Текст книги "Правовые акты. Оценка последствий. Научно-практическое пособие"

Косвенным подтверждением этого тезиса является решение в рамках ориентированных на Харта позитивистских концепций весьма сложного для любой позитивистской теории вопроса о конфликте между двумя «правопорядками». Речь идет о ситуации, когда, например, в результате революции на одной и той же территории «сосуществуют» и конкурируют старый и новый правопорядки. В этом случае приоритет должен быть признан за тем, который обладает большей эффективностью[16]16
  Raz J. Concept of a Legal System. N.-Y., 1980. P. 208.


[Закрыть]. Это рассуждение интересно по крайней мере в двух отношениях. Во-первых, здесь проявляется та же логика, которая выявлена у Кельзена: ссылка на эффективность в качестве ultima ratio. Во-вторых, можно констатировать, что в основе концепции правовой системы лежит монистическая интенция: не может быть плюрализма, одновременного сосуществования нескольких правовых систем, что прямо вытекает из концепции права как «эффективного социального контроля».

Таким образом, проблема «эффективности закона» все же монтируется с правовым позитивизмом. Если нормы права представляют собой сингулярные государственные воления (приказы суверена), выражающие некоторые вполне произвольно сформулированные цели государственной политики, то ясно, что важным моментом юридической теории, отражающей такое правопонимание, будет изучение проблемы, насколько точно, полно и единообразно эти цели реализованы на практике, что и составляет основу традиционного понимания эффективности.

Соответственно, существует необходимая связь между теоретическими конструкциями «чистого» позитивизма, в какой бы форме он ни был выражен, и представлением об эффективности закона, в соответствии с которым эффективность означает способность правового предписания фактически достигать той социальной цели, которая выражена в соответствующем предписании.

Анализ формальной модели эффективности закона показывает, что система базовых категорий юридического позитивизма, на котором основана данная модель, на логическом уровне блокирует возможности эвристически ценной ее разработки.

Прежде всего следует указать на известную семантическую неопределенность позитивистской концепции эффективности. Дело в том, что требование глобальной эффективности правовой системы, понимаемой как фактическое и достаточно широкое, регулярное соблюдение требований правовых предписаний в соответствующем обществе, столь же необходимое условие существования правовой системы, сколь трудно поддающееся эмпирической проверке. Речь сейчас идет не о совершенно естественных когнитивных ограничениях, которые сопровождают любые социальные «измерения» (например, возникающие в процессе формирования и обработке статистических данных), а о сложности толкования сформулированного в рамках современной позитивистской традиции понятия эффективности права.

Что означает это «фактическое соблюдение требований правовых предписаний» как «условие существования» правовой системы? Идет ли речь о необходимости устанавливать эффективность каждого правового предписания или можно ограничиться констатацией того факта, что в соответствующем обществе преобладает тенденция соблюдения правовых предписаний en bloc? В последнем случае неясно, каким образом «измерять» эту практику рутинного соблюдения. Должны ли мы говорить о рутинном соблюдении большинства предписаний системы или выбрать в качестве точки критерия необходимость соблюдения предписаний со стороны большинства субъектов, на регулирование поведения которых соответствующие предписания притязают? И какова вообще та степень «несоблюдения», которая является с точки зрения соответствующей системы правил допустимой для того, чтобы квалифицировать ее в качестве правовой системы?

На эти вопросы сторонники современного юридического позитивизма не дают четкого ответа. Дело ограничивается крайне неопределенными утверждениями об «общем» характере правомерного поведения, о существовании некоторого «минимального» уровня соблюдения, ниже которого уже нельзя констатировать юридический характер соответствующей системы правил. Но точнее этот минимальный уровень не определяется.

Как представляется, такое положение вещей не является случайным. Дело в том, что концепция эффективности в ее традиционном позитивистском варианте вообще не поддается квантификации и, соответственно, эмпирической проверке. Она вообще не предназначена для какой-либо операционализации в первую очередь из-за ее эссенциалистского характера.

