Читать книгу "Международное частное право"

§ 2. Правовой режим деятельности иностранных юридических лиц

1. Правовой режим деятельности иностранного юридического лица обычно определяется на базе принципа национального режима и режима наибольшего благоприятствования, которые формулируются, как правило, в международных договорах.

Внешнеэкономическая деятельность иностранного юридического лица подчинена действию режима наибольшего благоприятствования. В практике заключения двусторонних и многосторонних международных договоров предоставление этого режима часто формулируется как «принцип наиболее благоприятствуемой нации».

Содержание режима наибольшего благоприятствования в двусторонних торговых договорах и соглашениях составляет обязательство государства предоставить договаривающейся стороне режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен или будет предоставлен этим государством в отношениях с любым третьим государством.

Для многосторонних договоров формулировка режима наибольшего благоприятствования означает: если одно государство предоставило преимущество в отношениях с другим государством-участником, то указанное преимущество должно быть, согласно рассматриваемому принципу, распространено на остальных участников («favour one, favour all»).

В зависимости от содержания международных договоров принцип наиболее благоприятствуемой нации может иметь разные формулировки. В Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ) 1947 г.[216]216
  См.: Генеральное соглашение по тарифам и торговле ГАТТ. СПб., 1994.


[Закрыть] этот принцип формулируется применительно к товарам. В ст. 1 ГАТТ, названной «Общий режим наиболее благоприятствуемой нации», предусматривается: «Любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других Договаривающихся Сторон или предназначаемому для территории всех других Договаривающихся Сторон». В Генеральном соглашении по торговле услугами (ГАТС) 1994 г.[217]217
  СПС «КонсультантПлюс».


[Закрыть] принцип наибольшего благоприятствования сформулирован как в отношении оказываемых услуг, так и в отношении поставщиков этих услуг. В ст. 2 ГАТС предусматривается обязанность государства-участника предоставить поставщикам услуг любого другого Договаривающегося государства режим, не менее благоприятный, чем тот, который это государство предоставляет для аналогичных услуг или для поставщиков услуг любой другой страны.

При формулировании в международном договоре принципа национального режима за базу сравнения берется режим деятельности, которым пользуются национальные физические или юридические лица. При этом национальный режим может быть сформулирован или как общий принцип недискриминации (в абстрактной формуле), или в конкретной формулировке, сходной с формулировкой режима наиболее благоприятствуемой нации, например как режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется собственным, т. е. национальным юридическим и физическим, лицам.

Как режим недискриминации национальный режим сформулирован в ГАТТ 1995 г. применительно к торговле товарами: «Договаривающиеся Стороны признают, что внутренние сборы, законы, правила и требования, относящиеся к внутренней продаже, предложениям о продаже, покупке, перевозке, распределению или использованию товаров, а также внутренние правила количественного регулирования, требующие смешения, переработки или использования товаров в определенных количествах или долях, не должны применяться к импортным или отечественным товарам таким образом, чтобы создавать защиту для внутреннего производства» (п. 1 ст. 3).

Предоставление национального режима для сферы услуг в ГАТС имеет особенность, которая связана с принятием государством специфических (по каждой отрасли правового регулирования) обязательств. Обязательства направлены на либерализацию доступа на рынок соответствующего вида услуг. Принятие таких обязательств позволяет рассматривать предусмотренный в ГАТС национальный режим как цель, которую государство достигает в результате исполнения принятых им специфических обязательств.

Особенность ГАТС как международного договора объясняется тем, что содержанием ГАТС является не хозяйственная деятельность иностранных физических и юридических лиц, а меры регулирования этой деятельности, принимаемые «центральными, региональными или местными правительствами или органами власти, а также неправительственными органами власти при осуществлении полномочий, делегированных им центральными, региональными или местными правительствами или органами власти» (ст. 1).

В наиболее развернутом виде национальный режим формулируется в двусторонних соглашениях о защите инвестиций. В двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций, которые были подписаны и ратифицированы Российской Федерацией, применяются условия определения правового режима деятельности иностранного инвестора[218]218
  Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2016 г. № 992 // СЗ РФ. 2016. № 41. Ст. 5836.


