Текст книги "Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография"

Вместе с понятием прокьюремента в Правилах закреплено достаточно схожее, но отличное от рассматриваемой категории понятие контрактации. В соответствии с Правилами под контрактацией понимаются покупка, аренда, лизинг или иные способы получения товаров или оказания услуг из негосударственных нефедеральных источников (§ 2. 101)¹⁹⁰.

Контрактация включает в себя описание требуемых товаров или услуг, но не их определение, опубликование извещения, проведение торгов или иных способов размещения государственного заказа, подготовку и заключение государственных контрактов, а также все этапах администрирования исполнения государственных контрактов (§ 2. 101)¹⁹¹.

Логично утверждать, что из анализа приведенных легальных определений контрактации и прокьюремента следует, что понятие прокьюремента включает в себя процесс контрактации, поскольку сформулированное американским законодателем содержание процессов контрактации и приобретения почти полностью совпадает, за исключением лишь двух элементов, присутствующих в рамках прокьюремента, но отсутствующих в процессе контрактации, – финансирования и реализации профессиональных и технических функций, необходимых для удовлетворения нужд государственного заказчика.

Полагаем, что в рамках понятия приобретения ключевым признаком является источник финансирования, в то время как введение понятия контрактации позволило американскому законодателю подчеркнуть другой важный признак – приобретение товаров или оказание услуг из негосударственных нефедеральных источников.

Подтверждением справедливости сделанного вывода о соотношении понятий контрактации и прокьюремента может служить точка зрения В. А. Федоровича, полагающего, что контрактация представляет собой «рабочий термин, широко применяемый во внутриведомственной документации правительственных органов США»¹⁹².

Таким образом, анализ легального определения понятия приобретения в рамках Правил по законодательству США и понятия государственных нужд, установленного в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ, позволяет утверждать, что американский законодатель не выделяет понятие государственных нужд, оперируя исключительно понятием нужд государственных заказчиков.

Другим существенным отличием может являться то, что процесс приобретения в США включает в себя покупку, аренду, лизинг и иные способы приобретения, в то время как в России размещение государственного заказа допускается только в отношении товаров, работ или услуг, отношения в сфере лизинга исключены из сферы действия российского законодательства о государственном заказе.

В рамках Закона № 44-ФЗ к поставке товара, выполнению работ или оказанию услуг как предмету государственного контракта приравнены приобретение недвижимого имущества и аренда имущества (п. 3 ч. 1 ст. 1).

До принятия Закона № 44-ФЗ на практике актуальным являлся вопрос о допустимости применения положений Закона № 94-ФЗ в отношении аренды помещений, где арендатором выступает государственный заказчик. Как указал ВАС РФ в одном из решений, «договор по предоставлению в аренду движимого имущества государственным (муниципальным) заказчикам будет являться предметом регулирования указанного выше Федерального закона (Закона № 94-ФЗ – Ф.Т.) при наличии следующих условий: если он заключается в интересах РФ, соответствующего субъекта РФ либо соответствующего муниципального образования; целью его заключения выступает удовлетворение государственных (муниципальных) нужд; финансирование указанных потребностей осуществляется за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ и внебюджетных источников финансирования»¹⁹³.

Казалось бы, позиция ВАС РФ полностью соответствует приведенной нами выше аргументации и находит поддержку в решениях других арбитражных судов¹⁹⁴.

Однако есть и прямо противоположные решения арбитражных судов: по одному из дел суд пришел к выводу о том, что «Закон о размещении заказов предполагает использование понятия государственного контракта для обозначения группы договоров, предметом которых являются осуществление поставок, выполнение работ либо оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а следовательно, нормы данного Закона не распространяются на отношения по поводу совершения сделок, имеющих иную правовую природу, в частности при заключении договоров аренды»¹⁹⁵.

