыдущим контрактам, длительность процедур торгов, отсутствие антидемпинговых механизмов; 3) на стадии исполнения заказа – невозможность адаптации контракта к изменению внешних условий; высокие риски поставки товаров ненадлежащего качества; срыв установленных сроков поставки; ограниченный характер ответственности участника размещения заказа¹⁰³.

И. И. Смотрицкая, выражая свое несогласие с категоричной позицией В. И. Смирнова тем не менее выделяет ряд концептуальных недостатков Закона № 94-ФЗ: 1) отсутствие единой системы понятий и определений; 2) ориентация на закупку товаров массового и серийного производства, стандартизированных работ и услуг; 3) декларативность целей закона¹⁰⁴.

Анализируя период 2006–2013 гг. можно считать, что Закон № 94-ФЗ обеспечил единство экономического пространства. Другие цели, провозглашенные в ст. 1 Закона № 94-ФЗ (развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования), достигнуты не были.

Проблема соотношения норм ГК РФ и положений Закона № 94-ФЗ не получила своего решения. Формулировка ч. 1 ст. 2 Закона 94-ФЗ о том, что законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, привела к многочисленным противоречиям между нормами ГК РФ и положениями Закона № 94-ФЗ.

Недостатком Закона № 94-ФЗ можно считать и отсутствие понятийного аппарата, что крайне негативным образом сказывается на судебно-арбитражной практике.

Приоритет электронного аукциона над другими способами размещения государственного заказа и отсутствие у заказчика какой-либо свободы в выборе способа размещения заказа также не способствовали достижению провозглашенных Законом № 94-ФЗ целей.

Подход законодателя, заключавшийся в отказе от учета специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, изначально продиктованный необходимостью создания условий для развития добросовестной конкуренции, в процессе применения Закона № 94-ФЗ постепенно стал меняться на противоположную позицию. Однако выработать приемлемое законодательное регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа с учетом специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг не удалось.

Общий вывод, который можно поддержать, оценивая результаты действия Закона № 94-ФЗ, содержится в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов до 2012 г., в соответствии с которой «в настоящее время в РФ отсутствует полноценное правовое регулирование имущественных отношений с участием публично-правовых образований, не основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (контрактных отношений)»¹⁰⁵.

По вопросу о том, каким должно быть дальнейшее развитие законодательства о государственном заказе после вступления в силу Закона № 94-ФЗ, в научной литературе сложились три точки зрения.

Л. В. Андреева считает, что «с принятием Закона о размещении заказов, необходимость в принятии единого федерального закона, как представляется отпала, а совершенствование регулирования в рассматриваемой сфере «должно быть направлено на устранение пробелов и существующих противоречий в нормативных правовых актах», включая разработку Федерального закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, предусмотренного ст. 768 ГК РФ¹⁰⁶. Такой же позиции придерживается Д. С. Торосян¹⁰⁷.

Отрицает необходимость разработки и принятия единого нормативного правового акта в сфере государственного заказа и А. В. Яровой, полагая, что «принятие единого комплексного акта, регулирующего поставку товаров для государственных нужд, неоправданно как в теоретическом, так и практическом аспектах, поскольку дальнейшее развитие законодательства должно идти по пути совершенствования принятых специальных законов»¹⁰⁸.

Однако представленная точка зрения не является господствующей в научной литературе.

По мнению Н. Н. Заботиной¹⁰⁹, К. В. Кичика¹¹⁰, унификация законодательства о государственном заказе должна предполагать не только принятие нового федерального закона, но и включение в предмет его регулирования отраслевых особенностей закупаемой государством продукции с одновременным признанием утратившими силу отдельных федеральных законов («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О государственном оборонном заказе», «О государственном материальном резерве»).

Наконец, третья точка зрения высказана В. И. Смирновым и заключается в том, что необходимо разработать «цивилизованный закон об общественных закупках, а не 94-ФЗ»¹¹¹.

Приоритет был отдан руководством страны второй точке зрения, и в марте 2011 г. Министерством экономического развития РФ была подготовлена и представлена для общественного обсуждения концепция федерального закона «О федеральной контрактной системе».

Не ставя перед собой задачу подробного анализа указанного документа, поскольку большая часть нововведений, предусмотренных Концепцией, не вошла даже в первоначальную редакцию законопроекта «О федеральной контрактной системе», остановимся только на анализе понятия федеральной контрактной системы.

Авторы Концепции предложили понимать под ФКС «совокупность норм и правил, обеспечивающих единый технологический цикл организации закупок для государственных (муниципальных) нужд» (раздел 1 концепции)¹¹².

Сформулированное разработчиками Концепции определение ФКС отличается неточностью, поскольку понятия нормы и правила являются синонимами, а «единый технологический цикл организации закупок» – слишком расплывчатая формулировка, не раскрывающая смысл понятия ФКС.

