Текст книги "Правовые акты. Оценка последствий. Научно-практическое пособие"

Основной вывод состоит в том, что создание полноценной теории оценки последствий действия права с самого начала опиралось на неоклассическую микроэкономическую теорию. Однако проанализированная теоретическая конструкция не отличалась внутренней стабильностью и связано это было с противоречивостью сочетания двух ее ингредиентов – мар жинализма и эволюционизма. Это стало ясно только по мере развития и совершенствования маржиналистского анализа. Речь идет о тезисе о недопустимости межличностных сравнений полезностей. Этот тезис обосновал Л. Роббинс. Мы уже отмечали, что осторожная формулировка закона уменьшения предельной полезности препятствует возможности сравнения полезностей нескольких разных субъектов в соответствии с единой шкалой. Этот тезис был теоретически обоснован Л. Роббинсом[26]26
  Robbins L. An Essay on the Nature and Signifi cance of Economic Science.1932.


[Закрыть]. Если выражаться предельно просто, то нельзя, оставаясь в границах объективной науки, утверждать, что предельная полезность, получаемая одним лицом от каждого последующего доллара, меньше, чем предельная полезность, извлекаемая другим лицом от каждого последующего доллара, даже если первое лицо гораздо состоятельнее и обладает большим количеством долларов, чем второе. В данном случае мы не можем никаким поддающимся интерсубъективной проверке способом сравнить интенсивность субъективной полезности, извлекаемой каждым из субъектов на общей для них шкале. Этот аргумент впоследствии получил полное признание в маржинальной теории. Однако с этого момента маржиналистская теория перестала удовлетворять в качестве способа оценки социальных последствий правовых предписаний, поскольку большинство выводов рассмотренной теории основывалась на представлении о принципиальной идентичности индивидуальных функций полезности различных субъектов (т. е. по сути наличия той самой общей шкалы, о невозможности которой писал Роббинс). Другими словами, тезис эволюционизма об инвариантности базовых потребностей всех представителей homo sapiens слишком абстрактен и не обладает достаточным эмпирическим содержанием, чтобы его успешно верифицировать, и из него трудно с необходимостью вывести то, что разные люди одинаково ценят деньги, вещи, любые другие виды благ. Все это послужило основой для разведения двух ингредиентов первоначального синтеза и их последующей самостоятельной эволюции.

Маржиналистский анализ стал основой для господствующей в настоящее время системы взглядов на проблему оценки эффективности функционирования правовой системы. Это обстоятельство заставляет нас подробнее остановиться на изучении составляющих маржиналистского анализа, которые определили его востребованность и даже безальтернативность в качестве основы методологии оценки социальных последствий действия правовых норм[27]27
  Cooter R., Rappoport P. Were the Ordinalists Wrong about Welfare Economics? // 22 J. Econ. Lit. 1984.


[Закрыть].

Теперь попробуем проанализировать, каким образом зрелая теория предельной полезности повлияла на дальнейший ход дискуссии вокруг оценки последствий действия права и разработку соответствующих теоретических конструкций. Как мы увидим далее, это влияние трудно переоценить.

Дисквалификация межличностных сравнений полезностей как невозможных с научной точки зрения имела значительные последствия с интересующей нас точки зрения. Прежде всего, не существует никакой объективной возможности определить степень интенсивности предпочтения одним лицом определенных благ относительно интенсивности предпочтения другим лицом того же блага, поскольку это требует вынесения суждений по поводу явлений субъективного характера, относящихся к внутреннему миру отдельных индивидов, не поддающихся интерсубъективной проверке. Это означает, что экономика как наука может оперировать только с преференциями субъектов экономики, поскольку они каким-либо образом выражены вовне. Очевидно, что применительно к сфере экономической активности эта «выраженность преференций вовне» означает то, что мы можем судить о предпочтениях экономического субъекта, поскольку они выражены в совершаемых им сделках, других коммерческих операциях. Никакого другого объективного измерителя экономических преференций попросту не существует.