Следует отметить, что противоположные мнения по вопросу отнесения арендных отношений к предмету регулирования Закона № 94-ФЗ представлены и в доктрине. Так, В. А. Карпов полагает, что арендные отношения подпадают под действие Закона № 94-ФЗ, аргументируя свою позицию ссылками на порядок применения бюджетной классификации в 2007–2008 гг., где расходы бюджетных учреждений в части арендной платы в соответствии с заключенными договорами аренды закреплены в подстатье 224 «Арендная плата за пользование имуществом», включенной в статью расходов 220 «Оплата работ, услуг»¹⁹⁶.

Нам представляется обоснованной и верной точка зрения о том, что в силу самого названия Закона № 94-ФЗ, предполагающего три разновидности государственных контрактов – на поставку, выполнение работ и оказание услуг, – аренда не может быть предметом регулирования Закона, поскольку не является разновидностью возмездного оказания услуг как по своей юридической природе, так и по порядку расположения нормативного материала законодателем в ГК РФ, выделившим аренду и договор оказания услуг в отдельные главы (гл. 34, 39 ГК РФ)¹⁹⁷.

Указанный вывод является справедливым и в отношении Закона № 44-ФЗ, поскольку, даже принимая во внимание формулировку п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ, в законе отсутствуют какие-либо особенности заключения и исполнения обязательств по государственным контрактам, где заказчик выступает арендатором или покупателем недвижимого имущества.

Отсутствует какое-либо совпадение между законодательством обеих стран и в отношении объектов гражданских прав.

В российском законодательстве легальное определение понятий товара, работы и услуги отсутствует, в то время как в США, в рамках Правил, такие определения установлены и полностью не совпадают с принятым пониманием товаров, работ и услуг в российской науке гражданского права, поскольку, как было отмечено, понятие услуг в рамках американского законодательства включает в себя понятие работ.

Отличия наблюдаются и в том, что в рамках Правил американский законодатель специально установил нормы, предусматривающие легальное определение понятия сервисного государственного контракта и устанавливающие открытый перечень видов услуг, работ, которые могут являться предметом соответствующего государственного контракта, в то время как российское гражданское законодательство, законодательство РФ о размещении заказов не содержат регулирования особенностей отношений в рамках государственных контрактов по оказанию услуг.

В отношении понятия контрактации следует отметить, что в отличие от законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в российском гражданском законодательстве понятие контрактации используется законодателем для обозначения договора контрактации (§ 5 гл. 30 ГК РФ), а не процесса обеспечения нужд государственных заказчиков.

Общим в понятии приобретения и государственных нужд может быть только источник финансирования – соответствующие средства, выделенные Федеральным казначейством США и бюджетные средства, используемые государственными заказчиками для обеспечения государственных и собственных нужд в России.

§ 3. Правовое положение лиц, участвующих в размещении государственного заказа

Российский законодатель сформулировал легальное определение понятия государственного заказчика путем перечисления круга субъектов, к которым отнесены государственные органы, включая органы государственной власти, органы управления государственными внебюджетными фондами, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ при размещении заказов за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования (ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ). Сходное понятие государственных заказчиков получило свое закрепление в Законе № 44-ФЗ, в котором иные получатели бюджетных средств были исключены из определения государственных заказчиков (п. 5 ст. 3).

В научной юридической литературе неоднократно высказывались обоснованные отрицательные оценки отсутствия легального определения понятия государственного заказчика в рамках § 4 гл. 30 ГК РФ, в то время как в рамках § 5 гл. 37 ГК РФ закреплен перечень лиц, относимых к государственным заказчикам (п. 2 ст. 764 ГК РФ), сходный с перечнем, установленным в Законе № 94-ФЗ (ч. 1 ст. 4)¹⁹⁸.

Следовательно, к признакам, наличие которых позволяет отнести то или иное лицо к государственному заказчику, можно отнести участие субъекта в размещении заказов с использованием бюджетных средств или внебюджетных источников финансирования.

Обращает на себя внимание тот факт, что в понятии государственных нужд, закрепленном в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ, отсутствует положение о том, от чьего имени государственные заказчики удовлетворяют государственные и собственные нужды, что не соответствует положениям ст. 125, 126 ГК РФ.