Наша гипотеза состоит в следующем. Введение понятия эффективности в позитивистский дискурс было порождено двумя взаимосвязанными обстоятельствами. Прежде всего, необходимо дать четкий критерий, по которому среди многочисленных социальных практик, так или иначе конвенциально относящихся к сфере права, представляется возможным выделить нормы права. Необходимость определения четкого критерия связана с обязательностью для позитивистской теории формализации критерия демаркации. Содержание этого критерия почерпнуто из представления о функции права: преимущества правовой формы как способа реализации государственной воли по сравнению с другими социальными регуляторами (т. е. сравнительная эффективность права) определяются тем, что это принудительный механизм. Соответственно, эффективность (как следствие принудительности) является важнейшим существенным признаком правовой формы, право просто выделяется среди других социальных норм по признаку особой эффективности. Другими словами, право по определению представляет собой эффективный способ реализации государственной воли, по своему существу призванный выполнять функцию социального контроля.

Но на этом «функция» эффективности в позитивистском дискурсе исчерпывается. Именно поэтому позитивисты так нечувствительны к определению конкретных параметров эффективности. Термин «эффективность» вводился вовсе не с целью исследовать с его помощью степень реализации выраженных в каждой конкретной норме целей публичной власти.

По сути, мы имеем дело с представлением, в соответствии с которым стоит только воспользоваться юридическим механизмом трансформации социальной реальности и сформулировать направленную на реализацию определенной социальной цели норму права, остальное – дело техники, социальная реальность автоматически трансформируется в соответствии с замыслом законодателя – социального технолога. Это и понятно, ведь право обладает большей эффективностью «по определению», в силу принудительного характера.

Но именно эта последняя импликация позитивистской теории, на которой построена вся ее модель эффективности, и является самой сомнительной. В настоящее время вряд ли приходится сомневаться, что роль права в системе социальных регуляторов сильно и систематически преувеличивалась, что неоднократно приводило к неблагоприятным и «непредвиденным» социальным результатам. «Только небольшая часть поведенческих актов, если она вообще существует, формируется под исключительным воздействием права. Напротив, тот или иной акт поведения часто выступает результатом действия нескольких социальных регуляторов. (Правовой принцип) pacta sunt servanda вовсе не обязательно (автоматически) встречает всеобщее согласие, но (его соблюдение) мотивируется во многих случаях экономической оценкой последствий его нарушения… Любая реализация права предполагает соответствующую мотивацию субъектов, и только часть этих мотивов формируются под воздействием правовых предписаний и угрозы их принудительной реализации. Соблюдение (права) само по себе вовсе не обязательно является мерой эффективности правовой системы»[17]17
  Torpman J., Joergensen F. Legal Effectiveness // Archiv für Rechts– und Sozialphilosophie. Bd. 91. 2005. P. 524, 525.


[Закрыть].

Таким образом, парадокс состоит в том, что современный юридический позитивизм в одинаковой мере предполагает наличие концепции эффективности права и блокирует ее. Предполагает в той мере и постольку, поскольку настаивает на выделении права как институционально принудительного порядка. Блокирует в той мере и постольку, поскольку не допускает возможности существования «неэффективного» права и, соответственно, операционализации понятия эффективности в целях его практического поведения.

Этим объясняется нечувствительность отечественной юриспруденции, в которой позитивистское правопонимание занимает господствующие позиции, к проблематике эффективности правовых предписаний, а также сопротивление юридического сообщества инициативам, связанным с внедрением в законотворческий процесс процедур оценки регулирующего воздействия нормативных правовых актов, основанных на методологиях квантификации их последствий.

При оценке подходов к формированию теоретической модели эффективности закона следует учитывать, что последние десятилетия дали богатейший эмпирический материал (в основном и прежде всего это касается опыта правовой реформы в странах с переходной экономикой), который самым серьезным образом стимулировал дискуссии по проблемам теории эффективности права как части теории соотношения правовой системы и общества. Кроме того, еще одним важнейшим фактором, который сильно сместил акценты в исследовании проблем эффективности закона, стали процессы активного использования юридической наукой методов и теоретических моделей, разработанных в рамках экономических наук. Эти процессы, начавшиеся первоначально в американской юридической науке, но получившие развитие, хотя и неравномерное, в континентальном праве, как бы к ним ни относиться, дали впечатляющие результаты и имеют непосредственное отношение к исследуемой проблематике. Все это заставляет ставить вопрос о появлении в течение последних трех десятилетий альтернативных концепций эффективности в современной юридической науке. Безусловно, речь пока идет только о первых шагах в развитии соответствующих альтернативных концепций. Особенно это замечание справедливо применительно к континентальной правовой доктрине, до сих пор страдающей от избыточного легизма и чрезмерной этатизации юридического дискурса. Тем не менее, уже сейчас очевидно, что классическая позитивистская теория эффективности находится в состоянии, которое трудно квалифицировать иначе, чем кризисное.

