Текст книги "Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография"

Указанный вывод представляется верным и в отношении определений государственного заказа, предлагаемых учеными, которые рассматривают государственный заказ как документ, в котором отражены соответствующие потребности (Л. В. Андреева, П. С. Тарабаев, И. В. Кузнецова, В. Г. Блинов, В. А. Щербаков).

Рассмотрение государственного заказа как вида оферты представляется недопустимым, поскольку противоречит п. 1, 2 ст. 435 ГК РФ, в соответствии с которыми оферта должна быть адресована одному или нескольким конкретным лицам и должна содержать существенные условия договора.

Как уже отмечалось, в советский период государственный заказ представлял собой не только документ, юридический факт, но и оферту, поскольку содержал все существенные условия договора и всегда был адресован конкретному поставщику (подрядчику, исполнителю).

В настоящее время законодательство РФ о размещении заказов не дает оснований для квалификации государственного заказа в качестве оферты, поскольку до подачи участником размещения заказа заявки на участие в торгах государственный заказ адресован неопределенному кругу лиц (указанный признак может сохраниться в случае, если не будет подано ни одной заявки) и не содержит всех существенных условий подлежащего заключению государственного контракта, поскольку условия государственного контракта определяются на основе объединения требований, установленных государственным заказчиком в документации о проведении торгов и заявке лица, предложившего наилучшие условия исполнения обязательств по государственному контракту (конкурс) либо предложившему наименьшую цену (открытый аукцион в электронной форме).

Понятия функций и полномочий РФ и субъектов РФ, используемые законодателем в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ, в действующем российском законодательстве также не определены, что влечет невозможность определения функций и полномочий РФ и субъектов РФ как признака государственных нужд.

Заслуживает критики точка зрения А. В. Ярового, считающего возможным рассматривать понятие государственных нужд через категорию государственного (общественного) интереса, поскольку указанное понятие, как представляется, допускает самые широкие трактовки, в связи с чем введение данной категории вряд ли оправданно.

Переходя к действующему российскому законодательству на предмет анализа содержания понятия государственного заказа, необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие легального определения понятия государственного заказа, в действующем российском законодательстве предусмотрено понятие государственного оборонного заказа, под которым понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности РФ, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества РФ с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами РФ (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»)¹⁶⁹.

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона № 275-ФЗ в состав государственного заказа могут включаться различные виды работ и поставок.

Для отношений в сфере государственного оборонного заказа свойственно преобладание норм публичного права, поскольку Правительство РФ утверждает государственных заказчиков по государственному оборонному заказу (ч. 2 ст. 5 Закона № 275-ФЗ), государственный оборонный заказ является обязательным для принятия единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 6 ст. 6 Закона № 275-ФЗ), а в отношении важнейших видов материально-технических ресурсов устанавливаются квоты обязательных поставок (ч. 7 ст. 6 Закона № 275-ФЗ).

Таким образом, государственный оборонный заказ рассматривается законодателем одновременно как задание, обязательное для государственного заказчика, и как конкретные требуемые товары, работы или услуги.

Исходя из рассмотренных особенностей регулирования отношений по государственному оборонному заказу, можно сделать вывод о том, что государственный оборонный заказ является категорией публичного, а не частного права.

Понятие «задание» используется законодателем не только применительно к сфере государственного оборонного заказа.

Так, в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» установлено, что бюджетное учреждение осуществляет в соответствии с государственными (муниципальными) заданиями (далее – задания), деятельность, связанную с оказанием услуг, выполнением работ, относящимися к его основным видам деятельности за счет субсидий из соответствующего бюджета, а также вправе оказывать услуги, выполнять работы сверх установленного задания (ч. 3, 4, 6 ст. 9.2)¹⁷⁰. Отдельно стоит подчеркнуть, что бюджетное учреждение не вправе отказаться от выполнения задания (ч. 3 ст. 9.2).

В силу ч. 1 ст. 69.2 Бюджетного кодекса РФ в состав задания включаются показатели, характеризующие качество и (или) объем (содержание) оказываемых государственных (муниципальных) услуг (выполняемых работ), порядок контроля за исполнением задания, требования к отчетности о выполнении задания¹⁷¹.

