Текст книги "Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7"

Очевидно, что Т. В. Кленова и А. Н. Чашин анализируют «уголовно-правовые нормы-предписания», частично формулируя «логические уголовно-правовые нормы».

Разделяя приведенную позицию, М. А. Тулиглович предлагает определять «норму уголовного права» в узком смысле слова, под которой он понимает «норму-предписание», и в широком смысле слова, под которой он понимает «логическую уголовно-правовую норму»[346]346
  Тулиглович М. А. Указ. соч. С. 25, 26.


[Закрыть], давая каждой из них самостоятельное определение.

Мы считаем целесообразным сформулировать общее понятие «уголовно-правовой нормы», которое будет раскрывать и сущность уголовно-правовой нормы-предписания и логической уголовно-правовой нормы. При этом следует отказаться от использования при формулировании понятия «уголовно-правовой нормы» формулировки «правила-поведения». Некоторые исследователи, определяя данное понятие, говорят только о «правиле».

Так, М. А. Тулиглович определяет «уголовно-правовую норму» как «установленное государством, формально определенное правило наиболее целесообразного регулирования уголовно-правовых отношений, основанное на идеях свободы и справедливости, охраняемое силой государственного принуждения»[347]347
  Там же. С. 19.


[Закрыть], Т. В. Кленова указывает, что «уголовно-правовая норма представляет собой законодательно оформленное правило, в котором регламентируется поведение субъектов уголовно-правового отношения»[348]348
  Кленова Т. В. Указ соч. С. 244.


[Закрыть].

На наш взгляд, подобное определение «уголовно-правовой нормы» также не совсем удачно, т. к. оно принципиально не отличается от определения «правовой нормы» как «правила поведения», а «нормы-предписания» зачастую не содержат какого-то правила.

Достаточно распространено определение «нормы права как предписания». Так, В. М. Сырых понимает «норму права» как «установленное государственными органами или должностными лицами властное предписание, обладающее свойствами нормативности, формальной определенности и ясности»[349]349
  Сырых М. В. Теория государства и права: Учебник для вузов. 4 изд., стер. М.: Юстицинформ, 2005. С. 122.


[Закрыть]. М. И. Байтин утверждает, что «норма права» – это исходящее от государства и им охраняемое общеобязательное, формально-определенное предписание, выраженное в виде правила поведения или отправного установления и являющееся государственным регулятором общественных отношений[350]350
  Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное понимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 184.


[Закрыть].

Мы полагаем, что наиболее верным представляется подход к определению «уголовно-правовой нормы» через термин «веление». Еще Г. Ф. Шершеневич отмечал, что всякая «норма – это приказ»[351]351
  Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 281.


[Закрыть]. Несмотря на схожесть терминов «предписание» и «веление», последнее делает более четкий акцент на специфичную природу «нормы права», которая представляет собой общеобязательное, властное выражение воли государства.

С. В. Бошно указывает, что «норма права» – это общеобязательное веление, выраженное в виде властного предписания, регулирующее общественные отношения и обладающее следующими специфическими признаками, выделяющими их из иных социальных норм: нормативностью, системностью, общеобязательностью, формальной определенностью и представительно-обязывающим характером. Они также обеспечиваются принудительной силой государства, содержатся в формах права и имеют особую структуру[352]352
  Бошно С. В. Норма права: понятия, свойства, классификация и структура // Право и современные государства. 2014. № 4.


[Закрыть].

Ю. В. Кудрявцев также полагает, что «норма права» – это веление государства действовать каким-либо образом лишь тогда и в том случае, если возникнут определенные обстоятельства, если лицо действительно станет тем субъектом, о котором говорится в норме[353]353
  Кудрявцев Ю. В. Нормы права как социальная информация. М.: Юрид. лит., 1981. С. 37.


[Закрыть].

«Уголовно-правовую норму» определяют как «общеобязательное властное веление, посредством которого устанавливаются основания и принципы уголовной ответственности, определяется какие опасные для личности, общества и государства деяния признаются преступлениями, и указывают виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений»[354]354
  Пудовочкин Ю. Е., Пирвагидов С. С. Понятие, принципы и источники уголовного права: Сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран СНГ. СПб., 2003. С. 38.