Теоретически можно представить несколько вариантов развития концепций эффективности права, которые учитывали бы недостатки и слабости традиционной теории эффективности. Мы имели возможность убедиться в том, что основной недостаток традиционной теории, делающий ее внутренне противоречивой и блокирующий перспективы ее практического использования, состоит в отождествлении эффективности и принудительности права. Очевиден в этой связи вопрос: нельзя ли каким-либо образом уйти от этого отождествления?

Теоретически мыслимы несколько техник, позволяющих решить эту проблему. Во-первых, можно отказаться от той специфической связи эссенциализма и функционализма, которую воплощает ориентированная на Харта ортодоксия. Напомним в общих чертах ту логику, которая характеризует эту теоретическую модель.

Среди социальных практик, которые в представлении социальных субъектов имеют то или иное отношение к праву, необходимо четко отделить те, которые с полным основанием могут квалифицироваться в качестве права. Необходимость такого четкого отграничения связана с тем, что позитивистская теория придерживается явно выраженной версии юридического формализма, т. е. представления, согласно которому правовая система автономна и генерирует решения только на основе собственных правил, правила же других нормативных систем (например, морали) не могут быть основанием для принятия юридических решений. Определить же этот своеобразный критерий демаркации можно, в соответствии с представлениями позитивистской теории, можно феноменологически, т. е. путем анализа самого понятия права и выяснения его существенных признаков. Последняя процедура направлена на поиск «сущности» права, и поэтому ее именуют эссенциалистской.

Оригинальность рассматриваемой теории заключается в том, что эту «сущность» позитивистская теория нашла в функции права (понимаемой как социальный контроль и координация поведения субъектов права). И именно это определяет и сильные, и слабые стороны теории. Сильная сторона состоит в первую очередь в некотором возникающем впечатлении аналитичности и нейтральности теории, в ее «формальном характере, «ненагруженности» оценочными суждениями» (никто вроде бы не возражает, что у права есть функция и что функциональность важна для самоидентификации права, по крайней мере, эти тезисы встретят гораздо меньше возражений, чем утверждения, в соответствии с которыми право есть возведенная в закон воля господствующего класса или воля Аллаха). Слабая сторона теории состоит в том, что отождествление права и принудительности, вытекающей из нее, приводит к представлению об автоматической реализации правовых предписаний в социальную реальность, что не получает эмпирического подтверждения.

Соответственно, мы можем «развести» функционализм и эссенциализм. Прежде всего, мы можем утверждать, что любая социальная норматика, выполняющая функцию социального контроля, автоматически относится к праву. Это снимает проблему демаркации, но не решает проблему эффективности, поскольку в соответствии с такой логикой любая норма, которая существует, автоматически выполняет функцию, иначе ее бы не существовало. Другими словами, еще в большей мере, чем в предыдущем случае, говорить о дисфункциональном праве с позиций функционализма бессмысленно.

Следующий возможный вариант состоит в попытке найти «сущность» права не в его функции, а в чем-нибудь еще. Главный риск такой стратегии состоит в том, что любые рассуждения о «сущностях» (эссенциализм) весьма субъективны и слабо верифицируются. Поэтому необходимо выбрать наименее «ценностно нагруженный» вариант эссенциализма. Например, можно рассматривать в качестве «сущности» права саму форму общего и абстрактного правила поведения. По этой логике уникальность правовой формы как специфического социального регулятора заключается не в его принудительности, а в его способности редуцировать неопределенность результатов социальных процессов, порождать предвидимость для субъектов путем формирования четких простых и стабильных правил поведения. Именно такие свойства правовой нормы, как общий характер и абстрактность, т. е. имперсональность и многократность применения обеспечивают нейтральность правовой формы, понимаемую как отсутствие дискриминации и избирательности. В итоге мы получаем модель правового регулирования как закрепления единых для всех правил игры.