Сопоставление содержания понятия государственного заказа (задания), использовавшегося в советский период, с понятием задания, устанавливаемого действующим российским законодательством в отношении бюджетного учреждения, позволяет утверждать, что между рассматриваемыми понятиями есть существенные отличия.

Во-первых, удовлетворение потребностей бюджетного учреждения в товарах, работах, услугах, необходимых для выполнения задания, осуществляется путем проведения торгов и заключения бюджетными учреждениями гражданско-правовых договоров в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, а не путем одностороннего определения бюджетным учреждением условий исполнения обязательств по гражданско-правовому договору.

Во-вторых, содержание задания в отношении бюджетного учреждения и задания (заказа), выдававшегося государственным заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) в советский период, принципиальным образом отличаются: если в первом случае в состав задания включаются только показатели качества, объема оказываемых услуг (выполняемых работ), то задание (заказ) в советский период содержал все существенные условия договора, подлежащего заключению в обязательном порядке.

Единственным общим признаком между рассматриваемыми понятиями может выступать обязательность выполнения государственного заказа (задания) лицом, которому такой государственный заказ (задание) адресовано.

Обращает на себя внимание тот факт, что применительно к отношениям по оказанию государственных услуг, законодатель использует формулу «задание (заказ)» (п. 3 ч. 2, п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг»)¹⁷², а в отношении бюджетных учреждений легально закреплено только понятие задания.

Как представляется, указанное отличие в используемой законодателем терминологии обусловлено тем, что бюджетным учреждениям на выполнение задания выделяются субсидии, а в отношении казенных учреждений, оказывающих государственные услуги, на предоставление соответствующих услуг выделяются бюджетные средства.

Следовательно, понятие заказа законодатель прямо связывает с источником финансирования: при выделении бюджетных средств казенным учреждениям законодатель допускает использование понятия «заказ», в отношении других источников финансирования – только понятие «задание».

Вместе с тем сфера действия Закона № 94-ФЗ распространяется на бюджетные учреждения вне зависимости от источника финансового обеспечения бюджетного учреждения (субсидии, средства, полученные от приносящей доход деятельности), что входит в прямое противоречие с логикой законодателя, отраженной в Бюджетном кодексе РФ, Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» и в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг».

Другими словами, бюджетные учреждения размещают государственный заказ, используя при этом субсидии или средства, полученные от приносящей доход деятельности, несмотря на то что в упомянутых нормативных правовых актах законодатель разграничивает понятия «заказ» и «задание» в зависимости от источника финансового обеспечения.

В этой связи представляется закономерной позиция законодателя о распространении сферы действия Закона № 44-ФЗ на бюджетные учреждения, которые используют при размещении и исполнении государственного заказа только субсидии (ч. 1 ст. 15). Однако неясным остается вопрос о том, какую из целей осуществления закупок должно преследовать бюджетное учреждение, осуществляющее закупки в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ, поскольку ни одна из целей, предусмотренных в ст. 13 Закона № 44-ФЗ, не соответствует цели осуществления закупок бюджетным учреждением, использующим для этого субсидии.

В случае использования бюджетным учреждением для целей осуществления закупок средств, полученных от приносящей доход деятельности, бюджетное учреждение должно руководствоваться положениями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц»¹⁷³ (далее – Закон № 223-ФЗ) (п. 3 ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ).

В этой связи следует подчеркнуть, что, исходя из анализа ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, бюджетные учреждения не являются субъектами отношений, регулируемых указанным нормативным актом.

Обращает на себя внимание и тот факт, что в Законе № 44-ФЗ отсутствует какая-либо классификация бюджетных учреждений в зависимости от объемов финансирования в виде субсидий и размеров средств от приносящей доход деятельности в целях определения правового режима осуществления закупок.

