Текст книги "Как возможна логика в праве?"

Но если отказаться от спорной кельзеновской идеи о том, нормы создаются только путем формулирования нормативных высказываний, то для тезиса о непротиворечивости не остается почвы. Нормы создаются разными лицами, воля которых часто направлена на различные цели, так что появление в правопорядке противоречивых норм, которые выражают противоречивые волеизъявления, не представляет собой ничего невозможного. Е. В. Булыгин, несомненно, прав в том, что «описание пробелов и противоречий в праве не только вполне возможно, но является наиболее интересной и ценной задачей юридической науки»[232]232
  Булыгин Е. В. Кант и современная философия права. С. 23–24.


[Закрыть].

Работы проф. Булыгина во многих отношениях являются продолжением методологического проекта Кельзена, а вносимые им уточнения позволяют лучше понять скрытые основания и принципы учения австрийского правоведа[233]233
  Redondo M Bulygin’s Analytical Legal Positivism // T. Spaak, P. Mindus (еds.). The Cambridge Companion to Legal Positivism. Cambridge: Cambridge University Press, 2021. P. 371–394.


[Закрыть]. Критика у Е. В. Булыгина некоторых положений теории Кельзена связана не только с различием в исходных методологических представлениях о нормах и нормативности, но и в новизне методов, которые проф. Булыгин применял к анализу чистого учения о праве. Деонтическая логика, теория речевых актов и многие научные новшества, применительно к которым австрийский правовед не успел переосмыслить свою теорию[234]234
  Краевский А. А. Чистое учение о праве и современный юридический позитивизм // Известия вузов. Правоведение. 2015. № 2. С. 88–125.


[Закрыть], удачно дополняют и развивают ее.

Как Е. В. Булыгин указывает в своих комментариях о необходимости преодоления кантианства в чистом учении о праве: «Теория функций языка и развитие деонтической логики позволяют выразить гораздо яснее многие идеи, которые фигурируют под туманным понятием “вменения”. И отказ от идеи гносеологического создания предмета науки делает излишним прибегать к категориям рассудка как к условию возможности права»[235]235
  Булыгин Е. В. Кант и современная философия права. С. 22.


[Закрыть]. При этом несогласие с использованием кантианской гносеологической модели в чистом учении о праве «не мешает рассматривать его теорию как анализ основных юридических понятий, т. е. анализ концептуального аппарата, которым правовая наука описывает право»[236]236
  Там же. С. 25.


[Закрыть].

Как было отмечено во Введении, для меня рассмотрение взглядов Е. В. Булыгина на чистое учение о праве имеет также некоторый личный характер. Встреча в 2007 г. на Конгрессе IVR в Кракове и знакомство с творчеством проф. Булыгина привели меня к лучшему пониманию юридического позитивизма и позволили избавиться от наивных стереотипов. Тогда для меня, как и для многих отечественных теоретиков, юспозитивизм представал как нечто устаревшее, связанное с авторитаризмом, оправданием любых законодательных решений, как скучное перечисление и описание законов.

Полемика Е. В. Булыгина с М. Атиензой на пленарном заседании Конгресса заставила меня усомниться в этом образе позитивизма. А последующее знакомство с его работами и вовсе развенчало этот образ. Хоть предлагаемое Е. В. Булыгиным деление на здравомыслящих философов и философов-визионеров, увлеченных расплывчатыми метафорами[237]237
  Булыгин Е. В. Мое видение рациональности права. С. 12.


[Закрыть], не соответствует, по моему мнению, водоразделу между позитивистами и непозитивистами (среди последних есть замечательные авторы, вроде Р. Дворкина или Дж. Финниса, тогда как некоторые позитивисты могут впадать в непозволительную метафизику), но критика позитивизма в отечественной теоретической литературе мне стала очень напоминать визионерство. Это впечатление только усилилось с годами.

Меня очень вдохновила защита Е. В. Булыгиным Кельзена от обвинений в том, что развиваемый им позитивизм означал утверждение о том, что «любая изданная государственной властью норма является правомерной и тем самым имеет моральную претензию на исполнение»[238]238
  Булыгин Е. В. К проблеме объективности прав человека // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. С. 68.


[Закрыть]. Убедительными стали для меня и его возражения против механистического образа правоприменения, приписываемого юспозитивизму: «Из того, что решение выводимо из норм, совершенно не следует, что деятельность судьи должна быть чисто механической»[239]239
  Булыгин Е. В. Понятие действительности. С. 285.


[Закрыть]. Также и утверждения о предполагаемом аморализме позитивистов не находит под собой никакой почвы: «любой позитивист утверждает, что позитивное право, как и любой другой продукт человеческой деятельности, может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым. Отказываясь называть несправедливый нормативный порядок «правовым», мы не устраняем несправедливости»[240]240
  Булыгин Е. В. Алекси между позитивизмом и непозитивизмом // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. С. 411.


[Закрыть].

В этом и во многих других аспектах, – только часть которых были затронуты в настоящей работе, – идеи Е. В. Булыгина позволяют лучше понять скрытый в чистом учении о праве потенциал для современного теоретического правоведения и философии права.

Summary: The present paper examines how Eugenio Bulygin interprets a number of key problems of legal theory of Hans Kelsen. Among such problems are such as normativity of law, nature of legal norms, the distinction between norms and normative propositions, normative consequences of court decisions and their logical foundation, description of law-application in terms of logic, completeness and consistency of law, and so on. The Argentinian legal scholar pays particular attention to separation of the methodological principles of legal positivism in the pure theory of law from the elements of transcendentalism herein, which were taken by Kelsen from Kant’s philosophy. The paper shows the actuality of Eugenio Bulygin’s interpretation and critical analysis for better understanding of pure theory of law in the contemporary legal scholarship.

Keywords: pure theory of law, legal norms, normativity, logic and law, Hans Kelsen, legal positivism.

Михаил Валерьевич Антонов

Развитие идей Альфа Росса в концепции действительности и действенности права Е. В. Булыгина[241]241
  Статья подготовлена в рамках поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований научного проекта № 18–011–01195 «Действительность и действенность права: теоретические модели и стратегии судебной аргументации».


[Закрыть]

Аннотация: Е. В. Булыгин конструирует наиболее современную и целостную теоретическую модель действительности и действенности права, выделяя нормативную действительность, понимаемую как обязывающая сила; фактическую действительность, рассматриваемую как действенность, эффективность; системную действительность, предназначенную для отграничения норм права от иных социальных норм и понимаемую как указание на принадлежность к определенной правовой системе. Свою модель Е. В. Булыгин основывает на развитии идей юридико-позитивистского, антиметафизического подхода и таких важнейших его представителей как Г. Кельзен и А. Росс. В частности, связанный с действенностью (фактической действительностью) аспект указанной модели даже не столько является развитием идей А. Росса, сколько воплощает его несколько усовершенствованную идею об анализе действенности с точки зрения будущих судебных решений. Вместе с тем Е. В. Булыгин подчеркивает, что все три выделяемые им понятия действительности присутствуют в сочинениях А. Росса.

Ключевые слова: действительность права, действенность права, судебное решение, Е. В. Булыгин, А. Росс.

Вопрос о понятии и основаниях действительности и действенности права является одним из ключевых в онтологии права. В XX веке проблема действительности и действенности права стала одним из важнейших предметов исследования в теории права, с каждым десятилетием укрепляя свои позиции и вовлекая в дискуссию наиболее выдающихся ученых.

Евгений Викторович Булыгин является одним из основных участников данной дискуссии: с одной стороны, он развивает и отстаивает положения антиметафизического[242]242
  В соответствии с критерием методологического основания можно выделить два подхода к обоснованию действительности права – метафизический, свойственный большинству естественно-правовых концепций, и антиметафизический, характерный для различных вариантов юридико-позитивистских (в широком смысле) концепций, от этатизма до аналитической юриспруденции, чистого учения о праве и континентального (психологического) правового реализма, объединяющего психологическую школу Л. И. Петражицкого, скандинавский правовой реализм, включая концепцию А. Росса, а также нормативный реализм Э. Паттаро. Для метафизического подхода характерно обоснование действительности права с использованием ссылки на соответствие права морали: правом признаётся только то, что соответствует объективным моральным принципам, априорному метафизическому стандарту. Антиметафизический подход прямо или косвенно обосновывает действительность права через принуждение в широком смысле. Подобно тому, как метафизический подход использует различные принципы и стандарты, антиметафизический подход включает разнообразные вариации признака принуждения: 1) физическое принуждение; 2) различные виды психического принуждения, включая психическое самообязывание; 3) комбинации физического и психического принуждения. Подробнее об этом см. Васильева Н. С. Проблема действительности права в антиметафизической традиции (концепция Альфа Росса) // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2017. Т. 21. № 3. C. 396–414.


[Закрыть] подхода к действительности права, в том числе дискутируя с «непозитивистом» Робертом Алекси; с другой стороны, особый интерес представляет развитие и критика идей Г. Кельзена[243]243
  Особую ценность в контексте проблемы действительности и действенности права представляет дискуссия Е. В. Булыгина и Г. Кельзена, отражённая в следующих статьях: Е. В. Булыгин «Понятие действенности» (1965 год), Г. Кельзен «Действительность и действенность права» (данная рукопись увидела свет только в 2003 году) и ответ Е. В. Булыгина «Замечания к «Действительности и действенности права» Г. Кельзена» (также 2003 год), а также Е. В. Булыгин «Проблема действительности по Г. Кельзену» (2005 год). См.: Кельзен Г. Действительность и действенность права // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. С. 294–315; Булыгин Е. В. Замечания к «Действительности и действенности» Кельзена // Там же. С. 316–323. Подробный анализ дискуссии Е. В. Булыгина и Г. Кельзена предлагает в своих работах А. А. Краевский, см.: Краевский А. А. 1) Эволюция понятий действительности и действенности в чистом учении о праве Ганса Кельзена // Труды Института государства и права РАН. 2018. Т. 13. № 6. С. 62–66; 2) Проблемы экспликации понятий действительности и действенности права в концепции Е. В. Булыгина // Труды Института государства и права РАН. 2019. Т. 14. № 4. С. 81–107.


[Закрыть] и А. Росса в его работах.

Концепция проф. Булыгина[244]244
  Поскольку Булыгин разрабатывал свою правовую концепцию совместно с Карлосом Альчурроном, который является соавтором многих работ Булыгина, в определённом смысле это концепция Альчуррона-Булыгина («Бульчуррона», как аргентинские коллеги называли эту пару ученых). Однако здесь мы уделяем внимание только индивидуальным статьям Булыгина, затрагивающим проблематику действительности и действенности права.


[Закрыть] основана, как указывает сам Евгений Викторович, на чистом учении о праве Г. Кельзена, из которого заимствуется такая тематика, как структура правопорядка и составляющие его нормы, юридический позитивизм и скептицизм по вопросу о ценностях[245]245
  Булыгин Е. В. Моё видение рациональности права // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. C. 11.


[Закрыть]. В качестве иных исследователей, которые оказали наибольшее влияние на его теоретико-правовые построения, проф. Булыгин также указывает А. Росса, Г. Харта и Г. Х. фон Вригта.

Можно проследить единую линию рассуждений о действительности права, которая сформировалась в XX веке в трудах Г. Кельзена, А. Росса и Е. В. Булыгина. Три понятия действительности Булыгина можно признать одним из наиболее значимых результатов дискуссии о действительности права в рамках антиметафизической традиции.

Е. В. Булыгин предлагает чётко сформулированный подход к пониманию действительности права, который основывается на предложенной Ежи Врублевски (Jerzy Wróblewski)[246]246
  См.: Wroblewski J 1) Three concepts of validity of law // Juridiska Föreningen i Finland. 1982. № 118. P. 406–441; 2) Concepts of Legal System and Conceptions of Validity // Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica. 1986. T. 24. P. 3–22.


[Закрыть] концепции трёх аспектов действительности права: системной действительности, фактической действительности, аксиологической действительности[247]247
  Аулис Аарнио также придерживается предложенного Врублевски разграничения. Чуть ранее, чем Булыгин, в «The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justifcation» он предлагает следующее соотношение терминов: системная валидность = валидность, фактическая валидность = эффективность, аксиологическая валидность = приемлемость (acceptability). См.: Aarnio A The Rational as Reasonable: A Treatise on Legal Justifcation. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1986. P. 33.


[Закрыть].

Е. В. Булыгин выделяет нормативную (обязывающая сила, binding force), фактическую (эффективность, действенность, effcacy) и системную (отграничение норм права от иных социальных норм, validity) действительность права[248]248
  Bulygin E Valid law and law in force // E. Bulygin. Essays in Legal Philosophy. Oxford: Oxford University Press UK, 2015. P. 285–287; см. также: Hilpinen R Aspects of Eugenio Bulygin’s Norm Theory // Essays in Legal Philosophy / ed. by. E. Bulygin, C. Bernal, C. Huerta, et al. Oxford, 2015. P. 30–31.


[Закрыть].

Системная действительность рассматривается как дескриптивная концепция, подразумевающая, что норма действительна внутри определённой правовой системы, только если принадлежит к этой системе, является её частью (membership). В рамках такой дескриптивной (и релятивной) концепции делаются утверждения о факте принадлежности нормы к системе в конкретный момент времени, а критерием для определения принадлежности может быть либо надлежащее установление в соответствии с нормами компетенции, либо эффективность нормы, либо логическая выводимость из набора действенных норм[249]249
  Другой интересный взгляд на системную действительность изложен в статье Чабы Варги о действительности. Varga Cs Validity // Acta Juridica Hungarica. 2000. Vol. 41. № 3–4. P. 155–166.


[Закрыть].

Нормативная действительность как обязывающая сила рассматривается Е. В. Булыгиным как нормативная, а не дескриптивная концепция: норма является обязывающей, если её адресаты имеют обязанность вести себя предписанным ею образом. То есть указание на действительность нормы в таком случае предписывает обязанность ей повиноваться, а суждения о действительности являются директивами.

Фактическая[250]250
  Factual validity – в русском переводе используется термин «фактологическая действительность». См.: Булыгин Е. В. Действительное право и право действующее // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. С. 209–221.


[Закрыть] действительность рассматривается как дескриптивная и релятивная концепция эффективности, указывающая на соотношение между нормами и фактическим поведением их адресатов[251]251
  По мнению Е. В. Булыгина, это то, что Г. Кельзен называет Wirksamkeit.


[Закрыть]. При этом признаётся, что степень эффективности нормы может варьироваться. Набор эффективных (действенных) норм права, по мнению Е. В. Булыгина, составляет действующее право.

Альф Росс уделял особое внимание проблеме действительности (gyldighet) и действенности (gælden[252]252
  Подробнее об оригинальном использовании этого термина А. Россом см.: Васильева Н. С. Альф Росс о понятии и действительности права: реалистический подход // Известия вузов. Правоведение. 2018. № 1. С. 91.


[Закрыть]) права, сочетая в своей концепции идеи Г. Кельзена и скандинавских правовых реалистов[253]253
  Концепция А. Росса в контексте учений остальных скандинавских правовых реалистов представлена в обзорной статье М. В. Антонова, однако в интерпретации модели действительности и действенности права мы позволим себе не согласиться с автором указанной статьи. См.: Антонов М. В. Скандинавская школа правового реализма // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 645–668.


[Закрыть]. В этой связи его подход можно охарактеризовать как сочетание антиметафизической направленности и психологизма, проистекающего из идеи о том, что право не существует в некоей особой реальности (реальности должного), отличающейся от психофизической, и, следовательно, основу правового феномена необходимо искать в фактическом – в психике и поведении людей.

А. Росс признаёт пришедшим из юснатурализма заблуждением традиционные концепции действительности права, которые рассматривают её как априорное свойство права, имеющее метафизический характер и не отвечающее критериям эмпиризма (не имеющее соответствия в социальных фактах). Однако А. Росс не отвергает концепцию действительности права вообще: он полагает, что действительность права и реальность права не являются несовместимыми понятиями и составляют два аспекта одного и того же феномена, а концепция действительности может быть объяснена без отсылок к метафизике, поскольку является элементом реальности[254]254
  Ross A Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of the Dualism in Law / transl. from Danish by A. I. Fausbell. Copenhagen: Einar Munksgaard, 1946. P. 20.


[Закрыть].

Действительность, по мнению А. Росса, должна быть объяснена через реальность, через факт: не существует объективной действительности, есть лишь концептуально рационализированные переживания индивидов, которые и являются фактами реальности (психической, прежде всего). Следовательно, высказывания о действительности права имеют ценность только как обозначения определённого психофизического феномена, определённых «эмоций», психологических импульсов и связанных с ними переживаний. Термин «действительность» служит для обозначения переживаний, проявляющихся в определённых поведенческих позициях, не обусловленных интересами.

Действительность права рассматривается А. Россом как специфический импульс – переживание действительности – в сознании людей, связанный с представлением определённого поведения в сознании и независимый от интересов, целей и потребностей людей[255]255
  Ross A Directives and Norms. New York: Humanities Press, 1968. P. 86, 104.


[Закрыть]. При этом датский правовед подчеркивает, что в наиболее чистом и доступном для наблюдения виде переживания действительности характерны для правоприменителей, и потому призывает концентрировать внимание именно на их деятельности при исследовании конкретных правовых систем.

Таким образом, действительность права может быть рассмотрена с внутренней точки зрения как определённая нормативная идеология (сочетание особых импульсов с представлениями об определённом поведении) в сознании правоприменителей. Однако мы не можем напрямую заглянуть в сознание людей. К тому же, по мнению А. Росса, для существования норм права важна их действенность, которая заключается в наличии определённых социальных фактов, а именно[256]256
  Ibid. P. 82.


[Закрыть]:

1) регулярность следования директиве (директива – логико-лингвистический аспект нормы);

2) определённые переживания: осознанность следования и восприятие директивы как обязывающей.

Действенность[257]257
  В концепции А. Росса понятия действенности и эффективности совпадают, при этом предполагая указание на существование (реальность, наличие) нормы или системы норм. Всё существующее право является действенным, то есть эффективность признаётся необходимым свойством норм права.


[Закрыть] права, таким образом, предстаёт как отражение действительности права с внешней точки зрения, как проявление действительности в наблюдаемой реальности. Очевидно, что в концепции Росса норма должна быть действительной (то есть в сознании людей должны быть переживания действительности, особые импульсы), чтобы она была действенной, то есть служила мотивом для поведения в соответствии с ней.

Росс предлагает обращаться к исследованию поведения правоприменителей[258]258
  Ross A On Law and Justice / transl. from Danish by M. Dutton; ed. by M. Knight. Berkeley: University of California Press, 1959. P. 34.


[Закрыть], к правоприменительной практике, чтобы выявлять действенные нормы права, выдвигать и проверять гипотезы о том, что именно внутренне переживается как действительное право, то есть об особой нормативной идеологии. Знание о нормативной идеологии, полученное в результате исследования конкретной правовой системы, по мнению датского исследователя, позволяет понимать и предсказывать действия правоприменителей.

Нормативная идеология в концепции А. Росса состоит из двух частей: идеология источников права и идеология судебной интерпретации. Датский учёный предлагает называть исследование конкретных правовых систем доктринальным исследованием права, соответственно результат такого исследования будет называться доктриной источников права и доктриной судебной интерпретации, а предметами этих доктрин будут соответствующие части нормативной идеологии.

Таким образом, чтобы выявить действенное право в конкретное время в конкретном обществе, нам необходимо доктринальное исследование права. В ходе него мы исследуем правоприменительную практику и делаем вывод о существующей идеологии источников права, а в результате получаем доктрину источников права, в рамках которой мы можем делать утверждения о действенности норм права.

По мнению А. Росса, истинным содержанием подобных утверждений является предсказание о том, что при определённых обстоятельствах норма будет использоваться как основание для будущих решений правовых споров. Предсказание возможно только в определённых пределах и только потому, что процесс выбора нормы правоприменителем не является произвольным, а зависит от определённой идеологии источников права.

Углублённый анализ концепции действенности и идей А. Росса в целом Е. В. Булыгин предлагает в своей статье «Понятие действенности».

Во-первых, Е. В. Булыгин критикует предлагаемую А. Россом характеристику действенности с помощью психологических переживаний. Судя по всему, Е. В. Булыгин убеждён, что чувство связанности нормами (и его идеологический элемент), о котором пишет А. Росс, предполагает исключительно что-то вроде признания авторитета этих норм или просто их принятие, признание. Поэтому рассматривается пример с режимом насилия, в рамках которого «судьи в оккупированной стране рассматривают распоряжения оккупационных властей как произвольные и противоправные приказы, но при этом соблюдают и применяют эти распоряжения из соображений страха или самосохранения»[259]259
  Булыгин Е. В. Понятие действенности // Известия вузов. Правоведение. 2016. № 4. С. 21–22.


[Закрыть].

Очевидно, что Е. В. Булыгин не принимает во внимание рассуждения А. Росса о различиях между институциональным (формальным)[260]260
  Формальное правосознание в концепции А. Росса подразумевает уважение к праву в его институциональном аспекте независимо от его содержания, чистое чувство долга как мотив, не обусловленный интересами, а также обусловливает то, что применение силы предстает не как грубое насилие, а как правомерное принуждение.


[Закрыть] и моральным правосознанием, а также о роли страха, принуждения в вопросах действительности и действенности права[261]261
  Механизм влияния норм права на поведение людей описывается А. Россом через обращение к мотивам человеческого поведения, которые могут быть разделены на две группы: 1) импульсы, основанные на обусловленных биологическими факторами потребностях, воспринимаемые как «интересы»; 2) импульсы, внушённые социальной средой, воспринимаемые как категорический императив, который «обязывает» индивида без отсылок к его «интересам» или даже противоречит им. В итоге датский правовед приходит к выводу о том, что специфическая действительность права имеет двойственное происхождение, связанное с неразрывной взаимосвязью, принципиальной неразделимостью двух её компонентов, двух элементов реальности: Первый из них связан с физическим принуждением, применением силы, страхом перед угрозой применения силы (психическое принуждение, связанное с физическим), обусловленными интересами мотивами; а второй – с уважением, легитимностью, психическим принуждением (не связанным с физическим), влиянием социальной силы, спонтанными импульсами, не обусловленными интересами. Ни один из них в реальности не предшествует другому и не может быть рассмотрен отдельно. По мнению Росса, они взаимно порождают друг друга и стабилизируют друг друга. Подробнее см.: Ross A Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of the Dualism in Law. P. 81–83.


[Закрыть]. В оккупированной стране чувство связанности судей может проистекать из страха и/или институционального правосознания, которое является некритичным (уважение к праву в его институциональном аспекте независимо от его содержания). В конечном счёте, либо такой режим насилия рухнет, либо приобретёт необходимый авторитет. А пока это не произошло, нет никаких оснований описывать такой порядок иначе, чем правовые порядки, получающие некое особое моральное одобрение или обладающие устойчивым авторитетом в конкретном обществе.

Во-вторых, Е. В. Булыгин подчёркивает различие подходов Г. Кельзена и А. Росса к таким важным для концепции действенности понятиям как соблюдение и применение. Если Г. Кельзен рассматривает соблюдение как исполнение юридической обязанности, а применение как вынесение и исполнение решений об осуществлении санкции (акта принуждения), то для А. Росса применение – это любой случай мотивации поведения нормой, и именно применение предстаёт как критерий действенности.

В-третьих, Е. В. Булыгин обосновывает необходимость выделения и разграничения таких понятий, как соблюдение и использование норм. Когда правоприменитель обосновывает своё решение определёнными нормами, он их использует и не может идти речь о соблюдении или несоблюдении; в то же время, он соблюдает иные нормы, обязывающие его вынести решение по делу[262]262
  Там же. С. 28.


[Закрыть]. Исходя из этого делается вывод, что помимо правовых норм (директив, в отношении которых возможно соблюдение или несоблюдение) следует выделять юридические правила – хартовские вторичные нормы или нормы компетенции у А. Росса. Такие правила могут быть использованы для обоснования решений (применяться, и значит, быть действенными в концепции А. Росса), но не могут соблюдаться или не соблюдаться.

Е. В. Булыгин приходит к выводу, что у А. Росса можно встретить два независимых критерия действенности нормы: психологический (чувство связанности нормой) и применимость (обоснование решения через норму). В самой концепции А. Росса оба критерия неразрывно связаны, однако русско-аргентинский учёный предлагает иной подход, явно критикуя излишнюю склонность к «психоанализу переживаний», а также призывая к разграничению логических и психологических вопросов при анализе обоснования судебного решения. По мнению Е. В. Булыгина, действенность подразумевает, что норма вступает в логическое отношение с решением, и из этого не следует, что «норма психологически мотивирует судью или путём такой мотивации обусловливает решение»[263]263
  Подробнее об этом: Булыгин Е. В. Понятие действенности. С. 22–25.


[Закрыть]. Концепцию применимости Е. В. Булыгин впоследствии развивает в своих более поздних статьях в контексте истолкования нормативной действительности как правовой, а не моральной обязанности.

Три понятия действительности, сформулированные Е. В. Булыгиным, раскрываются учёным в статье «Действительное право и право действующее», которая также уделяет немалое внимание концепции А. Росса и прояснению связанных с ней недоразумений, проистекающих из ошибочных интерпретаций идей датского правоведа.

Е. В. Булыгин отмечает, что «все три понятия действительности присутствуют в сочинениях А. Росса, но он концентрирует своё внимание главным образом на фактологической действительности, или действенности»[264]264
  Булыгин Е. В. Действительное право и право действующее. С. 212.


[Закрыть]. Он обобщает идеи А. Росса о действительности в следующем виде:

«а) А. Росс исключает нормативную действительность, или обязывающую силу, как метафизическую идею;

б) вследствие своего эмпиризма, он делает акцент на понятии фактологической действительности (т. е. действенности или действия);

в) он заново определяет действенность в значении будущего применения этой нормы судами для обоснования своих решений;

г) программа позитивистской юридической науки требует четкого различия между правовыми нормами и нормативными предложениями;

д) в его определении «правовой нормы» действенность становится необходимым свойством, т. е. определяющей характеристикой нормы. Иными словами, всякое право есть, по определению, действующее право»[265]265
  Там же. С. 218–219.


[Закрыть].

Рассмотрим критику Е. В. Булыгина по пунктам, учитывая предлагаемые учёным три понятия действительности.

Нормативная действительность. Е. В. Булыгин отмечает, что 1) Г. Кельзен не проводил четкого разграничения между системной и нормативной действительностью; 2) А. Росс критикует подход Г. Кельзена к действительности как «квазипозитивистский», отрицает нормативную действительность как обязывающую силу, а точнее критикует понимание действительности как обязывающей силы в том смысле, что действительность понимается как указание на моральную обязанность повиноваться праву. По мнению Е. В. Булыгина, сочетание этих факторов, помимо очевидных предпосылок в виде эмпиристских и антиметафизических убеждений, стало причиной того, что А. Росс сконцентрировался на фактологической действительности, отказавшись не только от нормативной, но и от системной действительности[266]266
  Там же. С. 212–213.


[Закрыть].

Как известно, А. Росс критиковал «квазипозитивистскую» трактовку Кельзеном действительности как «обязательности», подразумевающей возложение обязанности исполнять правовые обязанности, следовать правовым нормам, ведь такая обязанность может быть лишь моральной – либо такое определение избыточно. Е. В. Булыгин соглашается с тем, что «понятие действительности как обязательности – в том виде, в котором его определяет Г. Кельзен – несовместимо с его [Кельзена. – Н. В.] позитивистской программой»[267]267
  Булыгин Е. В. Проблема действительности по Кельзену. С. 611. – Программу Кельзена Булыгин отражает в четырёх неприкосновенных и основополагающих тезисах чистого учения о праве (которым и сам Кельзен иногда противоречит): правовой позитивизм, моральный скептицизм, разделение сущего и должного, свободная от ценностей наука о праве (Там же. С. 601).


[Закрыть].

В то же время Е. В. Булыгин предлагает собственное истолкование нормативной действительности как правовой, а не моральной обязанности, стремящееся уйти от избыточности, на которую указывал А. Росс в своей критике. Такую действительность Е. В. Булыгин раскрывает с помощью термина «применимость»: «норма применима, если судья обязан или уполномочен применить её к некоему конкретному случаю»[268]268
  Там же. С. 612.


[Закрыть]. Согласно концепции Е. В. Булыгина, подобная обязанность устанавливается особыми нормами позитивного права – «нормами применения»[269]269
  Подробнее об этом см.: Там же. С. 611–619; Bulygin E Time and Validity // E. Bulygin. Essays in Legal Philosophy. Oxford University Press, 2015. P. 171–187.


[Закрыть]. Фактологическая действительность (действенность). Е. В. Булыгин уделяет особое внимание понятию фактологической действительности (действенности). Прежде всего, Е. В. Булыгин критикует кельзеновское определение действенности как внешнего совпадения между требуемым нормой действием и реальным поведением адресата в форме подчинения или применения санкций. Им подчёркивается важность мотивировочного эффекта нормы. Русско-аргентинский правовед явно склоняется к позиции А. Росса: подчёркивает её достоинства и предлагает её улучшенный вариант, который исключает наиболее критикуемые недостатки.

Булыгин акцентирует внимание на важном вкладе А. Росса в философию права, который заключается в четком разграничении норм и суждений (утверждений) о нормах. Понимание и осознание этого разграничения необходимо для надлежащего понимания концепции действенности права у А. Росса. В отличие от многих исследователей, Е. В. Булыгин не только учитывает это в своём анализе, но и особо подчёркивает прорывной[270]270
  Булыгин Е. В. Действительное право и право действующее. С. 217.


[Закрыть] характер этого положения для философии права в целом и особое значение для позитивистской программы описательной юридической науки. Учёный также называет «важным шагом» то, что А. Росс предлагает анализ действенности с точки зрения будущих судебных решений, и предлагает альтернативное толкование идеи А. Росса, в соответствии с которым действенность рассматривается как диспозиционное свойство норм[271]271
  Там же. С. 215.


[Закрыть]. Более того, Е. В. Булыгин утверждает и подтверждает отрывком из своей переписки с А. Россом, что сам датский правовед склонен принять такое толкование.

Находясь под сильным влиянием логического эмпиризма, А. Росс включает в свою концепцию предсказания и метод верификации: в рамках доктринального исследования права можно делать верифицируемые утверждения о действенном праве, которые будут рассматриваться как предсказания (прогноз) о том, что при определённых обстоятельствах правоприменители будут использовать эти нормы для обоснования своих решений.

В дальнейшем указанное влияние сошло на нет. В своём письме[272]272
  Е. В. Булыгин приводит отрывок из письма в своей статье «Действительное право и право действующее» (Там же. С. 216).


[Закрыть] Е. В. Булыгину от 10 августа 1966 г. А. Росс признаёт свою ошибку (хотя и указывает, что считает её вопросом логики, а не правового анализа), и по всей видимости отказывается от понимания суждений о действенности как предсказаний будущих случаев применения нормы в пользу интерпретации таких суждений как утверждений о диспозиционном свойстве (юстициабельности) нормы – то есть интерпретации, предлагаемой Е. В. Булыгиным: «Норма действует, когда она может быть применена в судах, где применение означает её использование для обоснования судебных решений»[273]273
  Там же. С. 215. См. также: Bulygin E Valid Law and Law in Force. P. 288.


[Закрыть]. Как справедливо отмечает Е. В. Булыгин, это в большей степени соответствует использованию слова «действенный» в обыденном и юридическом языке[274]274
  Булыгин Е. В. Понятие действенности. С. 29.


[Закрыть]. Исходя из подобного толкования, высказывание «Норма р является действенной» будет означать следующее: «Если имеются определённые обстоятельства (выполнение необходимых для применения предпосылок), то суды будут применять норму р»[275]275
  Здесь подразумевается сослагательное наклонение, а не предсказание. Там же. С. 30.


[Закрыть].

Системная действительность. Очевидно, что для Е. В. Булыгина особенно важно подчеркнуть значимость этого понятия действительности. Г. Кельзен уделял ему наибольшее внимание. А. Росс, напротив, не придавал ему особого значения. Е. В. Булыгин отмечает недостатки обеих теорий и предлагает собственный подход.

На первый взгляд кажется, что А. Росс стремится заменить понятие системной действительности понятием фактологической действительности, в то время как Г. Кельзен и Г. Харт подчёркивают роль системной действительности, рассматривая правовую систему как совокупность норм, действительных согласно основной норме или правилу признания. Как подчеркивает Е. В. Булыгин, А. Росс просто не уделяет особого внимания системной действительности и рассматривает это понятие как беспроблемное.

Но и это не вполне так. Системная действительность в концепции А. Росса раскрывается с помощью таких понятий, как «нормативная идеология» и «когерентное целое смысла и мотивации». В упрощённом виде, аналогично схематическим изложениям подходов Г. Кельзена и Г. Харта к системной действительности, это можно представить следующим образом: правовая система как совокупность норм является действительной, если представляет собой когерентное целое смысла и мотивации, соответствующее нормативной идеологии. С другой стороны, А. Росс прямо указывает, что обыкновенно у юристов не возникает особых сложностей с определением принадлежности конкретного правила к той или иной системе норм[276]276
  Ross A On Law and Justice. P. 30–31.


[Закрыть].

Кроме того, можно возразить, что все построения А. Росса относятся исключительно к действенности правовой системы, поскольку именно о действенности идёт речь там, где датский учёный исследует понятия правовой системы, нормативной идеологии и так далее. Необходимо учитывать своеобразие подхода А. Росса, в котором действительность и действенность находятся в особых отношениях. Потому рассуждения о действенности можно в этом случае переформулировать применительно к действительности правовой системы.

При этом Е. В. Булыгин справедливо подчёркивает несовершенство концепции А. Росса, связанное с отсутствием надлежащего анализа системной действительности. Он критикует предлагаемое А. Россом определение правовой нормы как директивы, которой соответствует определённая социальная реальность: только действенные директивы рассматриваются как правовые нормы[277]277
  Булыгин Е. В. Действительное право и право действующее. С. 219.


[Закрыть]. По мнению русско-аргентинского учёного, это исключает, например, возможность рассмотрения недавно (и надлежащим образом) принятых и ещё не применённых судами законов как действительных норм права[278]278
  А. Росс особо отмечает этот момент и подчеркивает, что утверждения о действенности права всегда относятся к гипотетическим будущим решениям при определённых условиях: «Правило может считаться действенным правом, даже если оно ещё не применялось в судах, например, в случае недавно принятого закона. Оно может считаться действенным, если есть другие основания, помимо предыдущей практики судов, предполагать, что правило будет применено в каком-либо будущем судебном решении» (Ross A. On Law and Justice. P. 40–41).


[Закрыть]. Именно в такой ситуации очевидна необходимость понятия системной действительности, которая была бы независима от действенности.

С другой стороны, Е. В. Булыгин обнаруживает системное понятие действительности в статье А. Росса о самореференции[279]279
  Росс А. О самореференции и загадке в конституционном праве // Известия вузов. Правоведение. 2012. № 3. С. 53–73.


[Закрыть] и приходит к выводу о наличии двух основных понятий в концепции А. Росса – действительное право и действующее (действенное) право[280]280
  Булыгин Е. В. Действительное право и право действующее. С. 220.


[Закрыть]. К аналогичному выводу о действительности и действенности права в концепции А. Росса можно прийти, основываясь на исследовании научных трудов ученого в их совокупности и терминов, используемых в них: оба понятия присутствуют и раскрываются в работах А. Росса, и главная сложность заключается в их соотношении[281]281
  Подробнее об этом см.: 1) Васильева Н. С. Проблема действительности права в антиметафизической традиции (концепция Альфа Росса). C. 396–414; 2) Альф Росс о понятии и действительности права: реалистический подход. С. 84–177.


[Закрыть].

По мнению Е. В. Булыгина, ключ к пониманию заключается также и в разграничении норм обычного права и установленных норм: для существования первых необходима их действенность, а для существования вторых достаточно системной действительности (то есть когда они приняты компетентным органом, поясняет Е. В. Булыгин; в терминах концепции А. Росса – происходят от норм компетенции, устанавливающих издающие органы). Исходя из этого, Е. В. Булыгин выделяет два критерия принадлежности норм к правовой системе: издание компетентным органом либо её действенность (действие), использование её правоприменителями.

Таким образом, Е. В. Булыгин предлагает свою, усовершенствованную версию концепции действительности и действенности права А. Росса: разграничивается системная и фактологическая действительность. Системная действительность рассматривается как существование нормы и как принадлежность к правовой системе, а фактологическая – как действенность, действие нормы. Действенность рассматривается как возможное, но не необходимое условие действительности. Кроме того, формулируется усовершенствованное понимание действенности как юстициабельности.

Проф. Булыгин подчеркивает, что действенность (диспозиционное свойство норм) хотя и говорит о будущих судебных решениях (норма может быть использована при обосновании будущих судебных решений), но утверждения о действенности нормы относятся к настоящему, подобно тому как утверждения о растворимости сахара говорят о свойстве сахара наличествующем, но не проявленным в настоящий момент[282]282
  Булыгин Е. В. Понятие действенности. С. 287–289. Подробный анализ действенности в концепции Е. В. Булыгина предлагается А. А. Краевским, см.: Краевский А. А. Проблемы экспликации понятий действительности и действенности права в концепции Е. В. Булыгина. С. 85–91.


[Закрыть].