Текст книги "Правовое регулирование электронной торговли в зарубежных странах"

Часть 6 ст. 14 Постановления обязывает продавца, осуществляющего реализацию товаров и услуг через сайт, достоверно и четко прописывать момент начала процесса оформления заказа, правила доставки и соответствующие ограничения, а также формы принимаемой оплаты.

Тема электронной коммерции становится все более актуальной в Германии, что неудивительно: развитие технологий привело к тому, что использование электронных устройств стало одним из самых распространенных способов установления договорных связей. Европейским Союзом за последние годы сформирована объемная нормативная база, в том или ином аспекте касающаяся сферы электронной коммерции. Процесс законотворчества на уровне европейского сообщества не мог быть проигнорирован государствами-участниками. Германия как одна из самых быстро развивающихся стран Европы не остается в стороне от новых правовых тенденций – немецкий законодатель задумался над квалификацией такого явления, как электронная коммерция. Развитие электронной коммерции оказывает огромное влияние на отрасль гражданского права, так как именно данная отрасль непосредственно регулирует оборот материальных благ.

Следует заметить, что гражданское законодательство Германии в целом отличается стабильностью: Германское гражданское уложение (далее – ГГУ) имеет многолетнюю историю развития и на всем ее протяжении едва ли претерпевало резкие изменения. Какое же место получают новые парадигмы Евросоюза в такой прочной и стабильной системе, как немецкое право? Исследование данного вопроса имеет большое значение, так как оно способно дать представление о возможностях и путях «приспособления» законодателя к изменчивым условиям жизни общества.

В Германии не существует специального закона, который бы непосредственно регулировал сферу электронной коммерции. В свою очередь, ГГУ содержит отдельные указания на «договоры в электронной торговле» (Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr). Так, § 312i ГГУ перечисляет «общие обязанности в электронной торговле» (Allgemeine Pflichten im elektronischen Gechsäftsverkehr), а § 312j ГГУ указывает «особые обязанности в электронной торговле в отношениях с потребителями» (Besondere Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr gegenüber Verbrauchern). В целом данные нормы приводят перечень обязанностей лиц, использующих при заключении договора электронные средства коммуникации. Понятие договора в электронной торговле вытекает из смысла формулировок закона – таким является договор о поставке товаров или оказании услуг, для заключения которого предприниматель пользуется службами электронной коммуникации (Tele-oder Mediendienst). Таким образом, электронная торговля в принципе не ограничивается лишь договорами купли-продажи, а включает в себя гораздо больший круг правоотношений.

Указанные параграфы ГГУ являются своеобразной гражданско-правовой основой электронной торговли. В то же время законодатель подробно не раскрывает содержание таких договоров, а ограничивается лишь перечислением отдельных обязанностей предпринимателей. В литературе электронной торговле стремятся дать наиболее полную оценку и восполнить пробел. По мнению правоведов, термин «электронная торговля» является довольно широким и включает себя не только заключение договоров – данное явление отличается своим комплексным характером. Как полагают специалисты, электронная торговля «охватывает целый ряд феноменов коммерциализации Интернета»[35]35
  Caliess G.-P. Grenzüberschreitende Verbraucherverträge. Tübingen: Mohr Siebeck, 2006. S. 18.


[Закрыть]. В отдельных случаях понятие электронной торговли раскрывается путем перечисления входящих в нее элементов – среди таковых упоминают новостные группы, чат-румы, поисковые системы, электронную прессу или телешопинг[36]36
  См.: Fischer J. Medienrecht und Medienmärkte. Berlin: Springer-Verlag, 2008. S. 63.


[Закрыть]. Подобные формулировки не отражают юридической сущности электронной торговли. Для анализа правовых аспектов данного явления представляется необходимым опираться, прежде всего, на положения законодательства.

Содержанием параграфов о договорах в электронной торговле выступает перечисление обязанностей предпринимателей, использующих при заключении договора электронные средства. Так, в силу § 312i ГГУ предприниматель в случае использования им электронных средств коммуникации обязан: во-первых, предоставить другой стороне надлежащие, действительные и доступные технические средства, с помощью которых контрагент может распознать ошибки еще до осуществления им заказа; во-вторых, предоставить четко и ясно необходимую до осуществления заказа ту информацию, которая указана в § 246c Вводного закона к Германскому гражданскому уложению (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche) – это информация о технических «шагах», ведущих к заключению договора, способах исправления ошибок, доступных языках и т. д.; в-третьих, подтвердить поступление ему заказа без промедления в электронной форме; в-четвертых, предоставить возможность при заключении договора отозвать отдельные его положения, включая общие условия договора, а равно и позволить контрагенту сохранить положения договора в форме, допускающей повторное отображение.