Речь идет о том, что законодатель не учитывает объективно существующую разницу в объемах финансирования, предоставляемого в виде субсидий, и размерами собственных средств между, например, федеральным государственным бюджетным учреждением и муниципальным учреждением: если в первом случае разработка и использование положения о закупке в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ может позволить учреждению эффективно использовать значительные собственные средства, то необходимость положения о закупках для муниципального учреждения, объем собственных средств которого часто является минимальным, вряд ли может быть оправданной.

Иными словами, введение законодателем двойного правового режима осуществления закупок бюджетными учреждениями без какой-либо градации указанных учреждений по объему финансовых средств приведет к большим неоправданным издержкам бюджетных учреждений.

Таким образом, источник финансирования (бюджетные средства) может быть выделен в качестве главного признака только в отношении государственных нужд.

Понятие заказа также содержится в ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов.

По мнению А. М. Эрделевского, принятие поставщиком заказа государственного заказчика выступает предпосылкой заключения государственного контракта и влечет обязательное заключение государственного контракта¹⁷⁴.

Другой точки зрения придерживается Н. И. Клейн, полагающая, что основанием для заключения государственного контракта может быть заказ государственного заказчика, принятый поставщиком, либо заявка поставщика, выигравшего конкурс «на основе свободного волеизъявления поставщика»¹⁷⁵.

Из приведенного комментария следует, что Н. И. Клейн рассматривает государственный заказ как категорию публичного права, связанную с обязательностью заключения государственных контрактов, противоположностью которой является волеизъявление поставщика, выраженное в заявке, направленной государственному заказчику.

Как представляется, рассмотрение понятия государственного заказа с точки зрения публичного права и противопоставление государственного заказа принципам гражданского законодательства в отношении прежде всего свободах договора, является спорным.

Так, по мнению В. А. Щербакова, положения Закона № 94-ФЗ, предусматривающие возможность понуждения победителя к заключению государственного контракта, противоречат ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, так как нарушают принцип свободы договора¹⁷⁶.

Здесь необходимо пояснить, что речь идет о нормах Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми, если победитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта, заказчик вправе обратиться в суд с иском с требованием о понуждении победителя заключить контракт (ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 38, ч. 13 ст. 41.12, ч. 7 ст. 47).

Правомерность данных положений Закона № 94-ФЗ обосновывает А. В. Демкина, ссылаясь на законодательство США, Канады, Японии, которое позволяет реализовывать понуждение к вступлению в договорные отношения¹⁷⁷.

Допустимым ограничением принципа свободы договора признается в научной юридической литературе режим обязательного заключения государственных контрактов, так как такие случаи закреплены в законе, направлены на обеспечение обороны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 2 ГК РФ)¹⁷⁸.

Справедливой представляется позиция М. И. Брагинского, отмечавшего, что свобода договоров могла бы быть абсолютной только при условии, если бы сам Гражданский кодекс РФ и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм, и полагавшего, что к одной из целей ограничения свободы договоров можно отнести защиту интересов государства, выражающего интересы общества¹⁷⁹.

Нормативным подтверждением правоты высказанной автором позиции могут служить положения ГК РФ.

Согласно п. 5 ст. 528 ГК РФ, если сторона, для которой заключение государственного контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении этой сторонах заключить контракт.

Наконец, запрет на понуждение к заключению договора не является императивным, поскольку норма абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ предусматривает случаи, когда лицо добровольно принимает на себя обязательство заключить договор в обязательном порядке и предполагает возможность для законодателя установить в законе случаи обязательного заключения договора.

Необходимо отметить, что в научной юридической литературе не обсуждается содержательная часть ситуации, при которой победитель торгов уклоняется от заключения государственного контракта, а государственный заказчик обращается в суд с требованием принудительного заключения государственного контракта.

Причинами уклонения победителя торгов от заключения государственного контракта может быть и банкротство, и сокращение штата организации, и уменьшение производственных мощностей, а могут быть и умышленные действия.

Считаем, что даже в отсутствие умысла в действиях победителя, отказывающегося заключать государственный контракт, принудительное заключение государственного контракта вряд ли имеет смысл, поскольку обязательства по государственному контракту вряд ли будут надлежащим образом исполнены.