Этот на первый взгляд чисто технический момент, всецело вытекающий из методологических требований, определяющих базовый (эмпирический) стандарт современной науки, имел далеко идущие последствия для направления эволюции теоретического дискурса о взаимоотношениях права и социума. С одной стороны, отказ от попыток научного анализа факторов, оказывающих влияние на генезис индивидуальных преференций, означал переход к принципу автономии и суверенности индивидуальных преференций экономических субъектов. Этот вывод резко контрастировал с вышеприведенным тезисом эволюционизма (который потом получил развитие в некоторых школах социологической науки, психологии) об инвариантности фундаментальных человеческих преференций, определяемых условиями среды и борьбой homo sapiens за выживание. Здесь надо сделать очень важную оговорку. Тезис о суверенности и автономности индивидуальных преференций звучит как крайне ценностно-нагруженный, как некоторая очередная версия защиты либерализма, принципов laissez faire. Однако при ближайшем рассмотрении становится ясно, что речь здесь идет совершенно о другом. Автономность преференций связана с невозможностью для позитивной науки изучать принципиально неверифицируемые или слабо верифицируемые феномены (невыраженные вовне состояния индивидуальной психики).

В практическом отношении отказ от межличностных сравнений полезности и теоретическое обоснование принципа автономии преференций экономических субъектов означал, что только рыночные транзакции как естественное и единственно доступное для научного анализа проявление индивидуальных преференций субъектов составляют предмет экономической науки. Следовательно, процессы редистрибуции (перераспределение экономических благ минуя рыночный обмен – через налоговый механизм, иные правовые средства) не могут научно анализироваться экономической теорией, эти проблемы следует делегировать для решения политической системе. Здесь важно обратить внимание на два обстоятельства. Во-первых, практически все редистрибуционные процессы в современных развитых обществах осуществляются через правовую систему, которая в таком случае приобретает качество альтернативной рынку «распределительной системы»[28]28
  Разумеется, в современных развитых обществах и рыночный обмен опосредуется правом, но право не определяет логику и содержание рыночного обмена. В случае же альтернативных редистрибутивных механизмов роль права по крайней мере значительно серьезнее, поскольку не ограничивается лишь закреплением логики рынка.


[Закрыть]. Во-вторых, и это представляется весьма интересным, это импликация, содержащаяся в отнесении альтернативной рынку системы распределения экономических благ к сфере компе тенции политической системы. Эта импликация свидетельствует о трактовке альтернативных рыночному обмену схем распределения как более или менее произвольных, определяемых в значительной мере случайным соотношение сил на политической арене, деятельностью лоббистских группировок и качеством политических институтов в том или ином обществе. Последнее обстоятельство исключительно важно для понимания дальнейшей эволюции теорий оценки эффективности права. Как мы имели возможность убедиться, теории, сформировавшиеся под влиянием эволюционизма, были активно вовлечены в процесс рациональной реконструкции редистрибутивных процессов. Вследствие произошедших изменений методологического характера для всего последующего периода будет характерен значительный скепсис как относительно эффективности использования правовой системы для оформления перераспределительных процессов в экономике, так и относительно рациональности процедуры оценки их эффективности. Решая рассматриваемую проблему, исследователи пойдут тремя основными путями. Первый вариант представляет собой рекомендацию в тех случаях, когда речь идет о моделировании перераспределительного процесса с помощью правового механизма по возможности правовыми средствами имитировать результат, который имел бы место, если бы использовался рыночный механизм распределения (теорема Коуза, Чикагская школа[29]29
  Posner R. Economic Analysis of Law. 6 ed. 2003.


[Закрыть]). Второй вариант предлагает анализировать поведение акторов политической и правовой систем, направленных на перераспределение как рациональную максимизацию полезности, и исследовать получающиеся результаты (теорема Эрроу[30]30
  Hovenkamp H. Arrow’s Theorem: Ordinalism and Republican Government // 75 Iowa L. Rev. 1990.


[Закрыть], теоретики «общественного выбора»[31]31
  Mueller D. Public Choice. 2003.


[Закрыть] – Виргинская школа)[32]32
  Farber D., Frickey P. Law and Public Choice.1991.