Анализируя содержание обязанностей, установленных § 312i ГГУ, можно прийти к выводу, что они рассчитаны на заключение договоров в отсутствие личного контакта между сторонами, а также без непосредственных переговоров между ними. В литературе отмечают, что параграф направлен на обеспечение защиты участников оборота при совершении онлайн-сделок: зачастую пользователи сети Интернет слишком торопятся и допускают ошибки при заполнении формуляров. Именно с целью защиты от подобных ошибок законодатель требует создания предпринимателем особых средств, предназначенных для распознавания ошибок. В случае если при заполнении формуляров на сайте лицо все-таки допускает ошибку, то одним из возможных средств защиты является оспаривание волеизъявления на основании общих норм ГГУ.

В соответствии с § 119 ГГУ если лицо заблуждалось относительно содержания волеизъявления или же вообще не хотело выражать волеизъявление такого содержания, то оно может такое волеизъявление оспорить. В рамках оспаривания случай неправильного заполнения формуляров в Интернете аналогичен по своей природе случаю описки. Следует сказать, что не всякое заблуждение дает право оспаривать волеизъявление: не дает такого права заблуждение в подсчетах и заблуждение относительно мотива. В то же время право на исправление ошибок при заполнении формуляров, указанное в § 312i ГГУ, не зависит от допустимости оспаривать волеизъявление. Дело в том, что сфера применения § 312i ГГУ гораздо шире. Ученые напоминают, что аналогичная норма Директивы об электронной коммерции защищает от любых ошибок, в том числе и от заблуждений только лишь в отношении мотива волеизъявления[37]37
  См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Vertriebsrecht. 1. Auflage. Baden-Baden: Nomos, 2002. S. 191, 192.


[Закрыть].

Обязанность предпринимателя подтвердить получение им заказа также имеет огромную практическую ценность. При «обезличенном» взаимодействии сторон в процессе заключения электронных сделок обратная связь становится как нельзя кстати. Всегда существует риск, что электронные устройства могут дать сбой и заказ будет передан в искаженном виде или не будет передан вообще[38]38
  Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 191, 192.


[Закрыть]. Таким образом, содержание норм о договорах в электронной торговле заключается в предельно подробной регламентации обязанностей по предоставлению информации и по осуществлению взаимодействия. В отсутствие таких обязанностей положение пользователей информационного пространства было бы ненадежным.

Наличие индивидуального контакта между предпринимателем и его контрагентом при заключении договора не устраняет полностью действия § 312i и § 312j ГГУ. В соответствии с абз. 2 § 312i ГГУ при заключении договора «исключительно посредством индивидуальной коммуникации» отпадают лишь некоторые обязанности предпринимателя. Так, не применяются требования о предоставлении технических средств, необходимых для распознания и исправления ошибок, а также о подтверждении получения заказа. Остается лишь одна обязанность – это предоставить второй стороне возможность извлечь и сохранить отдельные положения договора в форме, допускающей их повторное воспроизведение. В качестве примера «исключительно индивидуальной коммуникации» в литературе приводят непосредственный обмен сообщениями по электронной почте без обращения к сайту предпринимателя[39]39
  См.: Musielak H.J., Hau W. Grundkurs BGB. München: C.H. Beck, 2015. S. 67.


[Закрыть]. Таким образом, следует говорить о закреплении двух режимов (двух разных способов) заключения договоров в электронной торговле: во-первых, заключение «онлайн», т. е. в отсутствие индивидуального контакта сторон; во-вторых, заключение договора путем обмена электронными письмами, т. е. исключительно с помощью индивидуальной связи. В зависимости от того, какой способ используется, различается набор обязанностей предпринимателя: при заключении договора преимущественно через общие онлайн-ресурсы действует полный перечень обязанностей, при заключении только посредством индивидуального контакта остается лишь одна обязанность.

Следует ли говорить о том, что при заключении договора с помощью индивидуальной связи контрагент предпринимателя уже не подвержен всем рискам, характерным для электронной торговли, и поэтому и не нуждается в специальных средствах защиты? Не все цивилисты соглашаются с таким законодательным подходом. По их мнению, лицо, вступающее с предпринимателем в переговоры посредством обмена сообщениями по электронной почте, также вправе требовать выполнения всех обязанностей по предоставлению информации. Да, вполне допустимо полагать, что при заключении договора путем обмена сообщениями по электронной почте якобы отсутствуют «особые опасности» электронной торговли, но в рамках обмена электронными письмами решающий для заключения договора процесс все равно происходит в информационном пространстве. Освободить предпринимателя от основных обязанностей по информированию можно было бы тогда, когда бы он вообще не имел веб-сайта и использовал бы электронную почту исключительно для эпизодической связи с покупателями, но при этом формирование и заключение договора происходило бы лично[40]40
  См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 185, 186.