Другой законодательный подход к обязательности заключения государственного контракта нашел свое отражение в Законе № 44-ФЗ.

Так, согласно ч. 7 ст. 54 Закона № 44-ФЗ при уклонении заказчика от заключения контракта победитель конкурса либо лицо, заявке которого был присвоен второй номер, вправе обратиться в суд с иском о понуждении заказчика заключить контракт и о взыскании с заказчика убытков, причиненных уклонением от заключения контракта. Если от заключения контракта уклоняется победитель конкурса, электронного аукциона, то заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта (ч. 4 ст. 54, ч. 14 ст. 70).

Из рассмотренных положений Закона № 44-ФЗ можно сделать вывод о том, что законодатель ставит возможность принудительного заключения контракта в зависимость от субъекта, уклоняющегося от заключения контракта.

Следовательно, при уклонении заказчика от заключения контракта с победителем конкурса, принудительное заключение контракта с таким заказчиком по решению суда, по мнению законодателя, будет способствовать надлежащему исполнению сторонами обязательств по контракту. Если имеет место уклонение победителя конкурса, электронного аукциона от заключения контракта с заказчиком, то принудительное заключение контракта с таким участником по решению суда не дает оснований для возможности надлежащего исполнения обязательств по контракту таким участником, в связи с чем заказчик лишен права требовать принудительного заключения контракта по решению суда.

Представляется, что позиция законодателя в отношении возможности принудительного заключения контрактов по решению суда, закрепленная в Законе № 44-ФЗ, не только противоречит п. 5 ст. 528 ГК РФ, но и не учитывает риски ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком по контракту, который по решению суда был обязан в принудительном порядке заключить контракт.

В этой связи полагаем, что вне зависимости от субъекта, уклоняющегося от заключения контракта, другой стороне отношений по размещению заказа должно быть предоставлено только право требовать возмещения убытков, причиненных уклонением от заключения контракта.

В Законе № 94-ФЗ легальное определение понятия государственного заказа не установлено, но предусмотрено, что заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта (ч. 4 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Законодатель не устанавливает времени начала размещения государственного заказа, но анализ норм Закона № 94-ФЗ позволяет утверждать, что началом размещения государственного заказа является день опубликования государственным заказчиком на официальном сайте РФ «О размещении информации о размещении заказов» извещения, документации о проведении торгов и проекта государственного контракта либо в случае размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) – день направления государственным заказчиком проекта государственного контракта поставщику (подрядчику, исполнителю).

Как представляется, государственный заказ в отличие от государственного оборонного заказа может рассматриваться в качестве гражданско-правовой категории.

В подтверждение обоснованности такого вывода могут служить положения главы 5 части первой ГК РФ, в силу которых органы государственной власти, действующие от имени соответствующих публично-правовых образований, приобретают своими действиями и осуществляют имущественные и личные неимущественные права и обязанности на равных началах с гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК РФ).

Следует поддержать в данной связи точку зрения М. И. Брагинского, считающего, что на гражданские отношения с участием публично-правовых образований распространяются все начала гражданского законодательства, предусмотренные в ст. 1 ГК РФ¹⁸⁰.

Рассматривая содержание гражданско-правового принципа равенства в отношении публично-правовых образований, А. М. Эрделевский выделяет правовые гарантии реализации этого принципа, которые заключаются в том, что: 1) договор является основанием возникновения правоотношения, а не властное предписание органа государственной власти; 2) расторжение, изменение договора допускается по соглашению сторон, а не по одностороннему решению органа государственной власти; 3) государство несет предусмотренную гражданским законодательством ответственность за нарушения обязательств; 4) государство не имеет особого правового положения по сравнению с другими участниками гражданских правоотношений (по срокам исковой давности и т. п.)¹⁸¹.

Сопоставляя выявленные А.М. Эрделевским правовые гарантии реализации принципа равенства с гражданским законодательством и законодательством РФ о размещении заказов, необходимо отметить, что все указанные правовые гарантии в действующем законодательстве установлены.