Исходя из анализа ст. 125, 126 ГК РФ следует, что органы государственной власти выступают в гражданском обороте от имени публично-правовых образований в рамках их компетенции. Следовательно, если орган государственной власти, являющийся в силу прямого указания закона государственным заказчиком (ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ), размещает государственный заказ в рамках установленных полномочий, то орган государственной власти действует от имени публично-правового образования.

Вместе с тем если государственный заказчик размещает государственный заказ для удовлетворения собственных нужд, то, как представляется, государственный заказчик будет участвовать в гражданском обороте от своего имени как самостоятельное юридическое лицо.

На необходимость разграничения случаев участия в гражданском обороте публично-правовых образований в лице органов государственной власти и ситуаций, при которых орган государственной власти выступает в гражданском обороте как самостоятельное юридическое лицо, указывают Е. А. Суханов¹⁹⁹, Т. А. Терещенко²⁰⁰.

Несмотря на предусмотренные в ч. 1 ст. 3 Закона № 94-ФЗ две группы потребностей в рамках государственных нужд, государственный контракт во всех случаях заключается государственным заказчиком от имени соответствующего публично-правового образования (ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), с чем трудно согласиться, поскольку в случае удовлетворения собственных нужд государственный контракт должен заключаться государственным заказчиком с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) от своего имени, а не от имени публично-правового образования.

Не предусмотрены случаи заключения государственных контрактов от имени государственных заказчиков и в Законе № 44-ФЗ, в силу которого государственный контракт всегда заключается от имени публично-правового образования (п. 8 ст. 3).

Оценивания норму о том, что государственный контракт заключается государственным заказчиком от имени РФ или субъекта РФ (ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), С. С. Шихова пришла к выводу о том, что отношения, возникающие между государственным заказчиком и публично-правовым образованием можно квалифицировать как представительство, что, в свою очередь, по мнению автора, противоречит гражданскому законодательству и является основанием для исключения словосочетания «от имени РФ, субъекта РФ» из ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ²⁰¹.

Полагаем, что представленная точка зрения ученого не может быть поддержана, поскольку формулировка ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ соответствует п. 1 ст. 125 ГК РФ, но требует дополнения в части учета случаев заключения государственными заказчиками государственных контрактов от своего имени в рамках обеспечения собственных нужд.

В Законе № 94-ФЗ предусмотрено, что под размещением заказов понимаются действия заказчиков по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения с ними государственных контрактов (ст. 5).

Вместе с тем действия по размещению государственного заказа осуществляются не только заказчиком, но и комиссией по размещению заказов.

Полагаем, что законодателю не удалось разграничить полномочия государственного заказчика и комиссии по размещению заказов. Так, к исключительному ведению государственного заказчика отнесены опубликование извещения о проведении торгов (ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 41.5), изменение извещения о проведении торгов (ч. 4.1 ст. 21, ч. 3.1 ст. 33, ч. 5 ст. 41.5), изменение документации о проведении торгов (ч. 3 ст. 24, ч. 9 ст. 34, ч. 7 ст. 41.7), принятие решения об отказе от проведения торгов (ч. 5 ст. 21, ч. 4 ст. 34, ч. 6 ст. 41.5), разъяснение положений документации о проведении торгов (ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 34, ч. 4 ст. 41.7).

Считаем, что все указанные действия, отнесенные к компетенции государственного заказчика, осуществляются не самим государственным заказчиком, а уполномоченным должностным лицом соответствующего государственного органа, органа государственной власти, к которому, как представляется, можно отнести члена комиссии по размещению заказов, которая создается по решению государственного заказчика до размещения извещения о проведении торгов (ч. 2 ст. 7 Закона № 94-ФЗ).