Справедливость указанного вывода подтверждается и анализом понятия ФКС, закрепленном в тексте законопроекта «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг», внесенного 7 мая 2012 г. Правительством РФ в Государственную Думу¹¹³.

В соответствии с п. 1 ст. 3 законопроекта под ФКС понимается «совокупность мероприятий правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд посредством комплексной реализации взаимосвязанных этапов прогнозирования, планирования и осуществления закупок (включая исполнение контрактов), а также проведения мониторинга, надзора, контроля и аудита за соблюдением требований настоящего Федерального закона»¹¹⁴.

Исходя из приведенного определения, следует, что под системой можно понимать «комплекс мероприятий», что противоречит общепринятому значению термина «система», на что было указано в ряде заключений комитетов Государственной Думы на представленный Правительством РФ законопроект¹¹⁵.

Наконец, совершенно другое понятие нашло свое отражение в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»¹¹⁶ (далее – Закон № 44-ФЗ). В силу п. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под контрактной системой понимается совокупность субъектов отношений, регулируемых Законом № 44-ФЗ, а также действий указанных лиц, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.

Анализ центрального понятия контрактной системы, вынесенного законодателем в название закона¹¹⁷, показывает, что разработчики Концепции и закона, заимствовав понятие контрактной системы из американского законодательства (в котором определение ФКС отсутствует), не до конца отдавали себе отчет в том, что именно представляет собой контрактная система, каковы ее цель и задачи.

Закон № 44-ФЗ необходимо рассматривать как комплексный нормативный правовой акт, содержащий нормы как частного, так и публичного права, поскольку к сфере действия Закона № 44-ФЗ отнесена! отношения по планированию закупок, определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключению, исполнению контрактов, а также отношения по мониторингу, аудиту закупок и контролю за соблюдением законодательства РФ о контрактной системе (ч. 1 ст. 1).

К целям Закона № 44-ФЗ законодатель отнес повышение эффективности, результативности осуществления закупок, обеспечение гласности и прозрачности, предотвращение коррупции и иных злоупотреблений в сфере закупок (ч. 1 ст. 1). Определение законодателем целей Закона № 44-ФЗ, к сожалению, свелось к заимствованию целей регулирования из Закона № 94-ФЗ, за исключением результативности осуществления закупок.

Борьба с коррупцией и иными злоупотреблениями, несмотря на всю актуальность данных негативных явлений, не может рассматриваться как цель законодательства о контрактной системе, поскольку для предотвращения и борьбы с указанными явлениями существует уголовное законодательство и правоохранительная система.

Представленная позиция отнюдь не означает отрицания необходимости развития антикоррупционных механизмов в Законе № 44-ФЗ и других нормативных правовых актах о контрактной системе. Напротив, такие механизмы нуждаются в постоянном совершенствовании. Обеспечение гласности, прозрачности также, как и борьба с коррупцией, не могут рассматриваться в качестве целей законодательства о контрактной системе.

Сравнение предусмотренных в Законе № 44-ФЗ целей с целью и задачами федеральной контрактной системы США в сфере приобретения товаров, оказания услуг показывает, что российский законодатель допускает смешение понятий цели и задач, направленных на ее выполнение.

В этой связи, полагаем, что целью законодательства о государственном заказе в любом государстве может быть только своевременное получение государственным заказчиком качественных товаров, результатов работ, оказания услуг.

Отдельно от целей регулирования в Законе № 44-ФЗ представлены цели осуществления закупок (ст. 13), к которым отнесены достижение целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными, муниципальными программами (п. 1 ст. 13), исполнение международных обязательств (п. 2 ст. 13) и обеспечение выполнения функций и полномочий органов публичной власти соответствующего уровня (п. 3 ст. 13).

Анализ содержания ст. 13 Закона № 44-ФЗ позволяет утверждать, что используемое законодателем понятие «международные обязательства» в российском законодательстве не раскрыто, что оставляет самый широкий простор для трактовок. Вызывает сомнения и обоснованность одновременного использования законодателем понятий функций и полномочий, поскольку невозможно представить реализацию полномочий без осуществления соответствующей функции.

Отдельно стоит отметить, что среди субъектов, выполняющих в рамках закупок свои функции и полномочия (п. 3 ст. 13 Закона № 44-ФЗ), отсутствуют органы государственной власти, несмотря на то что к государственным заказчикам законодатель отнес, в частности, государственные органы и органы государственной власти (п. 5 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).

Принципиальным отличием Закона № 44-ФЗ от Закона № 94-ФЗ, федерального законодательства США, является легальное закрепление принципов контрактной системы в сфере закупок. Остановимся на принципах профессионализма заказчика и обеспечения конкуренции, предусмотренных в Законе № 44-ФЗ.

При оценке содержания принципа профессионализма заказчика, установленного в ст. 9 Закона № 44-ФЗ, очевидно, что название статьи сформулировано некорректно и не совпадает с ее содержанием.