§ 3. Характеристики последствий нормативных актов: современные концепции

Проведенный выше анализ показал весьма серьезные сложности, с которыми столкнулась юридическая наука при решении проблемы оценки и прогнозирования последствий действия правовых предписаний, выбора того или иного варианта дизайна правовых институтов. До сих пор мы говорили лишь о внутренних ограничителях, обусловивших сложности как в теоретической реконструкции взаимодействия правовой системы и ее социальной среды в целом, так и в определении конкретных методик оценки и прогнозирования воздействия правовых норм на поведение субъектов.

Основным выводом предшествующего анализа можно считать то, что правовая система не обладает способностью осуществить вышеозначенную теоретическую реконструкцию исключительно при помощи внутренних (юридико-догматических или иных подобных) инструментов[18]18
  Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie.1999.


[Закрыть]. Теперь вполне закономерен вопрос: каким образом в таком случае подобная реконструкция может быть осуществлена? В этой связи интересно проследить историю возникновения и развития соответствующих междисциплинарных исследований и их актуальное состояние.

Позволим себе сделать несколько предварительных замечаний. Прежде всего, как мы постараемся показать ниже, современное состояние теории оценки эффективности правовых норм определяется особенностями возникновения и развития соответствующего междисциплинарного дискурса. Именно по этой причине внимание акцентируется на генетическом компоненте соответствующей теории. Второе обстоятельство, на которое хотелось бы обратить внимание, состоит в том, что основные параметры этого междисциплинарного дискурса были сформированы и получили наибольшее развитие в США и только позже и в уже гораздо более совершенном виде были реципированы на европейском континенте. Причины этого крайне любопытного явления заслуживают отдельного и весьма серьезного анализа, который, однако, выходит за рамки темы и направленности настоящей работы[19]19
  Отметим, что применение методологии экономической теории к исследованию правовых проблем получило обоснование прежде всего и главным образом в американской правовой литературе. Однако влияние этого междисциплинарного дискурса на правовую науку США (где он стал, по выражению его авторитетного критика проф. Э. Кронмана, «самой успешной юридической инновацией последних десятилетий». См.: Kronman A. Remarks at the Second Driker Forum for Excellence in the Law // 42 Wayne L. Rev (1995)) и континентальной Европы (где в течение последних 15 лет началось его активнейшее восприятие) столь значительно, что можно смело говорить о господстве в современной теории именно экономико-юридической парадигмы в качестве основы модели оценки эффективности правового регулирования.


[Закрыть]. В любом случае акцент будет сделан на генезис соответствующей (экономико-юридической) междисциплинарной парадигмы в рамках американской интеллектуальной традиции, ибо все его основные параметры сформировались именно на ранней стадии развития, уже в этом специфическом виде были заимствованы на континенте и не имеют в Европе никакого сравнимого по фундаментальности и когерентности коррелята. Таким образом, выбор американской интеллектуальной традиции в качестве точки отсчета отражает объективный характер самого явления и отнюдь не диктуется персональными или лингвистическими идеосинкразиями автора настоящего текста.

Итак, мы пришли к выводу о том, что инструментализация правопонимания является ключевым предварительным условием осмысленной постановки вопроса о прогнозировании и оценки социетальных последствий функционирования правовой системы. Однако даже если правовой инструментализм становится господствующей ортодоксией, одной лишь инструментальной трактовки правовой формы недостаточно для полноценного и успешного решения проблемы сознательного дизайна правовых институтов и оценки их эффективности. Прежде всего необходимо сформулировать критерии, в соответствии с которыми будет оцениваться эффективность воздействия правовой системы на общественные отношения.