В Законе № 94-ФЗ предусмотрено, что протоколы, которые ведутся комиссией по размещению заказов при проведении торгов, должны быть подписаны членами комиссии, а также государственным заказчиком (ч. 8 ст. 26, ч. 2 ст. 27, ч. 10 ст. 28, ч. 3 ст. 36, ч. 7 ст. 37, ч. 6 ст. 41.9, ч. 8 ст. 41.11).

Очевидно, что, исходя из понятия государственного заказчика, сформулированного законодателем в ч. 1 ст. 4 Закона № 94-ФЗ, протоколы подписываются не государственными заказчиками, а должностными лицами государственных заказчиков.

Указанный недостаток был устранен законодателем в рамках Закона № 44-ФЗ, поскольку протоколы проведения торгов составляются и подписываются членами комиссий по размещению заказов, а не заказчиками (ч. 12 ст. 53, ч. 8 ст. 69).

Вместе с тем в Законе № 44-ФЗ сохранены исключительные полномочия заказчиков по размещению заказа (опубликование извещения, внесение изменений в извещение и т. п.) и неудачное разграничение полномочий между заказчиком и комиссиями по размещению заказов, представленное в Законе № 94-ФЗ.

Правовое положение комиссии по размещению заказов (осуществлению закупок) как в Законе № 94-ФЗ, так и в Законе № 44-ФЗ не определено, поскольку законодатель не дает легального определения понятия комиссии по размещению заказов (осуществлению закупок). Комиссии по размещению заказов действуют на не профессиональной основе, поскольку только один член комиссии должен пройти профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов (ч. 20 ст. 65 Закона № 94-ФЗ).

Представленная в научной юридической литературе точка зрения С. В. Савиной в отношении конкурсной комиссии о том, что такая комиссия является «рабочим органом, но не самостоятельным субъектом правоотношений, ввиду того что конкурсная комиссия не является носителем субъективных прав и обязанностей, а также не может нести ответственности перед участниками конкурса»²⁰², представляется спорной по нескольким причинам.

Во-первых, признание конкурсной комиссии рабочим органом не устраняет правовой неопределенности в вопросе о правовом положении комиссии, т. к. словосочетание «рабочий орган» не раскрывает правового положения комиссии.

Во-вторых, конкурсные, аукционные комиссии наделены не только рассмотренными обязанностями, но и выступают субъектами административной ответственности в лице своих членов в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях (ч. 2, 6–8, 13, 14 ст. 7. 30 КоАП РФ)²⁰³, а действия соответствующей комиссии могут быть предметом обжалования (ст. 57 Закона № 94-ФЗ).

Обращает на себя внимание некорректность переименования законодателем комиссии по размещению заказов в комиссию по осуществлению закупок в рамках Закона № 44-ФЗ.

Закупка завершается исполнением обязательств по контракту (п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), из чего может последовать ошибочный вывод о том, что комиссия осуществляет определенные полномочия и после заключения контракта. Между тем на стадии исполнения обязательств по контракту полномочиями наделен заказчик, а не комиссия, в связи с чем правильно говорить о комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Помимо комиссии по осуществлению закупок, в Законе № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика по созданию контрактной службы в случае, если совокупный годовой объем закупок заказчика превышает 100 млн руб. (ч. 1 ст. 38) и право заказчика на создание контрактной службы, если годовой объем закупок составляет менее 100 млн руб. (ч. 2 ст. 38). При отсутствии у заказчика контрактной службы, когда годовой объем закупок не превышает 100 млн руб., заказчик обязан назначить контрактного управляющего – должностное лицо, ответственное за осуществление закупки (ч. 2 ст. 38).

К работникам контрактной службы, контрактному управляющему предъявляется требование наличия высшего профессионального или дополнительного профессионального образования в сфере закупок (ч. 6 ст. 38). В то же время, в состав комиссии по осуществлению закупок заказчик включает преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок (ч. 5 ст. 39).