[Закрыть]. Условие «о недискриминации» нередко дополняется указанием на то, что при этом режим должен быть не менее благоприятным, чем тот, который предоставляется:

– «капиталовложениям собственных инвесторов» (п. 4 ст. 5 Соглашения с Испанией);

– «капиталовложениям собственных инвесторов или любого третьего государства» (п. 2 ст. 3 Договора с Болгарией);

– «капиталовложениям собственных инвесторов или любого третьего государства в зависимости от того, какой из них является более благоприятным» (п. 1 ст. 3 Соглашения с Грецией).

Правовой режим иностранного юридического лица всегда составляет предмет регулирования международных торговых договоров и соглашений. Предоставляя на условиях взаимности те или иные уступки в реализации юридическими и физическими лицами своих прав, а также договариваясь о порядке принятия мер регулирования, государства на основе международных договоров реализуют свою внешнеэкономическую политику.

Вопросы режима деятельности иностранных инвесторов, являющиеся предметом международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, включают в себя не только общий принцип регулирования, например условие о предоставлении режима на основе принципа недискриминации, принципа наибольшего благоприятствования и др., но и другие вопросы, связанные с деятельностью иностранного юридического лица. К наиболее важным из них относятся:

– порядок разрешения споров между государством и иностранным инвестором (инвестиционные споры) (Разд. V Регламента);

– порядок выплаты компенсации иностранному инвестору в случае экспроприации его имущества (Разд. IV Регламента);

– порядок возмещения ущерба в результате войны, гражданских беспорядков и иных подобных обстоятельств (Разд. IV Регламента);

– порядок перевода платежей (Разд. IV Регламента).

Одним из положений международных соглашений о поощрении и защите капиталовложений, заключаемых Российской Федерацией, является условие о том, что по выбору инвестора спор может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж договаривающегося государства, на территории которого осуществлены капиталовложения. Возможность выбора, предоставляемая иностранному инвестору международным соглашением, предопределяет содержание будущего арбитражного соглашения в договорах, заключаемых иностранными инвесторами. Иностранный инвестор может предусмотреть либо арбитражный суд ad hoc, либо инвестиционный арбитраж в соответствии с международными договоренностями своего государства[219]219
  Инвестиционным часто именуют арбитраж, созданный в соответствии с положениями Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 г.


[Закрыть]. Достигнутое арбитражное решение будет окончательным и обязательным для обеих сторон (абз. 2 п. 46 Разд. V Регламента).

2. В российском законодательстве положение, предусматривающее предоставление иностранным юридическим лицам национального режима, содержится в ГК РФ. Так, в ст. 2 предусматривается, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральными законами. К числу таких законов относятся Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности».

В соответствии со ст. 29 этого Федерального закона национальный режим предоставляется в отношении товаров, происходящих из иностранных государств: не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, а также применять к товарам требования иные, чем те, которые применяются к товарам российского происхождения.

Федеральный закон предусматривает предоставление национального режима услугам (ст. 34), а также иностранным исполнителям услуг. К иностранным исполнителям услуг относятся иностранные лица (физические, юридические), а также организации, не являющиеся российскими лицами, которые оказывают услуги, выполняют работу.

Данный Федеральный закон формулирует национальный режим для торговли услугами как режим, который не должен быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый российским исполнителям услуг или услуга, оказываемым на территории Российской Федерации. Режим считается менее благоприятным, если он изменяет условия конкуренции в пользу российских исполнителей услуг по сравнению с аналогичными иностранными или по сравнению с услугами, оказываемыми способами, указанными в п. 2, 4, 6, 8 ч. 1 ст. 33[220]220
  В части 1 ст. 33 перечислены способы оказания услуг, из описания которых можно сделать вывод о присутствии в отношении иностранного элемента. В частности, в п. 2 ч. 1 ст. 33 говорится об услугах, осуществляемых с территории иностранного государства на территорию Российской Федерации; в п. 4 ч. 1 ст. 33 – об услугах, оказываемых на территории иностранного государства российскому заказчику услуг; в п. 6 ч. 1 ст. 33 – об услугах осуществляемых иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия, и в п. 8 – об услугах, оказываемых иностранным исполнителем услуг, имеющим коммерческое присутствие на территории Российской Федерации.