Так, речь должна идти о профессионализме должностных лиц заказчика, а не о профессионализме заказчика. Иначе говоря, понятие профессионализма применимо в отношении физических, должностных лиц, но не организации, включая заказчика.

Нелогичность в построении норм, составляющих содержание принципа профессионализма заказчика, проявляется и в том, что в ст. 9 Закона № 44-ФЗ речь идет не только о заказчике, но также о специализированной организации и контрольном органе, которые заказчиками не являются. Заслуживают критики разные правовые гарантии реализации принципа профессионализма заказчика, предусмотренные в Законе № 44-ФЗ¹¹⁸.

См. более подробно § 3 главы 1 настоящего исследования.

Тем не менее, внимание законодателя к проблеме профессионализма лиц, занимающихся размещением и исполнением государственного заказа, заслуживает одобрения. В этой связи необходимо отметить, что Закон № 94-ФЗ в первой редакции не предусматривал требований к профессиональному уровню членов комиссий по размещению государственного заказа, что означало законодательно закрепленный отказ от создания профессионального сообщества в сфере государственного заказа.

Только в 2008 г. в Закон № 94-ФЗ были внесены изменения, предусматривавшие, что с 1 января 2009 г. в состав комиссии по размещению заказов должно быть включено не менее чем одно лицо, прошедшее профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере государственного заказа, а с 1 января 2010 г. количество таких лиц должно было составить не менее двух (ч. 20 ст. 65)¹¹⁹.

Однако спустя всего лишь год в Закон № 94-ФЗ были внесены поправки, исключившие из ч. 20 ст. 65 Закона № 94-ФЗ положение об обязательном наличии в составе комиссии по размещению заказов не менее двух лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации¹²⁰. Примечательно, что закон, отменивший постепенное распространение обязательности обучения на всех членов комиссий по размещению заказов, был направлен, исходя из своего названия, на совершенствование деятельности органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.

Принцип обеспечения конкуренции раскрывается законодателем через принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, в свою очередь, направленной на определение лучших условий исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, из буквального толкования содержания ст. 8 Закона № 44-ФЗ трудно определить не только понятие конкуренции в сфере закупок, но и ее составляющей – другого определяющего, но не определенного в Законе № 44-ФЗ начала законодательства – принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции.

Гарантией реализации принципа обеспечения конкуренции должен служить запрет совершения участниками контрактной системы «любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок» (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-Фз).

Показательно, что предусмотренный ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ запрет не распространяется на действия контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и экспертных организаций, что можно считать серьезным законодательным пробелом.

Сформулированный в Законе № 44-ФЗ в самом общем виде запрет на действия, ограничивающие конкуренцию, заимствованы законодателем из ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ)¹²¹.

Вместе с тем в ч. 1–3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, в отличие от ст. 8 Закона № 44-ФЗ, содержатся составы нарушений антимонопольных требований к торгам, а не только общий запрет на осуществление действий, ограничивающих конкуренцию. Однако в ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ отсутствует даже ссылка на требования по недопущению ограничения конкуренции, содержащиеся в Законе № 135-ФЗ.

В свою очередь, в Законе № 44-ФЗ определено, что нормы других федеральных законов, регулирующие отношения в сфере законодательства РФ о контрактной системе, должных соответствовать Закону № 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2). Следовательно, нормах ст. 17 Закона № 135-ФЗ входят в прямое противоречие с положениями ст. 8 Закона № 44-ФЗ, в котором не предусмотрены составы нарушений по ограничению конкуренции.

В связи с рассматриваемыми вопросами важное значение имеет как проблема соотношения норм антимонопольного законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе, так и вопрос, связанный с содержанием понятия конкуренции, используемого в обеих отраслях российского законодательства.

Сравнительный анализ целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, а также понятия конкуренции позволяет утверждать, что в Законе № 135-ФЗ основной акцент при конструировании законодателем понятия конкуренции делается не на действиях хозяйствующих субъектов, а на их последствиях в отношении товарных рынков (п. 7 ст. 4). Напротив, толкование ст. 8 Закона № 44-ФЗ свидетельствует о том, что законодатель определяет конкуренцию в сфере закупок только исходя из понятия добросовестного ценового или неценового состязания, т. е. действий участников в процессе осуществления закупок.

Обоснованность такого вывода подтверждается и точкой зрения К. А. Писенко, который при рассмотрении легального определения понятия конкуренции, предусмотренного антимонопольным законом, справедливо ссылается на мнение К. Ю. Тотьева, полагающего, что неотъемлемым признаком конкуренции всегда является результат соперничества – ограничение возможностей предпринимателей односторонне влиять на цены и другие условия сделок¹²².

Отличием между обеими отраслями законодательства является также и то, что в рамках антимонопольных требований к торгам речь идет не только об ограничении доступа к участию в торгах (в терминах Закона № 44-Фз – необоснованное ограничение числа участников закупок), но и о координации заказчиком деятельности участников торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), включении в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ) и других нарушений, перечень которых в антимонопольном законе носит закрытый характер.