[Закрыть].

Нам представляется верным определить «уголовно-правовую норму» как: исходящее от государства, формально-выраженное, относительно определенное веление, регулирующее общественные отношения, возникающие в связи с совершением преступления, либо деяния, подпадающего под признаки «преступления», а также устанавливающее, какие деяния являются «преступлением» и какие наказания, а также иные меры уголовно-правового воздействия применяются к лицам, их совершившим, устанавливающее основания уголовной ответственности и освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Приведенное определение отражает сущность «уголовно-правовой нормы» как разновидности социальных норм, при этом подчеркивает ее отличительный властный характер, а также указывает на весь круг правоотношений, которые ей урегулированы.

Кирсанова Л. С, аспирант кафедры уголовного права
Провокация преступления

Глобализация как объективный этап интернационализации международных отношений, не могла не затронуть и российскую правовую систему. Следуя в русле этого процесса, в целях расширения международных связей и развития международного сотрудничества в области соблюдения прав и свобод человека и гражданина 30 марта 1998 г. РФ ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г.[355]355
  Конвенция о защите прав человека и основных свобод (г. Рим, 4 ноября 1950 г.) // Бюллетень международных договоров. 2001. № 3. Конвенция ратифицирована ФЗ от 30 марта 1998 г. № 54 ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.


[Закрыть] (далее — Конвенция).

Тем самым была признана «ipso facto» и без специального соглашения юрисдикция Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ), обязательная по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения РФ положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении РФ[356]356
  См. подробнее: ФЗ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»; п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ».


[Закрыть]. Вследствие этого на судей легла обязанность учитывать правовые позиции ЕСПЧ, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств-участников Конвенции. При этом правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов ЕСПЧ[357]357
  См.: п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней».


[Закрыть].

Непосредственное влияние на формирование новой судебной практики по уголовным делам оказали правовые позиции ЕСПЧ по вопросу провокации преступления. Рассматривая жалобы граждан о нарушении «права на справедливое судебное разбирательство», регламентируемое положениями ст. 6 Конвенции, ЕСПЧ неоднократно указывал на наличие системной ошибки в российской правоприменительной практике.

Первым решением, вынесенным в отношении РФ, стало Постановление от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян (Vanyan) против РФ»[358]358
  Постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. по жалобе «Ваньян против РФ» (Vanyan v. Russia), жалоба № 53203/99.


[Закрыть]. Доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических веществ» с привлечением «тайного агента», суд использовал в качестве основания для признания Ваньяна виновным. ЕСПЧ установил факт «провокации преступления» сотрудниками органов внутренних дел и в постановлении указал, что внедрение «тайных агентов» должно быть ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями даже в случаях борьбы с незаконным оборотом наркотических веществ. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями «тайных агентов» и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не могут являться деятельностью (обязанностью) «тайного агента» и представляют собой «подстрекательство к совершению преступления». Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван «принцип справедливости судебного разбирательства». (см.: Постановление ЕСПЧ по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии». P. 1463–1464, § 38–39)[359]359
  Постановление ЕСПЧ от 9 июня 1998 г. «Тейшейра де Кастро (Teixeira de Castro) против Португалии», жалоба № 25829/94.


[Закрыть]. Достоинство данного Постановления – зафиксированные в нем критерии, раскрывающие материальную сущность «провокации», а также «провокационные методы» (§ 47).

В последующем положения о недопустимости ситуаций, когда внутригосударственное законодательство позволяет использовать доказательства, полученные в результате «подстрекательства» со стороны государственных агентов, получили развитие в Постановлении ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. по делу «Худобин против РФ»[360]360
  См.: § 133 Постановление ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. «Худобин (Khudobin) против РФ», жалоба № 59696/00.


[Закрыть].

Реакцией властей России на указанные постановления стало внесение изменений в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ в части дополнений перечня запрещенных для сотрудников правоохранительных органов действий[361]361
  См.: ст. 3 ФЗ от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ (в ред. от 22.02.2014 г.) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» // СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4008.


[Закрыть]. Так, ст. 5 указанного ФЗ определяет «провокацию» как подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий[362]362
  См.: ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 06.07.2016 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности» // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.