[Закрыть].

В соответствии со ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставленный российским инвесторам. Федеральными законами могут быть установлены изъятия ограничительного характера, однако лишь в той мере, в какой они допускаются Конституцией РФ, т. е. если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Допускаются также изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов. При этом льготы могут устанавливаться законодательством Российской Федерации и в интересах социально-экономического развития страны.

Конкретные условия деятельности иностранных юридических лиц могут предусматриваться в разных правовых актах. Они содержатся, например, в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»[221]221
  СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.


[Закрыть], поскольку субъектами инвестиционной деятельности могут быть также иностранные инвесторы. Они присутствуют также и в Федеральном законе от 7 ноября 1992 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (в ред. от 25 апреля 2002 г.), в котором определяются условия деятельности иностранных юридических лиц на российском страховом рынке.

Изъятия из национального режима могут касаться осуществления иностранными юридическими лицами экономической деятельности в форме филиалов и представительств. Согласно ГАТС на филиалы и представительства иностранных юридических лиц, являющиеся формой, обеспечивающей коммерческое присутствие на зарубежном рынке, не распространяются положения ГАТТ 1994 г. о национальном режиме.

В российском законодательстве филиалы и представительства иностранных юридических лиц рассматриваются как различные формы осуществления экономической деятельности иностранными юридическими лицами, регулируемые различными правовыми актами[222]222
  В соответствии с ч. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-I Торгово-промышленная палата РФ выдает разрешения на открытие в Российской Федерации представительств и филиалов иностранных торговых палат, смешанных торговых палат, федераций, ассоциаций и союзов предпринимателей; а также осуществляет персональную аккредитацию иностранных граждан, являющихся работниками филиалов, представительств иностранных юридических лиц, цель создания, открытия и (или) деятельность которых имеют коммерческий характер.


[Закрыть].

Создание коммерческих организаций с участием иностранного капитала как форма осуществления экономической деятельности на территории Российской Федерации регулируется нормами ГК РФ и другими федеральными законами за изъятиями, которые могут быть установлены федеральными законами в соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»[223]223
  Пункт 1 ст. 20 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».


[Закрыть]. Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[224]224
  В редакции Федерального закона от 23 июня 2003 г. № 76-ФЗ // СЗ РФ. 2001 (ч. I). № 33. Ст. 3431; 2003. № 26. Ст. 2565.


[Закрыть] предусматривает, что регистрация коммерческих организаций с иностранными инвестициями осуществляется в общем порядке, определяемом этим законом.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» национальный режим предоставляется в отношении товаров, происходящих из иностранных государств: не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, а также применять к товарам требования иные, чем те, которые применяются к товарам российского происхождения. Закон предусматривает предоставление национального режима услугам (ст. 33), а также иностранным исполнителям услуг. К иностранным исполнителям услуг относятся иностранные лица (физические, юридические), а также организации, не являющиеся российскими лицами, которые оказывают услуги, выполняют работу (ст. 34). Закон определяет национальный режим для торговли услугами как режим, который не должен быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый российским исполнителям услуг или услугам, оказываемым на территории Российской Федерации. Режим считается менее благоприятным, если он изменяет условия конкуренции в пользу российских исполнителей услуг по сравнению с аналогичными иностранными или по сравнению с услугами, оказываемыми способами, указанными в п. 2, 4, 6, 8 ч. 1 ст. 33[225]225
  В части 1 ст. 33 перечислены способы оказания услуг, из описания которых можно сделать вывод о присутствии в отношении иностранного элемента. В частности, в п. 2 ч. 1 ст. 33 говорится об услугах, осуществляемых с территории иностранного государства на территорию Российской Федерации; в п. 4 ч. 1 ст. 33 – об услугах, оказываемых на территории иностранного государства российскому заказчику услуг; в п. 6 – об услугах, осуществляемых иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия, и в п. 8 – об услугах, оказываемых иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия.


[Закрыть].

При создании самим иностранным инвестором или при его участии юридического лица на территории Российской Федерации иностранный инвестор, следуя общему порядку создания юридического лица, должен представить в Министерство по налогам и сборам, уполномоченное осуществлять государственную регистрацию юридических лиц, необходимые документы[226]226
  Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» // Российская газета. 2002. 22 мая.