[Закрыть].

Оценивая подход законодателя к разграничению двух способов заключения договоров в сети, правоведы отмечают, что заключение договора «только лишь с помощью индивидуальной коммуникации» имеет малое практическое значение. Так, даже если предприниматель указывает на своем сайте, что контрагент для заключения договора должен отправить ему письмо лично, то он тем самым все равно не освобождает себя от основных обязанностей[41]41
  Ibid. S. 183, 184.


[Закрыть].

Оценивая концепцию правового регулирования, следует сказать, что в литературе превалирует позиция, согласно которой электронная торговля в рамках гражданского права характеризует одну из форм заключения договора (также употребляют термин «метод продажи» – Vertriebsmethode). Теоретики подчеркивают, что такие договоры отличаются от всех иных не по содержанию, а по форме (способу) заключения[42]42
  Ibid. S. 47.


[Закрыть]. Данное замечание означает, что электронная коммерция не создает каких-то новых видов договоров или новых по сущности явлений. Как видится, электронная коммерция в глазах немецкого законодателя имеет технический характер и представляет собой лишь способ организации договорных правоотношений.

Несмотря на немногословное законодательное регулирование, в теоретической литературе можно даже встретить различные классификации договоров в электронной коммерции. Поскольку договорные отношения включают в себя множество стадий (предварительную стадию установления договорных связей, а также стадии согласования, исполнения, контроля и возможного изменения правоотношения), то и договоры в электронной коммерции различаются в зависимости от того, на какой из стадий используются средства коммуникации. В тех случаях, когда все стадии развития правоотношения происходят в электронной форме (начиная с установления контактов между сторонами и заканчивая возложением ответственности за неисполнение обязательства), употребляется термин «прямая» или «непосредственная» электронная торговля (direkter E-Commerce). Если в сети Интернет происходит только заключение договора, а исполнение осуществляется в материальной форме (в частности, путем доставки материальных, физически осязаемых предметов), то в данном случае имела место «опосредованная электронная торговля»[43]43
  Caliess G.-P. Op. cit. S. 18.


[Закрыть]. Электронная коммерция в широком смысле не нашла законодательного закрепления: согласно § 312i ГГУ средства коммуникации используются именно при заключении, но не при его исполнении. Таким образом, законом регулируется лишь «опосредованная» электронная торговля.

В литературе приводят и иные классификации сделок в электронной торговле. К примеру, в зависимости от особенностей правового положения участников и сферы заключения сделок выделяют предпринимательские, потребительские, управленческие сделки (business, consumer, administration). Особое значение, по мнению теоретиков, имеют потребительские договоры – так называемые «Business-to-Consumer» (=B2C), которые широко распространены в настоящий момент в гражданском обороте[44]44
  Ibid.


[Закрыть]. Следует сказать, что только одно из приведенных оснований классификации четко отражено в ГГУ – это правовое положение участников. Так, для договоров в электронной торговле с участием потребителя предусмотрена специальная норма – это § 312j ГГУ, в котором перечислены специальные обязанности на стороне предпринимателя при заключении договора с потребителем.

Что касается места электронной коммерции в системе гражданского права Германии, то о нем можно судить по расположению указанных параграфов в тексте ГГУ. Нормы о договорах в электронной торговле выделены в самостоятельную главу (Kapitel) в рамках подзаглавия (Untertitel) «Общие положения о потребительских договорах и особых формах продажи» – данные обособленные структурные элементы закона в целом относятся к разделу об установлении, содержании и прекращении обязательств. Само помещение параграфов о договорах в электронной торговле в книгу об обязательственном праве указывает на то, что «электронная торговля» подчинена режиму обязательственного права. Расположение параграфов в подзаглавии о потребительских договорах и особых формах продажи говорит о понимании электронной коммерции как формы заключения договора или как формы организации договорных связей.

Поскольку электронная коммерция в рамках гражданского права характеризует особый способ заключения договора, то на сам процесс заключения договора с помощью электронных средств распространяются все общие нормы о волеизъявлении и о договорах. Несмотря на абстрактность и универсальность норм ГГУ, их применение относительно договоров в электронной торговле вызывает немало вопросов. Долгое время в литературе одним из наиболее сложных аспектов считался вопрос о моменте, с которого договор должен считаться заключенным[45]45
  См.: Musielak H.-J., Hau W. Op. cit. S. 32–34.