Таким образом, вопреки установленному в Законе № 44-ФЗ принципу профессионализма заказчика (ст. 9), законодатель устанавливает принципиально разные правовые гарантии реализации принципа профессионализма заказчика в зависимости от наличия или отсутствия контрактной службы в организации заказчика. Такой подход законодателя представляется ошибочным, поскольку требования к образовательному уровню лиц, осуществляющих закупки, как представляется, должных быть едиными.

Необходимо отметить, что полномочия контрактного управляющего, контрактной службы и комиссии по размещению заказов в Законе № 44-ФЗ не разграничены. Так, к полномочиям контрактного управляющего отнесено, в частности, обеспечение осуществления закупки, в том числе заключение контрактов (п. 4 ч. 4 ст. 38 Закона № 44-ФЗ). Приходится констатировать, что указанное полномочие, сформулированное законодателем наиболее общим образом, может быть отнесено и к функциям комиссии по осуществлению закупок.

В этой связи анализ положений Закона № 44-ФЗ о проведении конкурса, двухэтапного конкурса, конкурса с ограниченным участием и электронного аукциона показывает, что какие-либо конкретные полномочия контрактных управляющих при организации и проведении определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в законе не предусмотрены, в отличие от полномочий комиссии по осуществлению закупок и заказчиков.

Необходимо отметить, что в случае превышения совокупного годового объема закупок 100 млн руб., полномочия по размещению заказа будут одновременно осуществлять заказчик, контрактная служба и комиссия по осуществлению закупок. Если контрактная служба заказчиком не создается, тогда полномочия по размещению заказа осуществляют заказчик, контрактный управляющий и комиссия по осуществлению закупок.

Справедливость указанного вывода подтверждается тем, что в силу п. 12 ч. 1 ст. 50, п. 10 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ в состав документации о торгах в обязательном порядке включается информация о контрактной службе, контрактном управляющем.

Как представляется, отсутствие в Законе № 44-ФЗ разграничения полномочий между контрактной службой, контрактным управляющим и комиссией по осуществлению закупок будет препятствием для привлечения должностных лиц к ответственности за нарушение положений законодательства РФ о контрактной системе. Необходимо также отметить, что отказ законодателя от определения правил регулирования фактических отношений аффилированности и связанности между указанными лицами будет основанием для недобросовестных действий данных лиц.

К новым субъектам отношений по размещению заказов в Законе № 44-ФЗ относятся также руководитель заказчика и руководитель контрактной службы.

Полагаем, что введение указанных субъектов в Закон № 44-ФЗ было обусловлено необходимостью определения отношений аффилированности между лицами, участвующими в размещении заказа на стороне заказчика и участниками закупок, а также экспертами и экспертными организациями (ч. 22 ст. 34, п. «в» ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем полномочия руководителей заказчика и руководителей контрактных служб в Законе № 44-ФЗ не определены.

В Законе № 94-ФЗ при проведении электронного аукциона предусмотрен особый субъект отношений по размещению государственного заказа – оператор электронной площадки (далее – оператор ЭП).

Оператором ЭП может быть любое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, который владеет электронной площадкой, необходимыми для ее функционирования программно-аппаратными средствами и обеспечивает проведение электронных аукционов (ч. 2 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ).

1 июня 2009 г. распоряжением Правительства РФ № 755-р были определены три оператора ЭП для проведения открытых аукционов в электронной форме²⁰⁴, которые должных были осуществлять функции по проведению электронных аукционов до отбора операторов Министерством экономического развития РФ.

После проведенного Министерством экономического развития РФ отбора в соответствии с приказом Министерства экономического развития РФ от 26 октября 2009 г. № 428 «Об утверждении порядка отбора электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме»²⁰⁵, к операторам, успешно прошедшим отбор, были отнесены юридические лица, определенные в закрытом режиме распоряжением Правительства РФ № 755-р, а также ООО «РТС-тендер» и ЗАО «ММВБ-Информационные технологии».

Следовательно, отбор операторов ЭП был осуществлен не путем проведения торгов в соответствии с Законом № 94-ФЗ, а по другой процедуре, не предусмотренной в Законе № 94-ФЗ, без заключения государственных контрактов.