[Закрыть]. Третий вариант объединяет разнообразные попытки, опираясь на неэкономические научные дисциплины, обосновать объективный характер измерений интенсивности преференций экономических субъектов относительно друг друга и возможности межличностных сравнений полезностей (школа «критических правовых исследований», некоторые современные варианты юридического позитивизма)[33]33
  Hovenkamp H. Legislation, Well-Being and Public Choice //57 U. Chi. L. Rev. 1990; Kelman M. Guide to Critical Legal Studies.1992.


[Закрыть].

Первый и второй варианты решения предполагают активное использование методологи неклассической экономической теории, а третье направление оппонирует таковому. При этом сразу заметим, что целостную теоретическую модель оценки удалось на сегодняшний день сформулировать только на основе неоклассических моделей. Оппонентов объединяет лишь скепсис по поводу этой модели, ее порой точная и остроумная критика и неспособность создать ей альтернативу. В чем же причина подобного положения дел?

Неоклассическая микроэкономическая (ценовая) теория позволяет моделировать воздействие правовых предписаний на поведение субъектов. Это обеспечивается прежде всего трактовкой субъектов в данной системе координат в качестве рациональных максимизаторов полезностей, стремящихся максимизировать полезность (реализовать свои потребности) наиболее оптимальным с точки зрения соотношения целей (потребностей) и ограниченных средств (бюджетные и другие ограничители). Вот если в разряд этих «других» ограничителей отнести правовые предписания, мы сможем моделировать воздействие правовых предписаний на поведение. Для этого нужно трактовать правовые предписания в качестве имплицитных цен (выражающихся в негативных для субъекта последствиях выбора запрещенной правом модели поведения). Если при этом учесть, что субъект предполагается рациональным максимизатором полезности, то можно предположить, что вопрос о соблюдении правового предписания будет решаться им путем сравнения между собой полезности, вытекающей из нарушения, с ущербом, который это нарушение повлечет, помноженным на вероятность его наступления. По сути, перед нами классическая схема маржинального анализа, только вместо определения оптимального объема блага, которое намеревается приобрести субъект рынка, ориентируясь на сравнение его цены и полезности с учетом ограниченного бюджета.

Из этой простой в общем-то схемы вычитываются крайне важные импликации с точки зрения теории механизма воздействия права на поведение. Прежде всего, рассматриваемая модель исходит из трактовки правового предписания в качестве стимула, воздействующего на поведение субъекта права. Этим модель выгодно отличается от до сих пор популярного в юридических кругах (и у левых экономистов) представления об автоматическом характере правореализационных процессов. Это лишь один из стимулов (ограничителей), который действует на сознание рационального максимизатора полезности, наряду с другими. Действенность (эффективность) этого стимула зависит от многих факторов, которые в рамках рассматриваемой модели поддаются рациональной реконструкции. Соответственно задача, которая стоит перед правотворцем, состоит в определении оптимальной «цены» (выражаемой санкцией с учетом вероятности ее применения), которая сможет мотивировать субъекта выбрать модель поведения, соответствующую требованиям правового предписания.

Второй момент, на который хотелось бы обратить внимание, состоит в том, что рассматриваемая модель ориентирует правотворческие и правоприменительные процессы на будущие отношения, а не на оценку уже произошедших конфликтов интересов субъектов. Это вполне логично. В самом деле, если трактовать правовое предписание именно как стимул, то очевидно, что первично его влияние на будущее поведение, а не на прошлое, где оно не могло выступать в качестве стимула ex post.

Особое значение в рассматриваемой модели имеет трактовка субъекта в качестве рационального максимизатора полезности. Это условие является ключевым, и только его наличие делает всю модель интелегибельной. Отказ от постулата рациональной максимизации лишает нас возможности предсказывать реакции субъектов на внешние стимулы. Именно эта предпосылка рациональности и максимизации полезности стала излюбленной мишенью критиков модели. Это неудивительно, учитывая то обстоятельство, что отсутствие рациональной реакции на стимулы – явление, которое так часто встречается, что даже нет смысла подробно описывать все эти возражения[34]34
  Kirchgässner G. Homo Oeconomicus. 2 Aufl. 2000.


[Закрыть]. В защиту модели рациональной максимизации выдвинуто несколько основных соображений. Во-первых, эволюционистский тезис, в соответствии с которым рациональность, эффективность и способность к оптимизации – конкурентные преимущества, которые только и дают возможность «выжить» на рынке[35]35
  Rubin P.H. Why is the Common Law Effi cient? // 6 J. Legal. Stud. 1977.