[Закрыть]. Позднее это определение «провокации» будет подтверждено в Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденном Президиумом ВС РФ 27 июня 2012 г.[363]363
  См.: п. 7.2 «Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ» (утв. Президиумом ВС РФ от 27 июня 2012 г.).


[Закрыть]

В УК РФ[364]364
  УК РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (в ред. от 17 апреля 2017 г.) // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.


[Закрыть] термин «провокация» встречается лишь однажды в ст. 304, однако значение, придаваемое рассматриваемому понятию российским законодателем, не имеет ничего общего с «провокацией», выработанной практикой ЕСПЧ. «Провокация взятки» (ст. 304 УК РФ) имеет место, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного создания доказательств совершения преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, или шантажа. Исполнитель преступления действует по собственной инициативе, не высказывая предложения дачи взятки и осознавая отсутствие заинтересованности во взятке должностного лица. В современной научной литературе активно поддерживается позиция, согласно которой указанные действия представляют собой «фальсификацию доказательств обвинения в совершении преступления», но не его «провокацию»[365]365
  Борков В. Н. Квалификация «провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов» // Уголовное право. 2015. № 1.


[Закрыть].

Кроме того, преступление, описанное в ст. 304 УК РФ, совершается с целью «шантажа», который не имеет места при «провокации преступления». Шантаж, во-первых, сам по себе не является преступлением, а, во-вторых, может лишь выступать как один из способов совершения преступления. При этом если лицо с помощью шантажа заставляет другое лицо совершить какое-либо преступление, то имеет место не провокация, а соучастие в совершении преступления.

В связи с этим мы разделяем точку зрения тех специалистов, кто считает неоправданным использование термина «провокация» в ст. 304 УК[366]366
  См., например: Капинус О. С. Практика ЕСПЧ по вопросу провокации преступления и ее уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12; Иванов В. Д., Черепахин В. А. Провокация преступления // Российский следователь. 2013. № 14.


[Закрыть]. Позицию же авторов, некритически следующих за содержанием диспозиции ст. 304 УК и признающих «совершение провокации преступления в целях шантажа», мы не поддерживаем[367]367
  Радачинский С. Н. Особенности разграничения «оперативного эксперимента» от «провокации взятки» // Юрист-правовед. 2007. № 3. С. 44.


[Закрыть].

0 необходимости разграничения «полицейской провокации» и «провокации взятки или коммерческого подкупа» (ст. 304 УК РФ) прямо говорится в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»[368]368
  Постановление Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»


[Закрыть] – от преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, следует отграничивать «подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа». Указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и «состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица, либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено».

Называя деятельность сотрудников правоохранительных органов «подстрекательской», высшая судебная инстанция, а, следуя за ней, и многие авторы[369]369
  См., например: Комиссаров В., Яни П. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. № 9; Доро-гин Д. А. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность за преступления, совершаемые должностными лицами // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3.


[Закрыть], опираются, безусловно, на терминологию ЕСПЧ. Однако использование термина «подстрекательская деятельность», на наш взгляд, лишь вносит путаницу и мешает правоприменителю в понимании сущности «провокации преступления».

Безусловно, внешняя форма как «подстрекательства», так и «провокации» весьма схожи, ведь согласно ч. 4 ст. 33 УК РФ «подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению им преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом». При этом, однако, не учитывается, что при «провокации» отсутствуют обязательные признаки соучастия: совместность преступных действий, общность преступного результата, а также интеллектуальный признак соучастия – двусторонняя субъективная связь. Умысел провоцируемого, сформированный под воздействием со стороны сотрудника правоохранительных органов, направлен лишь на совершение конкретного преступления (сбыта наркотиков, дачи взятки и т. д.). Для провокатора же совершение провоцируемым преступления лишь промежуточная цель, его умысел охватывает дальнейшее изобличение и привлечение к уголовной ответственности «преступника». Как верно отметил по этому поводу С. Н. Радачинский: «Каждый из участников этих действий пытается достичь самостоятельного, несовпадающего результата, более того, результата диаметрально противоположного»[370]370
  Радачинский С. Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки, либо коммерческого подкупа: Учеб. пособие. Ростов н/Д., 2003. С. 11–14.