Именно с этой проблемой столкнулись представители правового реализма, в рамках которого удалось сформулировать отчетливо инструменталистскую концепцию права. Когда изучаешь труды различных представителей правового реализма, поражаешься разнообразию тех приемов, с помощью которых они формулировали искомые критерии оценки эффективности правовых институтов. Здесь мы найдем весь спектр приемов – от скрупулезного изучения существующих коммерческих практик в качестве ориентира для институционального дизайна правовых институтов, призванных регулировать соответствующие коммерческие отношения, до использования психоаналитических техник для предсказания поведения правотворца и правоприменителя. На первый взгляд кажется, что столь богатая палитра методов не дает надежды на какую-либо концептуализацию. Тем не менее, анализ теорий рассматриваемого периода дает некоторые выводы для нахождения концептуальных представлений, свойственных всем этим теоретическим конструкциям. Прежде всего постклассические теории решительно разорвали с характерным для классического периода представлением о роли права (главным образом и прежде всего частного права) как сводящейся лишь к обеспечению юридической инфраструктуры рыночных операций, закреплению формальных и нейтральных правил игры. Для правового реализма, как, впрочем, и для его менее удачливых суррогатов на континенте, свойственна «более активная жизненная позиция». Правовая система может корректировать негативный социальный результат, в необходимых случаях преобразовывать существующие социальные практики, более активно «моделировать» желаемые социальные последствия. В то же время ни одна из существующих реалистических теорий (а тем более ни одна из имевших несравненно меньше влияния на континенте социологических теорий права) не смогла создать целостную и непротиворечивую социологическую теорию, фиксирующую взаимосвязи права и социума.

Любопытную гипотезу, направленную на разрешение этого парадокса, предложил Г. Ховенкэмп в серии своих работ[20]20
  Hovenkamp H. Positivism in Law & Economics // 78 Cal. L. Rev. (1990); ibid, Knowledge about Welfare: Legal Realism and the Separation of Law & Economics // 84 Minnesota L. Rev.; ibid, First Great Law & Economics Movement // 42 Stanford L. Rev.


[Закрыть]. В соответствии с его точкой зрения ключевую роль в формировании теоретических предпосылок правового реализма сыграли два важнейших интеллектуальных источника, своеобразное взаимное переплетение которых одновременно определили эпистемологические границы реалистических теорий. Речь идет о дарвинизме и маржинализме.

Дарвинизм предполагал теорию естественного отбора, в соответствии с которой живые организмы «производятся» в количестве, превышающем наличные ресурсы, необходимые для их выживания. Это в свою очередь обусловливает борьбу за эти ограниченные ресурсы, в ходе которой выживают более приспособленные к условиям среды особи, которые передают своему потомству полезные с точки зрения большей и лучшей адаптивности к среде признаки. В этом состоит суть механизма естественного отбора. Сама по себе эта теория оказала огромное влияние на интеллектуальное сообщество, и это влияние отнюдь не ограничивается биологической наукой. Как любая эпохальная теоретическая разработка, дарвинизм получил самые разные варианты истолкования и применения в самых разных отраслях знания. Нас сейчас интересует специфический вариант, получивший наименование «реформи рованный дарвинизм». Суть этого учения состоит в следующем. Из всех живых существ, чье существование подчинено закономерностям естественного отбора, человек представляет собой единственный биологический вид, который осознает действие на него указанных закономерностей. Соответственно, мы можем использовать это знание в интересах развития этого вида. Там, где естественным путем эволюционное развитие требует миллионов лет, сознательное использование законов эволюции для повышения «адаптивности» человека к внешней среде может потребовать нескольких десятилетий. В этой идее заключен целый кластер теорий – от евгеники до социального реформизма. Нас интересует последний.

В самом деле, что такое повышение «адаптивности»? Речь идет об активном вмешательстве в социальные отношения с целью сознательного и целенаправленного формирования у людей социальных качеств, делающих их более приспособленными к социальной среде. Например, ценность качественного образования как средства социализации и адаптации индивидов неоспорима. Это означает, что образование нельзя считать частным делом самого индивида, а степень охвата населения системой образования прямо пропорциональна количеству более «конкурентоспособных». Отсюда следует еще один вывод, в соответствии с которым существуют некоторые «первичные» потребности людей, которые должны удовлетворяться независимо от рыночного механизма.

С вышеприведенной схемой связан и еще один крайне важный для дальнейшего рассмотрения вывод. Если ключевая характеристика индивидов – степень их приспособленности к внешней (биологической и социальной) среде является общей для всех индивидов, то базовые характеристики этих индивидов, их потребности и интересы также в значительной степени идентичны, поскольку все они в одинаковой мере определяются этой внешней средой. Соответственно, значительная схожесть, если не идентичность, базовых характеристик и фундаментальных потребностей людей позволяет моделировать их поведение и видоизменять его при помощи различных техник социального контроля, в том числе и права. А прогнозы относительно последствий такого моделирования и нормирования можно строить на основе данных биологии, психологии и т. д., учитывая фудированное эволюционной теорией «единство человеческой природы»[21]21
  Hovenkamp H. Evolutionary Models in Jurisprudence // 64 Texas L. Rev. 1985.