[Закрыть]. Поэтому удельный вес рациональных максимизаторов на рынке постоянно увеличивается. Если к этому добавить еще, что чикагские экономисты активно разрабатывают подходы, позволяющие анализировать при помощи той же методологии и феномены, которые вообще рыночными никогда не считались (семейные отношения, девиантные формы поведения, теория «человеческого капитала»)[36]36
  Беккер Г. Человеческое поведение. М., 2003; Becker G., Posner R. Uncommon Sense. 2007.


[Закрыть], то станет ясно, что резервы теории рационального выбора и максимизации полезности далеко не исчерпаны. Во-вторых, излюбленный довод чикагских теоретиков заключается в том, что контрафактичность предпосылок теории не может быть аргументом против нее, если она обладает большей предсказательной способностью, чем другие[37]37
  Friedman M. The Methodology of the Positive Economics, in: Essays in Positive Economics, ed. by M. Friedman. 1953.


[Закрыть]. И, наконец, никакой серьезной альтернативы так и не создано, несмотря на резкую и длительную критику.

Не претендуя на полноту, можно лишь пунктирно отметить актуальные направления поиска альтернативных вариантов решения проблемы создания теоретической модели оценки последствий правового регулирования. С одной стороны, предпринимаются попытки в направлении поиска иной неэкономической парадигмы в качестве общей основы модели оценки социальных последствий функционирования правовой системы. В известной мере речь идет о поиске дисциплинарной матрицы, аналогичной эволюционизму рубежа XIX и XX столетий. Авторы, работающие в этом направлении, пытаются каким-либо образом реставрировать возможность межличностных сравнений полезностей, без которой довольно сложно создать альтернативную модель[38]38
  Sunstein C. Free Markets & Social Justice. 1997; Hovenkamp H. The Limits Preference Based Legal Policy // 89 Nw Univ. L. Rev. 1994.


[Закрыть]. С другой стороны, в последнее время фокус внимания перемещается в область анализа дефицитов рационального поведения, вызванных как отсутствием необходимой информации, так и когнитивными особенностями самих субъектов[39]39
  Behavioral Law & Economics, ed. By C. Sunstein. 2008; The Law & Economics of Irrational Behavior, ed. by F. Parisi & V. Smith. 2005; Smith V. Rationality in Economics. 2007.


[Закрыть]. Но и здесь пока общей альтернативной модели создать не удалось.

Глава 2. Последствия правовых актов: виды и прогнозная оценка

§ 1. Прогнозная оценка последствий правовых актов и мониторинг правоприменения: единство и дифференциация

В главе 1 были проанализированы затруднения в формировании теоретической модели эффективности права, имманентные ведущим школам права, которые либо лишь постулировали необходимость теоретической реконструкции взаимосвязи экономической и правовой систем (правовой реализм), либо игнорировали соответствующую проблему (правовой формализм), либо открыто признавали невозможность решения этого вопроса на объективной основе (Critical Legal Studies). Возможность сконструировать модель эффективности правовых предписаний[40]40
  Мы сознательно используем широкий термин «правовые предписания», имея в виду существующее на практике разнообразие объектов для оценки эффективности. В качестве таковых могут выступать правовая система (правопорядок) в целом, отдельные массивы нормативных правовых актов, нормативные правовые акты, а также меры регулирующего воздействия, не связанные с принятием нормативных актов. Разнообразие объектов анализа отражает широту понятия регулирования, regulations (англ.) как предмета оценки эффективности, которое до сих пор не имеет общепризнанного значения и в самом общем виде охватывает набор применяемых властью средств воздействия на поведение людей, не связанных непременно с использованием правовой формы (например, изменение объема инвестиций в отдельные отрасли, предоставление кредитов конкретным компаниям, регулирование валютного курса, изменение учетной ставки банковского процента, нормативов обязательного резервирования и т. п.). См.: Parker D., Kirkpatrick C. Regulatory impact assessment in developing countries / Regulatory impact assessment. Ed. by Kirkpatrick C., Parker D. Cheltenham (UK), Northampton (MA, USA), 2007. P. 172.