Несмотря на допускаемую законодателем возможность участия в качестве оператора ЭП некоммерческих организаций, по результатам отбора были определены только коммерческие организации, целью которых, как известно, является систематическое извлечение прибыли, а не обеспечение государственных нужд.

Поскольку операторы ЭП, являясь коммерческими организациями, осуществляют функции по организации и проведению электронных аукционов не на основе государственного контракта, а по итогам проведенного Министерством экономического развития РФ отбора, то оплата осуществляемых операторами ЭП функций была возложена законодателем на участников электронных аукционов.

Операторы ЭП получают прибыль за счет денежных средств, списываемых со счета победителя в качестве платы за участие в электронном аукционе (ч. 17 ст. 41. 12), за счет лиц, уклонившихся от заключения государственного контракта (ч. 12 ст. 41. 12), а также за счет распоряжения денежными средствами участников в течение периода блокирования средств путем получения по договорам банковского счета процентов на суммах вкладов (ч. 10 ст. 41.8). Размер платах за участие в электронном аукционе был определен информационным сообщением Министерства экономического развития РФ, установившим, вопреки положениям Закона № 94-ФЗ, что плата должна взиматься только с победителей электронных аукционов²⁰⁶. Информационное сообщение не было опубликовано, не имеет ни одного реквизита, а, следовательно, не отвечает признакам нормативного правового акта.

Анализ финансовых механизмов, закрепленных в главе 3.1 Закона № 94-ФЗ, позволяет объяснить причину, по которой наиболее ликвидные заказы на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства были переведены на электронные аукционах²⁰⁷: чем выше начальная (максимальная) цена государственного контракта, тем выше и размер требуемого заказчиком от участника обеспечения заявки (поскольку размер обеспечения заявки связан в процентном соотношении с начальной ценой контракта), а следовательно, тем больше денежных средств оператор ЭП получает возможность блокировать в размере обеспечения заявки, бесконтрольно используя эти средства в течение проведения электронного аукциона.

По данным ФАС России, только за период с июля 2011 по июль 2012 г. размер доходов операторов ЭП от обеспечения заявок на участие в открытых аукционах в электронной форме составил 550 млрд руб.²⁰⁸

Приведенные данные о прибыли операторов ЭП объясняют, почему изначально количество операторов ЭП было ограничено. Вызвано это было не столько сложностью осуществления контроля в отношении многочисленных операторов ЭП, а соображениями исключительно коммерческого характера: проведение электронных аукционов в сфере государственного заказа выгодно операторам ЭП только тогда, когда круг таких операторов ограничен. Очевидно, что если бы существовало 10–20 операторов ЭП, то обеспечить надлежащий уровень ликвидности денежных средств и соответствующую прибыль не удалось.

В рамках Закона № 44-ФЗ за операторами ЭП сохранено только право взимания платы с победителя электронного аукциона (ч. 6 ст. 59).

В отличие от Закона № 94-ФЗ, предусматривающего, что владельцем банковского счета, на котором размещаются денежные средства участников электронного аукциона, является участник электронного аукциона, в Законе № 44-ФЗ прямо предусмотрено, что владельцем счета является оператор ЭП (ч. 9 ст. 44).

Доходы оператора ЭП от размещения денежных средств участников электронных аукционов, полученные с момента блокирования денежных средств и до прекращения блокирования, должны быть выплачены оператором ЭП участнику электронного аукциона на основании договора, заключаемого оператором ЭП с участником закупки при проведении аккредитации (ч. 8 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

Вместе тем указанная норма не распространяется на действующих операторов ЭП и будет применяться только в отношении операторов ЭП, которые пройдут новый отбор после вступления в силу Закона № 44-ФЗ (ч. 10 ст. 112).