[Закрыть].

Как видим, в данном случае определенная версия эволюционизма явилась некоторой междисциплинарной, а еще точнее – мировоззренческой основой теории «социального контроля», активного управления обществом при помощи права. Однако речь идет только о концептуальной возможности активного преобразования господствующих социальных практик в интересах «общественного блага». Дело в том, что дарвинизм в том виде, в котором он существовал в рассматриваемый период, нельзя считать четкой верифицируемой теорией, применяемой в рамках строго определенной дисциплинарной матрицы. Конкретно в интересующей нас области сам по себе факт следования теории «реформированного дарвинизма» не дает нам критериев для выбора того или иного варианта дизайна правовых институтов и определения и оценки последствий действия правовых норм. Речь в данном случае шла лишь о теоретическом обосновании самой возможности «замены» институтов рынка институтами права, но не о методике определения содержания правовых предписаний и последствий их применения в соответствующем случае.

Вторым элементом теоретического синтеза, открывшего путь формирования когерентной концепции оценки и прогнозирования социетальных последствий функционирования правовой системы, явилась экономическая теория предельной полезности (маржинализм)[22]22
  R. The Rise of the Marginal Utility School 1870–1889.1960; The Marginal Revolution. Interpretation and Evaluation, ed. by R.D. Collison Black, A.W. Coats & C.D.W. Goodwin. 1973.


[Закрыть]. Маржиналистская теория знаменовала собой переход от классической к неоклассической экономической теории. Рассматриваемая теоретическая конструкция исходит из предпосылки, в соответствии с которой любой субъект экономики решает специфическую задачу поиска и определения оптимального способа удовлетворения своих потребностей с учетом ограниченного объема имеющихся у него ресурсов, необходимых для их удовлетворения. Для удовлетворения той или иной потребности необходим определенный объем имеющихся ресурсов, который используется для ее удовлетворения до тех пор, пока субъект не со чтет, что альтернативное использование наличных ресурсов (для удовлетворения другой его потребности), принесет ему больше удовлетворения, чем продолжение их использования по прежнему назначению. Ключевой характер в данном случае имеет закон уменьшения предельной полезности, в соответствии с которым удовлетворение от потребления каждого следующего объема потребляемого определенного блага меньше, чем от предыдущего. Таким образом, можно ожидать, что закон уменьшения предельной полезности позволяет рационально оптимизировать удовлетворение потребностей субъекта и объем располагаемых им для этого ресурсов. Необходимо сразу оговориться, что указанный закон имеет в микроэкономической теории довольно строгие условия применения. Во-первых, он имеет силу относительно уменьшения полезности каждого следующего (предельного) количества одного и того же блага (условие гомогенности). Во-вторых, речь идет о преференциях одного, а не разных субъектов[23]23
  Hovenkamp H. Marginal Utility and Coase Theorem // 76 Cornell L. Rev. 1990.


[Закрыть].

Однако если использовать принципы маржиналистского анализа кумулятивно со сформулированным выше вариантом эволюционизма, то получится весьма интересная картина. Учитывая относительную идентичность определяемых средой обитания потребностей, появляется возможность моделирования воздействия правовых норм на «среднестатистического» субъекта. Такая возможность, как мы видим, появляется вследствие одновременного наличия двух условий. Во-первых, маржиналистской модели «рационального максимизатора полезности», т. е. субъекта, занятого оптимизацией целей и средств (потребностей и имеющихся ограниченных ресурсов). Во-вторых, эволюционной модели идентичности базовых потребностей человека. Другими словами, если первое условие демонстрирует нам базовый механизм поведения субъекта, направленного на реализацию его потребностей в условиях ограниченности ресурсов, то второе условие позволяет определить содержание этих потребностей.