[Закрыть], позволяющую более точно (на базе количественно измеримых переменных) оценивать социетальные последствия того или иного дизайна правовых институтов и прогнозировать воздействие правовых предписаний на социальную среду, появляется на базе методологии Чикагской экономической школы.

В этой связи вряд ли является неожиданным, что инструментарий оценки последствий нормативных актов, используемый в настоящее время в практике правотворчества и госу дарственного управления ведущих государств[41]41
  Прежде всего стран ОЭСР, к которым относятся Австралия, Австрия, Бельгия, Канада, Чехия, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Греция, Венгрия, Исландия, Ирландия, Италия, Япония, Южная Корея, Люксембург, Мексика, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Польша, Португалия, Словакия, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, Великобритания, США.


[Закрыть], развивался преимущественно на стыке юриспруденции, социологии и экономической науки, при этом ведущая роль в его формировании принадлежала в первую очередь представителям экономической науки. При этом поскольку возможность квантификации последствий правовых предписаний появляется лишь в рамках определенной теоретической модели эффективности права, используемые на практике методологии, независимо от их направленности (прогноз последствий на будущее либо мониторинг действующего законодательства), демонстрируют значительную степень общности. Поясним данный тезис подробнее.

На практике потребность в анализе последствий правовых предписаний возникает прежде всего на стадии обсуждения целесообразности принятия проектов нормативных правовых актов. В этом случае речь ведется о прогнозной оценке их последствий (оценке ex ante), осуществляемой, как правило, в рамках так называемой процедуры оценки регулирующего воздействия (ОРВ)[42]42
  На практике также используются термины «анализ регулирующего воздействия» (АРВ), Regulatory impact assessment (RIA), Business impact assessment (BIA).


[Закрыть]. Первоначально ОРВ, появившись в США, выступала в качестве гарантии от возложения на бизнес издержек, связанных с чрезмерностью регулирования. Основной целью реформы на данном этапе была дерегуляция и уменьшение бремени, возлагаемого на частный сектор. В этой связи основной целью ОРВ был анализ вопроса о том, превышают ли выгоды, получаемые от принятия нормативного акта, дополнительные издержки, возлагаемые на частный сектор (анализ соотношения выгод и издержек, cost-benefit analysis, CBA). В любом случае основной целью ОРВ является оценка понимаемых в том либо ином смысле последствий принятия правового предписания, что определяет базовые характеристики применяемой методологии.

В случаях, когда возникает необходимость в оценке последствий действующих нормативных актов, говорят о мониторинге действующего законодательства (также используются термины «правовой мониторинг», «мониторинг правоприме нения», оценка регулирующего воздействия ex post[43]43
  Термин ex post evaluation также используется для обозначения итогового ОРВ, завершающего серию этапов оценивания в рамках многоступенчатой процедуры.


[Закрыть] и др.). На практике цели мониторинга действующих нормативных актов отличаются достаточным разнообразием и не ограничиваются установлением последствий нормативного регулирования (т. е. мониторингом в собственном смысле слова). К их числу могут быть отнесены:

• формально-юридические цели, связанные с анализом соответствия действующего акта принципу системности (т. е. формального соответствия актам более высокой юридической силы, отсутствия внутренних противоречий и пробелов в правовом регулировании соответствующих отношений);

• обеспечение единства практики применения нормативного акта, выявление господствующих в сфере правоприменения позиций;

• обеспечение соответствия практики применения нормативного акта принципу системности права;

• оценка конгруэнтности правовых систем разного рода целям (например, осуществлению предпринимательской деятельности);

• выявление разного рода последствий нормативных актов (в частности, возложения дополнительных издержек на бизнес, изменения в состоянии социальной защищенности определенных групп граждан, изменения в поступлениях в государственные и муниципальные бюджеты, экологических последствий и др.) – мониторинг в собственном смысле слова;

• оценка соответствия последствий нормативного регулирования его целям, декларированным при принятии правового предписания;

• оценка эффективности деятельности государственных органов, выполнение функции «обратной связи» для органов, осуществляющих регулирующее воздействие;

• оценка качества процедур ОРВ, проведенных на стадии разработки и принятия нормативных актов, и др.[44]44
  О понимании правового мониторинга в отечественном правопорядке см. главу 3.