Так, основанием возникновения договорного правоотношения между государственным заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является государственный контракт (ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Предусмотренная Законом № 44-ФЗ (ст. 95) возможность расторжения контракта в одностороннем порядке по заявлению заказчика существенно ограничена аналогичным правом поставщика (подрядчика, исполнителя) и правом поставщика (подрядчика, исполнителя) на устранение нарушений условия контракта в течение определенного в законе срока.

В случае просрочки исполнения обязательства по государственному контракту с виновной стороны, которой может являться как государственный заказчик, так и поставщик (подрядчик, исполнитель), взыскивается неустойка (ч. 9 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Допускаемые гражданским законодательством и законодательством РФ о размещении заказов случаи ограничения свободы договора, а также норма ч. 7 ст. 3 Закона № 60-ФЗ, в соответствии с которой Правительству РФ предоставлено право на введение в отношении казенных предприятий обязательного режима заключения государственных контрактов, не дают оснований для отрицания гражданско-правовой природы государственного заказа.

Ограничения принципа свободы договора в отношении государственных контрактов установлены в действующем законодательстве РФ в публичных интересах, а предоставленное Правительству РФ право на введение обязательного режима заключения государственных контрактов в отношении казенных предприятий не имеет отношения к государственному заказу, т. к. в отношении казенных предприятий действует Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц» (п. 1 ч. 2 ст. 1)¹⁸², а не положения Закона № 94-ФЗ.

В Законе № 44-ФЗ понятие размещения заказа заменено на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), которое представляет собой действия заказчиков, начиная с опубликования извещения и заканчивая заключением контрактов (п. 2 ст. 3).

По сравнению с Законом № 94-ФЗ, в Законе № 44-ФЗ установлено неизвестное Закону № 94-ФЗ понятие закупки, под которой понимаются действия заказчика по обеспечению государственных нужд, начинающиеся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающиеся исполнением обязательств сторонами контракта (п. 3 ст. 3).

Несмотря на отсутствие в Законе № 44-ФЗ легального определения понятия государственных нужд, тем не менее полагаем, что определение указанного понятия через потребности в товарах, работах или услугах, установленное в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-Фз, может быть распространено и на понятие государственных нужд, используемое в Законе № 44-ФЗ.

Анализ легального определения понятия закупки, установленного в Законе № 44-ФЗ, позволяет утверждать, что закупка по сравнению с определением поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является более широким понятием, охватывающим все действия заказчиков, имеющие целью обеспечение потребностей в товарах, работах или услугах.

Таким образом, государственный заказ представляет собой потребности публично-правовых образований, государственных заказчиков в товарах, результатах работ или оказании услуг. Указанные потребности должны быть формализованы в извещении, документации о проведении торгов и проекте государственного контракта либо только в проекте государственного контракта или в извещении и в проекте государственного контракта в случае заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Обеспечение потребностей в товарах, результатах работ или оказании услуг осуществляется на срочной и возмездной основе за счет бюджетных средств, либо внебюджетных источников финансирования путем проведения торгов либо иных способов в случаях, предусмотренных законом. Надлежащее исполнение сторонами обязательств по государственному контракту влечет удовлетворение соответствующих потребностей.

К признакам государственного заказа можно отнести: 1) срочность размещения и исполнения государственного заказа; 2) торги как основной способ размещения государственного заказа; 3) недопустимость одностороннего определения условий исполнения государственного заказа в рамках государственного контракта; 4) запрет на принудительное исполнение государственного заказа в рамках государственного контракта за исключением случаев, предусмотренных законом; 5) возмездность исполнения государственного заказа в соответствии с условиями государственного контракта.

Срочность размещения и исполнения государственного заказа заключается в том, что все действия государственного заказчика с момента опубликования извещения, документации и проекта государственного контракта регламентированы по срокам.

Признак выделения торгов как основного способа размещения государственного заказа обусловлен нормой, установленной в ч. 2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которой во всех случаях размещение государственного заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим законом. Иными словами, законодатель устанавливает приоритет торгов над другими способами размещения государственного заказа. Приоритет торгов по сравнению с другими способами размещения заказа сохранен и в Законе № 44-ФЗ (ч. 2 ст. 48).