[Закрыть]. Что касается общей характеристики правового положения иностранных юридических лиц, осуществляющих свою деятельность вне правовой формы предприятия с иностранными инвестициями, то оно определяется, как и ранее, перечнем ограничений, составляющих изъятия из национального режима, предоставляемого иностранным инвесторам на территории России.

3. Важен вопрос о сфере действия национального режима. Понятие «национальный режим» подразумевает применение при регулировании деятельности иностранных юридических лиц норм гражданского законодательства. Распространяется ли такой режим на регулирование порядка допуска иностранных юридических лиц к деятельности на территории соответствующего государства? Рекомендации в отношении того, какова должна быть сфера действия национального режима, даны Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). В 1992 г. ОЭСР опубликовала доклад «Национальный режим для предприятий, контролируемых из-за рубежа»[227]227
  National Treatment for Foreign Controlled Enterprises. Paris. OECD. 1993. P. 23.


[Закрыть].

В Декларации, опубликованной ОЭСР, в связи с определением термина «национальный режим» говорится, что Декларация не затрагивает право государства – члена ОЭСР регулировать иностранные инвестиции и определять условия реализации иностранными предприятиями «права на поселение», предусмотренного в ст. 52 Римского договора, т. е. условия учреждения иностранными лицами местных компаний.

В соответствии со ст. 52 Римского договора «право на поселение» (establishment) – это принцип, в соответствии с которым обеспечивается национальный режим и отказ от дискриминации иностранных лиц в части, касающейся создания ими дочерних компаний и фирм, учрежденных по закону одного из государств – членов ЕС[228]228
  См.: Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М., 1988. С. 46.


[Закрыть]. Приведенное выше решение Европейского суда по делу «Centros» является иллюстрацией применения принципа недискриминации, содержащегося в международном договоре, при анализе норм национального законодательства, касающихся режима деятельности иностранных компаний и фирм.

Если следовать выработанному в рамках ОЭСР единообразному пониманию термина «национальный режим», необходимо признать, что допуск иностранных инвестиций в страну и предоставление «права на поселение» являются формой реализации суверенных прав государства и выходят за рамки действия национального режима.

Нормы национального законодательства о допуске иностранных инвестиций, учитывая единообразное понимание термина «национальный режим» в международных документах, следует относить к изъятиям из национально-правового режима. Соответствующие изъятия могут быть установлены в национальном законодательстве об иностранных инвестициях или регулироваться в международных договорах. К ним относятся международные договоры о гарантиях и защите иностранных инвестиций, о создании экономических союзов государств, о создании зон свободной торговли или общего рынка как на двух-, так и на многосторонней основе.

4. Важную роль в процессе включения России в мировую систему международных экономических отношений играет Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, подписанное Россией и Европейским союзом на острове Корфу 24 июня 1994 г. и ратифицированное 25 ноября 1996 г.[229]229
  См.: Федеральный закон от 25 ноября 1996 г. № 135-ФЗ «О ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны» // СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5494.


[Закрыть] По указанному Соглашению Россия приняла на себя обязательство исполнять нормы и принципы, содержащиеся в соглашениях ГАТТ/ВТО.

«Стороны предоставляют друг другу общий режим наиболее благоприятствуемой нации, описанный в п. 1 ст. 1 ГАТТ» (ст. 10 Соглашения). Исходя из принципа предоставления иностранным юридическим лицам режима наибольшего благоприятствования и национального режима, а также принципа свободной торговли и недискриминации иностранных лиц, правовое регулирование внешнеэкономической деятельности, включая деятельность иностранных юридических лиц на территории России, не должно препятствовать осуществлению торговли коммерческими организациями других государств – участников ГАТТ/ВТО.

В соответствии с Соглашением о партнерстве нормы российского законодательства, касающиеся экономической деятельности иностранных юридических лиц на территории России, следует оценивать с учетом характера ограничений, которые в них могут содержаться:

– установленные законом ограничения, не противоречащие международным договоренностям;

– ограничения, которые противоречат международным обязательствам Российской Федерации в части проведения экономических реформ и обеспечения свободного доступа на российский рынок.