Единственным отличием в порядке проведения аккредитации для участия в электронном аукционе в Законе № 44-ФЗ по сравнению с Законом № 94-ФЗ является то, что участнику не требуется предоставлять оператору ЭП заявление об открытии оператором ЭП счета участнику электронного аукциона: оператор, получивший от участника электронного аукциона документы для аккредитации, обязан указать в уведомлении участнику о принятом решении об аккредитации реквизитов счета для проведения операций по обеспечению заявок на участие в электронных аукционах (ч. 5 ст. 61 Закона № 44-ФЗ).

Обращает на себя внимание тот факт, что при проведении аккредитации в Законе № 44-ФЗ отсутствуют правила заключения договора между оператором ЭП и участником электронного аукциона, а также не установлены его существенные условия.

Вместе с тем анализ Закона № 44-ФЗ позволяет утверждать, что непоименованный в гражданском законодательстве РФ договор между оператором электронной площадки и участником закупки при проведении аккредитации последнего служит правовой гарантией надлежащего исполнения оператором электронной площадки обязанности по своевременному возврату участнику электронного аукциона денежных средств, внесенных им в размере обеспечения заявки, и процентов, полученных от размещения указанных денежных средств в банке.

Возникающее на основании указанного договора обязательство является односторонним и выполняет обеспечительную функцию.

Односторонний характер обязательства заключается в том, что в силу договора праву участника электронного аукциона (кредитора) требовать исполнения обязательства от оператора электронной площадки (должника) корреспондирует обязанность последнего своевременно выплатить кредитору соответствующую денежную сумму.

Обеспечительная функция выражается в том, что в случае неисполнения оператором электронной площадки обязанности по возврату денежных средств участнику электронного аукциона, оператор электронной площадки и банк несут солидарную ответственность перед участником электронного аукциона.

К существенным условиям договора между оператором электронной площадки и участником закупки следует отнести условия: 1) о предмете, которым выступают действия оператора электронной площадки по выплате денежной суммы, внесенной участником электронного аукциона в качестве обеспечения заявки, и процентов от использования денежных средств по договору банковского счета; 2) о сроке, который следует признать равным сроку аккредитации участника закупки на электронной площадке; 3) о солидарной ответственности банка и оператора электронной площадки перед участником закупки за соблюдение срока возврата денежных средств и процентов, полученных в результате размещения денежных средств на банковском счете.

Полагаем, что договор, заключаемый между оператором ЭП и банком, по смыслу п. 1 ст. 430 ГК РФ является договором в пользу третьего лица (участника электронного аукциона), поскольку должник (банк) обязан в силу п. 1 ст. 852 ГК РФ произвести выплату процентов за пользование денежными средствами участнику электронного аукциона (ч. 8 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

Возможность квалификации договора между банком и оператором ЭП в качестве договора об исполнении третьему лицу, как представляется, отсутствует, поскольку в рамках договора об исполнении третьему лицу указанное лицо не имеет самостоятельного права требования к должнику, в то время как оператор ЭП и банк несут солидарную ответственность перед участником электронного аукциона за соблюдение срока возврата денежных средств (ч. 11 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

В Законе № 94-ФЗ не определены правила отбора операторами ЭП банков и требования, предъявляемые к банкам, в которых операторы ЭП размещают денежные средства участников электронных аукционов в размере обеспечения заявок в течение периода блокирования. Закон № 44-ФЗ предусматривает только определение Правительством РФ требований финансовой устойчивости к банкам, перечня банков и условий договоров о ведении соответствующих счетов (ч. 10 ст. 44).

Вместе с тем, несмотря на установленные в Законе № 44-ФЗ правила определения отношений аффилированности между лицами, участвующими в размещении заказа на стороне заказчика и участниками закупок, а также экспертами и экспертными организациями (ч. 22 ст. 34, п. «в» ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ), в отношении фактических отношений аффилированности между банками и операторами ЭП законодатель не счел нужным предусмотреть соответствующее регулирование, что можно рассматривать в качестве серьезного пробела в законодательстве РФ о контрактной системе.