[Закрыть].

В поддержку этого тезиса О. С. Капинус пишет: «С точки зрения российского уголовного права провокационные действия сотрудников правоохранительных органов нельзя считать «подстрекательством к преступлению»; «провокацию преступления» необходимо рассматривать как самостоятельный уголовно-правовой феномен, выходящий за рамки соучастия в преступлении. Сделанный вывод подтверждает и судебная практика: даже при наличии признаков «провокации преступления» оперативники не привлекаются к уголовной ответственности за соучастие в преступлении, которое они спровоцировали»[371]371
  Капинус О. С. Указ. соч.


[Закрыть].

Однако некоторые авторы не разделяют данную позицию. Так, А. И. Кокунов полагает, что единство умысла предполагает совпадение лишь ближайшей, формальной цели, т. е. совершения провоцируемым преступления. Мотивы, а равно, конечные цели действий провоцируемого и провоцирующего лица могут различаться[372]372
  Кокунов А. И. Уголовно-правовые последствия полицейской провокации преступления // Приволжский научный вестник. 2015. № 9 (49).


[Закрыть]. Это высказывание представляется довольно спорным, ввиду неясности термина «формальная цель», а также игнорирования автором того факта, что умысел провокатора не просто шире умысла провоцируемого лица, он имеет совершенно иную направленность. Если желание спровоцированного ограничивается только совершением преступления, то действия провокатора направлены, прежде всего, на изобличение провоцируемого лица перед правоохранительными органами.

Особый статус «института провокации преступления» подчеркивается правоприменительной практикой, складывающейся на основе правовых позиций ЕСПЧ. Так, Определением от 21 февраля 2008 г. по делу М., Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ признала, что в действиях лица, спровоцированного на совершение преступления (получения взятки) сотрудниками правоохранительных органов, отсутствует состав преступления[373]373
  Определение ВС РФ от 21 февраля 2008 г. № 9-О08–4.


[Закрыть].

В последующем это прецедентное решение было положено в основу положения, сформулированного в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»[374]374
  Постановление Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях».


[Закрыть]: «Принятие должностным лицом, либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ[375]375
  См.: п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.


[Закрыть])». При этом ни в Постановлении, ни в судебных решениях не указывается, какой именно элемент (признак) состава отсутствует.

Так, например, Московским районным судом г. Чебоксары Чувашской Республики, был вынесен обвинительный приговор в отношении А. Н. Солдатова за покушение на получение должностным лицом взятки за незаконные действия и за служебный подлог, а также в отношении Н. П. Нефедова и Н. В. Смирновой, осужденных за пособничество в покушении на получение должностным лицом взятки.

Из материалов уголовного дела усматривается, что 19 июля 2008 г., действуя в рамках ОРМ «Оперативный эксперимент», агент-провокатор во время медицинского освидетельствования, не обращая внимания на многочисленные отказы, апеллируя к состраданию, настойчиво уговаривал Н. П. Нефедова о содействии в получении заведомого ложного заключения. Во время проведения ОРМ, сотрудник ГИБДД вышел из кабинета и оставил врача-эксперта (Н. П. Нефедова) наедине с водителем, преднамеренно нарушив тем самым свои функциональные обязанности, и создав благоприятные условия для провокационных действий. Сумму в 10 руб., необходимую для передачи лаборанту назвала фельдшер Н. В. Смирнова, после чего агент передал Н. П. Нефедову указанную сумму.

21 июля 2008 г. А. Н. Солдатов, занимая должность зав. химико-токсикологической лабораторией, согласился по предложению Н. П. Нефедова оформить подложную справку. В тот же день Н. П. Нефедов потребовал от агента дополнительную денежную сумму в размере 5 тыс. руб. 23 июля 2008 г. А. Н. Солдатов передал указанную справку через Н. В. Смирнову Н. П. Нефедову, который представил эту справку врачебной комиссии. В тот же день Н. П. Нефедов передал А. Н. Солдатову согласно имевшейся между ними договоренности деньги в размере 5 тыс. руб., полученные от агента. Оставшиеся 5 тыс. руб. Н. П. Нефедов разделил между собой и Н. В. Смирновой. 25 июля 2008 г. Н. П. Нефедов получил от агента дополнительно 4 тыс. руб. за составление подложной справки и потребовал за указанные незаконные действия передачи еще 2 тыс. руб. Однако преступные действия Н. П Нефедовым, А. Н. Солдатовым и Н. В. Смирновой не были доведены до конца по независящим от них причинам, т. к. были пресечены сотрудниками правоохранительных органов.