О недопустимости одностороннего определения условий исполнения государственного заказа свидетельствует ч. 3 ст. 29 Закона № 94-ФЗ, в которой установлено, что государственный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается государственный контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

Не допускается одностороннее определение условий исполнения государственного заказа в рамках государственного контракта и при заключении государственного контракта по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме, поскольку проект государственного контракта составляется путем включения цены государственного контракта, сведений о товаре, предложенных участником открытого аукциона, с которым заключается государственный контракт (ч. 2 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

В отношении случаев заключения государственным заказчиком государственных контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ), в отсутствие каких-либо специальных правил заключения таких государственных контрактов в рамках Закона № 94-ФЗ, действуют нормы главы 28 ГК РФ, которые не допускают обязательное заключение договора на условиях, установленных в оферте, без возможности для другой стороны направить новую оферту (ст. 443 ГК РФ) либо протокол разногласий к проекту договора (ст. 445 ГК РФ).

Возмездность исполнения государственного заказа в рамках государственного контракта обусловлена положениями ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которыми обеспечение государственных нужд осуществляется за счет бюджетных средств, государственными заказчиками признается определенный круг субъектов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств, а государственные контракты заключаются в целях обеспечения государственных нужд.

Запрет на принудительное исполнение государственного заказа в рамках государственного контракта связан с рассмотренными особенностями реализации и ограничениями принципа свободы договора.

В отличие от российского законодательства законодательство США не содержит легального определения понятия государственного заказа.

Буквальное совпадение используемых американским законодателем понятий в рамках Федеральных правил приобретения товаров и оказания услуг с российским понятием государственного заказа наблюдается только в рамках упрощенных способов размещения государственного заказа, к одному из которых, как уже отмечалось, относится задание на закупку (заказ).

Вместо понятия государственного заказа в Правилах предусмотрено легальное понятие приобретения товаров, оказания услуг.

Так, в соответствии с § 2. 101 Правил, под приобретением (прокьюрементом) понимается покупка или аренда федеральным правительством и для федерального правительства за счет соответствующих средств по государственному контракту товаров или оказания услуг как в отношении существующих товаров или предоставляемых услуг, так и в отношении товаров или оказываемых услуг, которые должны быть созданы, предоставлены¹⁸³.

Завершение определения нужд государственного заказчика, включая описание требований, необходимых для обеспечения потребностей государственного заказчика, является началом процесса приобретения, который включает в себя опубликование извещения, проведение торгов или иных способов размещения государственного заказа, заключение, финансирование, исполнение и администрирование исполнения государственного контракта, а также реализацию технических и профессиональных функций, непосредственно связанных с процессом удовлетворения потребностей государственного заказчика (§ 2. 101)¹⁸⁴.

Как отмечает Кейт М. Мэнуэль, каждое из понятий, используемых в Правилах, – «соответствующие средства», «товары», «услуги» – имеет специальное значение для целей Правил, прямо влияющее на определение сферы действия Правил¹⁸⁵.

К соответствующим средствам относятся средства, выплачиваемые Федеральным казначейством США и отнесенные к реализации полномочий государственных заказчиков, предусмотренных или полученных в результате принятия акта Конгрессом США, по принятию на себя обязательств и произведению платежей в специальных целях¹⁸⁶.

Под товарами понимается любое имущество, за исключением земельных участков и прав на земельные участки (§ 2. 101)¹⁸⁷.

Оказание услуг американский законодатель рассматривает как процесс. Согласно Правилам, под сервисным государственным контрактом понимается контракт, определяющий длительность оказания услуг и требуемые затраты исполнителя, целью которого является выполнение определенной задачи, а не создание какого-либо объекта для последующей поставки (§ 37. 101)¹⁸⁸.

К предмету сервисного государственного контракта могут относиться техническое обслуживание, выполнение работ по капитальному ремонту, реконструкции, услуги по транспортировке, архитектурно-технические работы и т. п. (§ 37. 101)¹⁸⁹.