Тем самым решаются три основные задачи в интересующей нас области. Во-первых, благодаря инструментарию маржиналистского анализа мы получаем возможность предсказать реакцию «рациональных максимизаторов полез ности» на правовые нормы. Достаточно лишь представить себе эти нормы в качестве ограничителей (экзогенных) поведения наподобие ограниченности ресурсов. Ведь по своей экономической сути юридический запрет представляет собой цену (альтернативные издержки в виде неблагоприятных последствий его нарушения, помноженных на вероятность их применения в данных обстоятельствах) того или иного вида поведения субъекта. Во-вторых, учитывая инвариантность структуры базовых потребностей homo sapiens, указанная схема поддается универсализации и не требует серьезных эмпирических исследований. В-третьих, появляется рациональная и интерсубъективно достоверная основа у процедуры разрешения конфликтов интересов между разными субъектами. Последнее обстоятельство в силу своей принципиальной важности требует отдельного рассмотрения.

По сути, последний вывод вытекает из конъюнкции маржиналистской теории уменьшения предельной полезности и эволюционистского тезиса об идентичности основных потребностей homo sapiens. Если ценность каждого следующего доллара для определенного субъекта меньше предыдущего, то в силу эволюционистского тезиса об идентичности это заключение действительно для любого субъекта. Значимость сделанного вывода трудно переоценить. Таким образом, появляется возможность рационализации процессов «взвешивания интересов» различных субъектов и различных групп населения. Очевидно, что последовательное применение подобной трактовки закона уменьшения предельной полезности должно привести к ориентации на абсолютное равенство доходов, но такой вывод не был сделан, поскольку он не учитывал то обстоятельство, что столь активная перераспределительная политика дестимулирует экономическую активность в столь значительной степени, что это, несомненно, приведет к уменьшению богатства в абсолютных величинах. Однако рассматриваемая методология может теоретически обосновать целый ряд правовых конструкций, которые противоречат классическим постулатам либеральной модели правопонимания. В частном праве речь идет о защите «слабой стороны» в некоторых договорных обязательствах, нормах, устанавливающих обязательный минимальный размер оплаты труда в трудовых правоотношениях или обязательные стандарты к сдаваемым в наем жилым помещениям, а также другие аналогичные нормы, нарушающие принципы равенства и автономии воли участников частноправовых отношений[24]24
  Сразу же отметим, что аргументация весьма сомнительна в данном случае не только потому, что допускает межличностные сравнения полезностей, но и по тому что основана на крайне сомнительной дополнительной предпосылке, в соответствии с которой все работодатели, наймодатели и т. д. непременно являются «богатыми», а все работники, наниматели и т. д. eo ipse «бедными».


[Закрыть]. В публичном праве основной областью применения рассматриваемой теории стало налоговое право, а именно обоснование использования прогрессивной ставки при налогообложении доходов. Но мы бы не стали ограничивать область применения рассматриваемой теории этими отдельными примерами, подтверждающими ее логику[25]25
  Здесь необходимо сделать одну существенную оговорку. Если обратиться к исследованию догматической истории каждого из названных правовых институтов в основных развитых правопорядках, то станет очевидным, что конкретные догматические и юридико-политические обоснования соответствующих правовых конструкций могут иметь ничего общего с приведенной выше теорией и еще и отличаться друг от друга. Последнее понятно и определяется соответствующим социальным, а вернее, юридико-догматическим и институциональным контекстом каждой соответствующей правовой системы. Первое же объясняется прежде всего большей изоляцией правовой и экономической теории друг от друга, которая характерна для Европы и по сей день. Мне важно лишь показать, что указанные явления поддаются рационализации с точки зрения рассматриваемой теории, и она очень хорошо демонстрирует новую логику анализа в том числе и юридических феноменов по сравнению с классическим периодом.


[Закрыть]. Таким образом, мы попытались реконструировать первую по времени синтетическую конструкцию, при помощи которой стало возможно моделировать и оценивать социальные последствия действия правовых предписаний.

Вышесказанное дает нам крайне интересный материал для размышления именно и прежде всего в аспекте исследования закономерностей формирования теории оценки социетальных последствий действия правового механизма и основанной на ней теории дизайна правовых институтов (т. е. определения содержания правовых предписаний с учетом и на основе понимания механизма воздействия правовой формы на общественные отношения).