[Закрыть]

Цели мониторинга действующего законодательства в существенной мере определяют особенности применяемой методологии. Тем не менее, можно утверждать, что в той части, в какой правовой мониторинг предполагает установление реальных социальных последствий нормативного акта, а также их оценку с точки зрения изначально декларированных целей правового предписания, методологии ОРВ ex ante и правового мониторинга логически предполагают и на практике демонстрируют значительную степень общности.

Прежде всего, в их основе лежат, как правило, единые теоретические и ценностные импликации, определяющие сходство в подходах к определению целей правового регулирования, к выбору критериев эффективности нормативного акта и в существенной мере – к методам измерения значений показателей эффективности.

Данная взаимосвязь наиболее заметна в части формирования критериев (показателей) эффективности и методологии установления их значений. Так, хотя оценка эффективности действующего законодательства носит преимущественно эмпирический характер с доминированием социологических методов исследования, известные ограничения эмпиризма делают необходимым на стадии определения методов исследования, критериев выборки данных и критериев (показателей) эффективности нормативного акта использование теоретических моделей, описывающих причинную связь между нормативным регулированием и его результатами. Так, например, если целью правового мониторинга является оценка влияния правового предписания на уровень издержек предпринимательской деятельности, в фокусе внимания оказываются сведения, например, о рабочем времени, которое необходимо затратить на выполнение нормативных требований, о стоимости соответствующих услуг и т. п.

В равной мере на основе указанных теоретических моделей осуществляется интерпретация полученных данных, в том числе формирование итоговых выводов об эффективности правового предписания, а также о факторах, влияющих на значения показателей эффективности[45]45
  Данный тезис не следует воспринимать буквально. В действительности критерии прогнозной оценки эффективности нормативных актов могут формироваться и дедуктивно, на основе выработанных ранее теоретических позиций, и даже априорно (например, на основе принятых ценностей). Однако данные методы имманентны и для так называемых эмпирических высказываний. Правдоподобие и функциональность системы критериев эффективности ex ante обеспечивается процедурой проверки, прежде всего оценкой эффективности ex post, с учетом которой корректируются сделанные ранее выводы. Налицо применение к частному случаю общего стандарта научной рациональности, характерного для утонченного фальсификационизма.


[Закрыть]. Экстра поляция влияния выявленных факторов на будущее дает основания для выводов о критериях эффективности проектов нормативных актов ex ante и, соответственно, позволяет сформировать методику прогнозной оценки эффективности правовых предписаний. Критерии эффективности проектов нормативных актов должны учитывать выявленные ранее в рамках правового мониторинга факторы, влияющие на эффективность правовых предписаний. Кроме того, после принятия нормативного акта мониторинг его эффективности выполняет функцию проверки адекватности и качества оценки ex ante и позволяет уточнить методологию прогнозной оценки эффективности.

С другой стороны, полученные при проведении процедуры прогнозной ОРВ результаты (четко артикулированная проблема, требующая решения, сформированные цели нормативного регулирования, показатели результативности (в том числе с разбивкой на периоды) и, наконец, рассчитанный уровень выгод и издержек для различных социальных слоев) могут быть положены в основу последующего мониторинга принятой меры регулирующего воздействия, задавая рамки ex post оценки.

Таким образом, в той мере, в какой целью проводимых процедур служат выявление и оценка последствий нормативного регулирования, ОРВ ex ante и мониторинг действующего законодательства тесно связаны друг с другом как методологически (в части интерпретации целей регулирования, общих критериев эффективности, методов сбора информации, методов анализа, проводимых процедур), так и функционально. Более того, в рамках ряда существующих в зарубежных правопорядках систем ОРВ процедуры оценки ex ante и мониторинг проводятся взаимосвязанно на основе единых методик. В этой связи излагаемые ниже методологические принципы проведения ОРВ, как правило, применимы при проведении правового мониторинга, с учетом большей доступности информации о реальных социальных последствиях нормативного регулирования. Развернутая методология правового мониторинга должна учитывать опыт оценивания, наработанный в рамках процедур ОРВ.