К числу первых, «допустимых», ограничений можно отнести ограничения, устанавливаемые в форме установленного законом перечня отраслей, закрытых для иностранных инвестиций. К «допустимым» относятся также и ограничения, касающиеся осуществления иностранными кредитными организациями хозяйственной деятельности на территории Российской Федерации. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (ст. 18) предусматривает квоту для участия иностранного капитала в банковской деятельности (т. е. в совокупном капитале кредитных организаций с иностранными инвестициями), составляющую 12 %. Данное ограничение воспринимается международными экономическими организациями (МВФ, МБРР) как необходимая мера регулирования в сложившихся экономических условиях. Об этом говорит и Соглашение о партнерстве (Приложение 7. Финансовые услуги).

К числу ограничений в банковской сфере, установленных законом и не противоречащих международным соглашениям, относятся также ограничения, вытекающие из полномочий Центрального банка РФ регулировать валютные и кредитные отношения на территории России. Центральный банк РФ вправе по согласованию с Правительством РФ устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и для филиалов иностранных кредитных организаций ограничения на банковские операции в качестве ответной меры по отношению к государствам, устанавливающим ограничения для российских предприятий и их филиалов. Центральный банк РФ вправе устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями ограничения в отношении обязательных нормативов, требования к порядку предоставления отчетности, утверждения состава руководства кредитных организаций, перечня банковских операций, минимального размера уставного капитала вновь регистрируемого банка и вновь регистрируемого филиала банка.

К числу противоречащих международным договорам РФ ограничений можно, по-видимому, отнести ограничения, установленные в связи с регулированием деятельности иностранных юридических лиц в области добычи полезных ископаемых. Россия, представляя документы о вступлении во Всемирную торговую организацию[230]230
  WTO Working Party on the Accession of Russian Federation: WT/ACC/RUS/S/add. I of 21/11/1997.


[Закрыть], признала, что к числу ограничений, противоречащих международным обязательствам по обеспечению свободного доступа на российский рынок, относится абз. 2 п. 2 ст. 7 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции». Норма этого Закона, согласно которой предоставление российским юридическим лицам при прочих равных условиях преимущественного права на участие в выполнении работ по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров (контрактов) с инвесторами, была признана противоречащей нормам соглашений ГАТТ/ВТО о национальном режиме.

К числу такого же рода ограничений можно отнести и норму абз. 9 п. 2 ст. 7 вышеназванного Закона, согласно которой «стороны должны предусматривать в соглашении условие, что не менее 70 % технологического оборудования в стоимостном выражении для добычи полезных ископаемых и их переработки (если это предусматривается соглашением), приобретаемого или используемого инвестором для выполнения работ по соглашению, должно быть российского происхождения. Данное положение не распространяется на использование объектов магистрального трубопроводного транспорта, строительство и приобретение которых не предусмотрено соглашением.

Основными инструментами осуществления государством внешнеэкономической политики являются принятие мер по регулированию отношений, складывающихся на национальном рынке, а также участие государства в международных договорах, предусматривающих порядок введения в действие и снятия разного рода ограничений в торговле на международных рынках товаров и услуг.

В Федеральном законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» предусматривается, что Правительство Российской Федерации может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации, предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 40). Ограничительные меры, согласно этому закону, вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40).

Ограничительные условия допуска иностранных юридических лиц к хозяйственной деятельности, согласно которым для контролируемых из-за границы предприятий действуют специальные нормы, присутствуют в той или иной форме практически во всех, в том числе и в промышленно развитых, государствах. В США они представлены «специальными мерами» ст. 1301 Закона о конкуренции и торговле 1988 г., в Канаде – Законом об инвестициях 1985 г., в Европе – законодательством о конкуренции, принятым органами ЕС на основе ст. 85 и 86 Римского договора[231]231
  О Регламенте Совета ЕЭС 4064/89 «О концентрациях в производстве» см., например: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России: сборник. М., 1995. С. 183.


[Закрыть]. Меры, принимаемые государством по защите конкуренции в области регулирования и контроля над иностранными юридическими лицами, находятся в соответствии с нормами международного права, в частности с нормами Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1975 г.[232]232
  UN GA Res. 3281.


[Закрыть]