Постановлением Президиума ВС РФ от 24 июня 2015 г. возобновлено производство по уголовному делу в отношении Н. П. Нефедова., А. Н. Солдатова и Н. В. Смирновой ввиду новых обстоятельств и передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с установлением ЕСПЧ нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении уголовного дела в отношении Н. П. Нефедова. По результатам нового рассмотрения уголовного дела суд первой инстанции пришел к выводу о виновности Н. П. Нефедова, А. Н. Солдатова и Н. В. Смирновой.

Данное решение было обжаловано в апелляционном порядке в ВС Чувашской Республики. Судебная коллегия по уголовным делам установила, что по данному уголовному делу отсутствуют достаточные и достоверные доказательства того, что до проведения оперативного эксперимента у органа, проводившего оперативно-розыскное мероприятие, были основания подозревать Н. П. Нефедова Н. П. в получении взяток. Сотрудники полиции провели оперативное мероприятие в «подозрительном месте», планируя уличить взяточников наугад и не имея целью уличить именно Н. П. Нефедова.

Законность проведения оперативно-розыскного эксперимента стороной обвинения не доказана, процедура санкционирования оперативного мероприятия не была прозрачной и предсказуемой, а независимый надзор не осуществлялся; фактическая ответственность за принятие решения о проведении «оперативного эксперимента» и способе его проведения отсутствовала, поскольку он проходил лишь под контролем того же сотрудника полиции, который в конечном итоге дал уличающие свидетельские показания в суде.

Доводы стороны защиты об имевшей место провокации не опровергнуты. Доводы стороны обвинения о том, что дело оперативного учета в отношении Н. П. Нефедова было поставлено на учет, а позже уничтожено, суду в установленном законом порядке представлены результаты оперативно-розыскной деятельности, остальные оперативные сведения составляют государственную тайну, не могут быть признаны состоятельными.

Судебная коллегия отменила обвинительный приговор в отношении Н. П. Нефедова, А. Н. Солдатова и Н. В. Смирновой и вынесла новое судебное решение о признании их невиновными и оправдании в связи с отсутствием в их действиях состава преступления. В связи с вынесением оправдательного приговора судебная коллегия признает за оправданными право на реабилитацию[376]376
  Апелляционный приговор Судебной коллегии по уголовным делам ВС Чувашской Республики от 20 мая 2016 г. по делу № 22–857.


[Закрыть].

Однако формулировка «в связи с отсутствием состава преступления» нам представляется ошибочной. Очевидно, в условиях современной реальности российского уголовного права, использование судами п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в делах о «провокации», стало единственным возможностью в стремлении соблюдения правовых позиций ЕСПЧ. Несмотря на то, что процесс формирования умысла при провокации действительно специфичен, мы не можем говорить об отсутствии такого признака состава преступления как «вина», ибо волевой момент в действиях провоцируемого остается нетронутым – решение, например, о сбыте наркотика или принятии взятки всегда остается за провоцируемым.

Дальнейшее применение и нормативное закрепление положения об отсутствии в действиях провоцируемого состава преступления невозможно ввиду противоречия сложившимся положениям российского уголовного законодательства и концептуальных основ «учения о составе преступления».

Наиболее приемлемой представляется позиция, согласно которой «провокацию преступления» следует рассматривать как обстоятельство, исключающее преступность деяния. В. С. Комиссаров и П. С. Яни в этой связи пишут: «…благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась»[377]377
  Комиссаров В. С., Яни П. С. «Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица» как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. № 9.


[Закрыть].

Подводя итог, можно утверждать, что такое правовое явление как «провокация преступления» существует, но пока еще не регламентировано надлежащим образом. Наиболее оправданным, и, в то же время, наименее болезненным для отечественной правовой системы представляется закрепление «провокации преступления» в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния.