Текст книги "Как возможна логика в праве?"

Юридический позитивизм представляет собой одну из реально работающих концепций, которая с течением времени может подвергаться трансформации, выражаясь в обновленном понимании, а в ряде случаев перерастая в интегративные школы правопонимания. Рациональность права с точки зрения данного направления особенно важна для развития системы доктринальных и научно-практических исследований.

Выделяемые Е. В. Булыгиным положения, определяющие рациональность права, сводятся, в первую очередь, к четкому разделению между описанием и оценкой, исходя из того, что право может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым. Кроме того, им отрицается существование естественного права. В его концепции признается, что моральные, политические и эстетические суждения по большей части зависят от эмоциональных факторов и не могут быть истинными или ложными. Общая тенденция трактовки рациональности права в русле юридического позитивизма состоит в постепенном переходе от классической рациональности к неклассической рациональности.

Рациональность разработанных ученым теории нормативных систем представляется важнейшим фактором для структурно-смыслового построения права, весомыми основаниями для совершенствования которого выступает уровень развития современного социума в эпоху цифровизации.

Вклад Е. В. Булыгина в развитие современного юридического позитивизма заключается в том, что, оставляя в сфере доктринальной и практической плоскости самые необходимые его концепты, этот ученый дает дальнейшее развитие самым важным и работающим из них, применительно к особенностям современной реальности. Бесспорно, весьма ценной и необходимой считается способность уловить в исследованиях веяние времени и выявить основные закономерности протекающих процессов в русле конкретных доктринальных изысканий. Не менее значимым представляется и умение предугадать основные тенденции дальнейшего развития анализируемых явлений и создать необходимую базу для этих конструктивных изменений. Думается, Е. В. Булыгину это удалось.

Summary: This study is devoted to the analysis of one of the most relevant and ambiguously interpreted directions of scientifc thought at the moment – the rationality of law from the point of view of legal positivism. Eugenio Bulygin’s provisions that describe rationality are primarily reduced to a clear division between description and evaluation, based on the fact that law can be good and bad, fair or unfair, in addition, the existence of natural law is denied; moral, ideological and aesthetic judgments mostly depend on emotional factors and cannot be true or false. At the same time, the directions of legal research are gradually changing. The specifcity of the existing reality gives reason to believe that the essential basis of classical rationality does not suffciently reveal the features of this concept. There is a gradual transition from the concept in the aspect of classical rationality to viewpoints of non-classical rationality.

Keywords: legal positivism, classical rationality, non-classical rationality.

Ольга Борисовна Купцова

Теория правоприменения

Индивидуальные нормы и логический вывод: теория правоприменения Е. В. Булыгина

Аннотация: Теория правоприменения Е. В. Булыгина стремится снять противоречия, существующие между традиционной (силлогистической) теорией и реалистическим движением. Предлагаемое решение основано на принципиальном разграничении логических и психологических вопросов, которые смешиваются в обеих традиционных теориях. Стремление защитить логическую природу судебного решения приводит Булыгина к отрицанию создания судами индивидуальных норм. Однако существуют серьёзные аргументы против его позиции. Исследуя проблему субсумции, русско-аргентинский правовед проводит важное различие между индивидной и родовой субсумциями, а также, полемизируя с Н. Маккормиком, приводит аргументы в пользу того, что в большинстве случаев судьи, даже применяя оценочные предикаты, не делают самостоятельных оценок. В целом теория правоприменения Е. В. Булыгина, с одной стороны, продолжает начатый юридическим позитивизмом XX века поиск среднего пути между реализмом и формализмом, но, с другой стороны, может рассматриваться в качестве улучшенной версии логического подхода к понимаю судебного решения.

Ключевые слова: нормотворчество, правоприменение, судебное решение, индивидуальные нормы, субсумция, юридический силлогизм.

Развитие юридического позитивизма во второй половине XX в. находилось под определяющим влиянием аналитической философии. Сообразно общему делению аналитической философии на философию обыденного языка и философию логического анализа, в зависимости от используемой методологии можно условно выделить лингвистическое и логическое направления в юридическом позитивизме рассматриваемого периода.

Одним из наиболее видных представителей логического направления является Е. В. Булыгин, аргентинский правовед русского происхождения, перу которого принадлежат многочисленные юридические, логические и логико-юридические исследования. Среди важнейших направлений исследований Е. В. Булыгина особое место имеет его теория правоприменения, соединяющая результаты юридического и логического анализа.

Общие контуры концепции своей концепции правоприменения Е. В. Булыгин обозначил уже в статье «Понятие действенности» 1965 года. Сравнивая две крайние позиции теории правоприменения, русско-аргентинский правовед кратко формулирует их основные тезисы.

Позиция традиционной силлогистической теории (формализма) выражается в четырёх тезисах:

А1: «Судебное решение суть следствие из логической (дедуктивной) аргументации судьи, которая имеет форму силлогизма»;

А2: «Посылки данного силлогизма содержатся в применяемых нормах и в высказываниях, описывающих факты»;

А3: «Деятельность судьи (если абстрагироваться от его действий по установлению фактов) является чисто механической: судье достаточно только вывести логическое следствие из заданных посылок»;

А4: «Судебное решение определяется нормами; поэтому единственной задачей правоведения является познание правовых норм (законов)»[308]308
  Булыгин Е. В. Понятие действенности // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. СПб.: Алеф-Пресс, 2016. С. 283–284.


[Закрыть].

Противоположная позиция, отстаиваемая школой свободного права и американским правовым реализмом, сводится к следующим положениям:

B1: «Правовые нормы не являются единственным (и даже важнейшим) фактором, определяющим судебные решения»;

B2: «На самом деле судью мотивируют множество различных факторов: политические соображения, моральные и религиозные идеи, личные оценки, эмоции и т. п.»;

B3: «Судья сначала принимает решение и только потом обосновывает его через правовые нормы: содержащаяся в мотивировочной части решения аргументация является лишь рационализацией резолютивной части»;

B4: «Соответственно, изучение законов имеет небольшое значение и должно быть заменено изучением психологических и социологических факторов, которые мотивируют судью»[309]309
  Там же. С. 284.


[Закрыть].

Ошибка обоих крайних подходов, по проф. Булыгину, состоит в смешении логических и психологических вопросов. Логическим вопросом является нормативное обоснование решения, так как между мотивировочной и резолютивной частями решения имеется отношение логической импликации. Более того, саму связанность судьи законом русско-аргентинский правовед отождествляет с обязанностью обосновывать свои решения при помощи норм[310]310
  Там же. С. 285.


[Закрыть]. Причинно-следственная мотивация судьи представляет собой психологический вопрос, который нельзя смешивать с вопросом обоснования нормативного решения[311]311
  Там же. С. 285.


[Закрыть].

Исходя из приведённого разграничения логического и психологического вопросов, проф. Булыгин делает вывод о том, что антагонизм формализма и реализма во многом является мнимым. Силлогистическая теория правильна в утверждении логической природы судебного решения (тезисы A1 и A2), но ошибается в тезисе A3, который в действительности является психологическим и не выводим из тезисов A1 и A2. Реалистические тезисы B1, B2 и B3 верны, но не противоречат тезисам A1 и A2. Какими бы мотивами, помимо чувства связанности правом, не руководствовался в реальности судья, ему необходимо приложить усилия для нормативного обоснования решения[312]312
  Там же. С. 285–286.


[Закрыть]. По указанным причинам тезисы A4 и B4 Булыгин также считает совместимыми, полагая, что юристами необходимы знания как о правовых нормах, так и о психологических факторах, влияющих на правоприменение[313]313
  Там же. С. 286.


[Закрыть].

Дальнейшее развития теория правоприменения Е. В. Булыгина получает в статье «Судебные решения и правотворчество» 1966 года, в которой, полемизируя с чистым учением о праве, он изложил своё видение проблемы судебного правотворчества и юридического значения различных частей судебного решения.

Объектом критики русско-аргентинского ученого становится представление Г. Кельзена об относительности различия между правотворчеством и правоприменением. Австрийский правовед полагал, что правотворчество – это всегда правоприменение (поскольку для создания новой нормы нужно применить соответствующую уполномочивающую норму), а правоприменение, за исключением случае чисто фактического исполнения индивидуальной нормы, это всегда правотворчество, так как предполагает определённый волевой акт и всегда имеет творческий характер[314]314
  Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. СПб.: Алеф-Пресс, 2015. С. 291–295.


[Закрыть]. Соответственно, судебное решение трактуется как индивидуальная норма, созданная судьёй[315]315
  Там же. С. 301–305.


[Закрыть].

Булыгин полагает, что трактовка судебного решения как индивидуальной нормы является упрощённой. Корректнее рассматривать решение как умозаключение, в котором мотивировочная часть играет роль посылок, а резолютивная часть – заключения. Русско-аргентинский правовед выделяет три вида указанных посылок: 1) «общие нормативные предложения, составляющие нормативное основание решения»; 2) «определения в широком смысле, включая как предложения, определяющие объём понятия, так и предложения, касающиеся его содержания» и 3) «эмпирические предложения, используемые для описания фактов». Резолютивная часть решения, в свою очередь, является индивидуальной нормой[316]316
  Булыгин Е. В. Судебные решения и правотворчество // Булыгин Е. В. Избранные работы по теории и философии права. С. 184–185. См. также: Bulygin E Cognition and Interpretation of Law // Cognition and Interpretation of Law / Ed. By L. Gianformaggio, S. L. Paulson. Torino: G. Giappichelli editore, 1995. P. 24–26.


[Закрыть].

Для решения вопроса о судебном правотворчестве Булыгин определяет создание норм следующим образом: «для того, чтобы норма, сформулированная нормативным органом, считалась созданной им, её содержание не может быть идентичным содержанию каких-либо других норм, принадлежащих одному и тому же правопорядку, и не может логически (дедуктивно) следовать из других норм»[317]317
  Булыгин Е. В. Судебные решения и правотворчество. С. 188.


[Закрыть]. Булыгин отвергает использование в качестве критерия создания правовой нормы наличие волевого акта со стороны соответствующей инстанции, поскольку всякое формулирование[318]318
  В русском переводе статьи Булыгина в соответствующем месте (Булыгин Е. В. Судебные решения и правотворчество. С. 188) используется выражение «издание нормы», что соответствует английскому «issuance of a norm» в тексте, с которого делался перевод (Bulygin E Judicial Decisions and the Creation of Law // Bulygin E. Essays in Legal Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 2015. P. 79.). В оригинальном испанском тексте (Bulygin E Sentencia judicial y creación del derecho // Alchourrón C. E., Bulygin E. Análisis lógico y Direcho. Madrid: Centro de Estudios Constitutionales, 1991. P. 360.) использовалось выражение «formulaćion de una norma», что, по нашему мнению, точнее было бы перевести как «формулирование нормы», поскольку смысловое различие между «созданием нормы» и «изданием нормы» может быть важным.


[Закрыть] нормы предполагает волевое действие, и принятие такого критерия «приведёт к чрезмерному расширению понятия нормотворчества»[319]319
  Булыгин Е. В. Судебные решения и правотворчество. С. 188.


[Закрыть].

По нашему мнению, описанная концепция нормотворчества сталкивается с двумя проблемами:

1) Прежде всего, необходимо отметить, что она полностью построена на собственном оригинальном определении нормотворчества Булыгина. Можно сказать, что в её основании лежит некоторого рода круг в доказательстве. Иное понимание нормотворчества (например, отождествление его с имеющим обязательное значение волеизъявлением, содержащим предписание)[320]320
  См. напр.: Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. С. 12–20.


[Закрыть] влечёт и иные выводы относительно правотворчества судов. Поэтому сама дискуссия Булыгина с Кельзеном здесь имеет в значительной степени терминологический характер.

2) Единственный аргумент, который Булыгин приводит для обоснования преимущества своего определения понятия нормотворчества (предполагающего нетождественность сформулированной нормы какой-либо другой норме в правовой системе), состоит в том, что в противном случае данное понятие было бы чрезмерно широким. Представляется верным скорее обратное: требование Булыгина чрезмерно сужает понятие нормотворчества, даже если абстрагироваться от проблемы нормотворческого характера судебных решений. Достаточно часто, особенно в правовых системах романо-германского типа, в различных нормативных правовых актах могут встречаться нормы, имеющие одинаковое содержание. Данное явление встречается, в частности, в следующих ситуациях:

а) Закон воспроизводит и конкретизирует положения писаной конституции. Например, в статье 2 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» повторяются положения статьи 126 Конституции Российской Федерации о полномочиях Верховного Суда РФ, согласно которой Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции и арбитражным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом и осуществляющим судебную власть посредством гражданского, арбитражного, административного и уголовного судопроизводства.

б) Подзаконный нормативный правовой акт воспроизводит и конкретизирует положения закона. Например, Постановление Правительства РФ от 13.08.2006 № 491 «Об утверждении Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и Правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность» воспроизводит и конкретизирует положения статей 36 и 39 Жилищного кодекса РФ о составе общего имущества многоквартирного жилого дома и порядке его содержания.

в) Один закон содержит общее правило, а второй – специальное, но являющееся частным случаем общего. Например, в статье 13 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» указано, что общество с ограниченной ответственностью подлежит государственной регистрации в органе, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. Данная норма воспроизводит положения пункта 1 статьи 51 Гражданского кодекс РФ, где соответствующее правило установлено для всех юридических лиц.

Перечисленные случаи воспроизведения норм одних правовых актов в других правовых актах отражают определённую юридико-техническую идею – стремление законодателя сделать правовой акт целостным, последовательным и относительно полно регулирующим свой предмет. Немаловажно здесь и то, что в случае полной или частичной отмены одного из правовых актов, содержащих соответствующую норму, другой продолжит действовать.

Возможность существования в нормативной системе нескольких правил, имеющих одинаковое содержание, хорошо известна Е. В. Булыгину, поскольку рассматривалась им в ряде работ – в частности, в совместных с К. Э. Альчурроном статьях «Экспрессивная концепция норм» и «О понятии правового порядка»[321]321
  Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Экспрессивная концепция норм // «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2013. С. 234–261; Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. О понятии правового порядка // Там же. С. 211–222.


[Закрыть]. Представляется, что возможны два объяснения того, что имел в виду правовед, применительно к такого рода случаям.

Первое из них предполагает, что Е. В. Булыгин, вводя понятие создания нормы, имел в виду только индивидуальные нормы, но не общие. Однако в тексте «Судебных решений и правотворчества» такое разграничение не проводится, определение даётся созданию норм как таковых. Кроме того, различное определение создания общих и индивидуальных норм, как представляется, потребовало бы дополнительного обоснования.

Второе возможное объяснение состоит в противопоставлении нормативной формулировки и нормативного содержания, которое встречается в иных работах Е. В. Булыгина. Так, если исходить из экспрессивной концепции норм, нормативная формулировка представляет собой определённый речевой акт, а нормативное содержание – логическое содержание такого акта, изменяющее существующую нормативную систему как множества норм и их следствий (добавляющее в неё новый элемент)[322]322
  Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Экспрессивная концепция норм. С. 240–246.


[Закрыть]. Введение законодателем новой нормы-формулировки не будет сопровождаться изменением нормативной системы, если соответствующее нормативное содержание уже было введено в нормативную систему ранее[323]323
  Ср.: Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. О понятии правового порядка. С. 215–218.


[Закрыть]. Подобным образом, «Когда законодатель понимает, что существуют две или более избыточные формулировки, т. е. одно и то же нормативное содержание указано, например, в разных параграфах закона, тогда этот законодатель может пожелать устранить излишние формулировки, не устраняя при этом нормативное содержание. В таком случае он желает «вычеркнуть» одинаковые формулировки, оставив из них только одну. Выполнение такой задачи не нуждается в каком-либо отклонении содержания нормы»[324]324
  Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. Экспрессивная концепция норм. С. 245. Ср.: «Когда в нормативной системе некоторая норма сформулирована два раза, а именно, когда есть две формулировки, выражающие одну и ту же норму… такая система оказывается избыточной относительно этой нормы и избыточная формулировка может быть удалена, притом что система не претерпит изменения» (Альчуррон К. Э., Булыгин Е. В. О понятии правового порядка. С. 216).


[Закрыть].

По указанным причинам мы полагаем, что принятие Е. В. Булыгиным столь узкого определения понятия создания нормы отражает его последовательную логико-правовую позицию, однако следующий из неё отказ в признании принятия «избыточных» норм-формулировок «правотворчеством», как представляется, не соответствует словоупотреблению, сложившемуся в юридической науке.

Первый тип норм, которые Булыгин тестирует на предмет соответствия своему определению правотворчества – индивидуальные нормы, содержащиеся в резолютивных частях судебных решений. Несмотря на то, что индивидуальные нормы не выводимы непосредственно из общих норм, они выводимы из общих норм и описаний фактов. Например, индивидуальная норма «Диас должен провести 12 лет в тюрьме» не выводима из нормы «Тот, кто убьёт другого, подлежит наказанию в виде лишения свободы от 8 до 25 лет». Однако из указанной нормы вместе с описанием факта «Диас убил Гонсалеса» непосредственно следует индивидуальная норма «Диас подлежит наказанию в виде лишения свободы от 8 до 25 лет». Тот факт, что из приведённой уголовно-правовой нормы таким же образом могут быть сделаны и иные выводы (например, о лишении свободы на 20 лет или на 8 лет и т. д.), с точки зрения Булыгина, не имеет значения[325]325
  Булыгин Е. В. Судебные решения и правотворчество. С. 189.


[Закрыть].

Последнее утверждение, однако, вызывает сомнения. В рассматриваемой статье Булыгин не приводит логического обоснования тезиса о выводимости различных конкретных решений из общей уголовно-правовой нормы, содержащей относительно определённую санкцию. По-видимому, он трактует «подлежать наказанию в виде лишения свободы на срок от 8 до 25 лет» как предикат, включающий в себя «подлежать наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет», «подлежать наказанию в виде лишения свободы на срок 14 лет» и т. д. Тогда выведение любого конкретного наказания для Диаса является просто логически более слабым выводом, чем вывод «Диас подлежит наказанию в виде лишения свободы от 8 до 25 лет», как, например, из посылок «Все убийцы – преступники» и «Диас – убийца» следовало бы утверждение «Диас – преступник» (модус Barbara классической логики). На самом деле, данный вывод уместнее сравнить со следующим:

(1) Все студенты юридического факультета изучают европейские языки.

(2) Иван студент юридического факультета.

Вывод: Иван изучает немецкий язык.

Казалось бы, понятие европейского языка является более общим по отношению к понятию немецкого языка, так же как и понятие лишения свободы на срок от 8 до 25 лет включает в себя любое наказание из соответствующего временного интервала. В обоих случаях следует учитывать необходимость выбора – Иван не изучает все европейские языки, а Диас не может быть приговорён к лишению свободы на срок от 8 до 25 лет. Для того чтобы результат такого выбора стал логическим выводом умозаключению, необходимы дополнительные посылки, создающие сложное умозаключение, либо последовательность умозаключений.

В первом случае должен быть сделан выбор какого-то конкретного языка, а во втором – какого-то конкретного наказания. Верное умозаключение в примере с изучением языков:

(1) Все студенты юридического факультета изучают некоторый европейский язык

(2) Иван – студент юридического факультета.

Промежуточный вывод: Иван изучает некоторый европейский язык.

(3) Студенты изучают тот европейский язык, который выберут.

(4) Иван выбрал немецкий язык.

(5) Немецкий язык является европейским.

Окончательный вывод: Иван изучает немецкий язык.

Как видно из данного примера, для искомого вывода необходимы три дополнительные посылки (посылки 3–5).

Верная логическая форма в примере с судебным силлогизмом:

(1) Каждый, совершивший убийство, должен быть наказан некоторым наказанием в виде лишения свободы из интервала от 8 до 25 лет.

(2) Диас совершил убийство.

Промежуточный вывод: Диас должен быть наказан некоторым наказанием в виде лишения свободы из интервала от 8 до 25 лет.

(3) Тот, кто совершил убийство, наказывается тем наказанием, которое выберет суд.

(4) Суд выбирает наказание в установленном законом интервале.

(5) Наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет находится в интервале от 8 до 25 лет.

(6) Суд выбрал для Диаса наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет.

Окончательный вывод: Диас должен быть наказан лишением свободы на 12 лет.

Таким образом, ни одно наказание в деле Диаса без дополнительных посылок (посылки 3–6) логически не следует из уголовно-правовой нормы и устанавливаемых судом обстоятельств дела, а значит принятие судом индивидуальной нормы «Диас должен провести 12 лет в тюрьме» подпадает под определение нормотворчества Булыгина.

Даже если не ставить под сомнение логическую выводимость из уголовно-правовой нормы различных решений, ситуация, когда из одной нормы (и факта убийства) в равной мере выводимы решение «Диас подлежит наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет», «Диас подлежит наказанию в виде лишения свободы на срок 14 лет» и «Диас подлежит наказанию в виде лишения свободы на срок 25 лет», противоречит интуитивному пониманию логического следствия и вызывает вопрос об адекватности применяемой логики, напоминая этим знаменитый парадокс Росса[326]326
  Данный парадокс сформулирован Альфом Россом (Ross A Imperatives and Logic // Philosophy of Science. 1944. V. 11. № 1. P. 38–43) и состоит в следующем: логика норм предполагает, в частности, что из нормы A следует A или B (!A→!(AvB)), что можно проиллюстрировать примером: «Ты должен отправить письмо, следовательно, ты должен отправить письмо или сжечь его». Вывод, очевидно, абсурден.


[Закрыть].

Второй тип норм встречается достаточно редко, в ситуациях пробела в праве, когда общая законодательная норма не регулирует спорную ситуацию. В таком случае общая правовая норма, содержащаяся в мотивировочной части судебного решения, например, предполагающая распространение по аналогии на спорную ситуацию, другой нормы, действительно создаётся судами, так как не совпадает с какой-либо другой, уже существующей нормой[327]327
  Булыгин Е. В. Судебные решения и правотворчество. С. 189–191.


[Закрыть]. Вопрос о том, являются ли данные нормы правовыми (в том случае, если они не становятся фактически действующими общими нормами как судебные прецеденты), по мнению русско-аргентинского правоведа – сугубо семантический[328]328
  Там же. С. 196–197.


[Закрыть].