[Закрыть]. В соответствии с § 145–157 ГГУ договор предполагает два волеизъявления – оферту и акцепт, волеизъявление между отсутствующими приобретает юридическую силу в момент его получения второй стороной (абз. 1 § 130 ГГУ). Таким образом, договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом.

В процессе обмена электронными сообщениями, однако, не так-то просто отследить момент получения электронного письма. Следует ли считать, что лицо получило письмо в момент, когда непосредственно прочитало его текст, или в момент, когда получило уведомление о новом сообщении, или же в момент, когда письмо просто поступило на электронный ящик? Данному вопросу уделяется немало внимания в литературе. Взвесив все аргументы, правоведы пришли к выводу, что электронное волеизъявление следует считать полученным, когда адресат при обычных обстоятельствах мог бы узнать о получении им данного волеизъявления. В случае с сообщением по электронной почте таким считается момент, когда адресату стало или должно было стать ясно о получении сообщения. Недостаточно того, что у получателя в принципе есть электронный адрес, регулярно им используемый. Получатель должен сначала сам указать свой адрес для иных лиц, что свидетельствует о его готовности получать юридически значимые сообщение именно на этот адрес. Подобное указание может быть обозначено, например, на визитных карточках[46]46
  Ibid. S. 35.


[Закрыть].

Стремясь сформулировать абстрактное правило о моменте получения электронного письма, теоретики говорят, что такое письмо считается полученным в тот момент, когда оно поступило на электронный ящик получателя, может быть открыто и прочтено, а отправитель может рассчитывать на его прочтение в этот момент. Если получатель – лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, то на прочтение можно рассчитывать во время нахождения его в помещении, где он свою деятельность осуществляет. Если получатель – лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность, то ситуация становится сложнее. На такое лицо едва ли разумно налагать обязанность постоянного и беспрестанного контроля своей электронной почты. Господствующая теория утверждает, что проверка электронной почты осуществляется обычно ежедневно, следовательно, электронное письмо считается полученным не позднее 24 часов его фактического поступления на почту. В литературе обращают внимание на то, что распространение мобильных средств связи набирает обороты не только в деловой среде, но и в быту. По мнению теоретиков, развитие технологий рано или поздно приведет к тому, что и в отношении лиц, не являющихся предпринимателями, будут сформулированы более конкретные требования применительно к поступлению электронного волеизъявления[47]47
  См.: Musielak H.-J., Hau W. Op. cit.


[Закрыть].

Оценивая место в электронной коммерции в системе гражданского права Германии, можно прийти к тому выводу, что законодатель не создает новых конструкций с целью ее регламентации. Скорее, наоборот, следует отметить стремление урегулировать новые явления с помощью уже существующих институтов: примерами являются «приспособление» правил о моменте получения волеизъявления и об оспаривании волеизъявления. В целом абстрактность норм ГГУ вполне оправдывает такой подход.

История развития правового регулирования. На развитие правового регулирования электронной торговли в Германии огромное влияние оказало нормотворчество Европейского Союза. Речь идет, конечно же, о Директиве 2000/31/EC Европейского Парламента и Совета Европейского Союза «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной торговле» от 8 июня 2000 г.

С принятием в ЕС Директивы об электронной торговле перед законодателем Германии была поставлена задача – закрепить на национальном уровне нормы во исполнение Директивы. Это послужило одним из поводов для проведения реформы обязательственного права в 2002 г., в результате чего договоры в сфере электронной коммерции были непосредственно включены в ГГУ. До 2002 г. в Германии существовал ряд разрозненных законов, имплементирующих другие Директивы ЕС, к примеру Директиву о правах потребителя. Модернизация способствовала упорядочению и систематизации всего существовавшего на тот момент нормативного материала. Так, в ГГУ были включены законы «О праве отказа от сделок, заключаемых на пороге дома, и иных подобных сделок» (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, действовал в период с 1 мая 1986 г. по 1 января 2002 г.) и «О договорах, заключаемых дистанционным способом» (Fernabsatgesetz, действовал в период с 30 июня 2000 г. по 1 января 2002 г.), также принятых на основании европейских правовых актов.

В целом немецкий законодатель напрямую перенес положения европейского уровня в национальные законы. В ходе реформы, однако, некоторые аспекты требовали серьезного осмысления.

Немалые дискуссии вызвал закрепленный в ст. 3 Директивы принцип ответственности государства за информационные услуги, предоставляемые учрежденным на его территории поставщиком (Herkunftlandsprinzip) – это положение было подвергнуто сомнениям уже на европейском уровне. Так, согласно этому принципу каждое государство – член ЕС должно гарантировать, что информационные услуги, предоставленные учрежденным на его территории поставщиком, соответствуют национальным положениям данного государства. Данный принцип влияет на решение вопроса о применимом праве в ситуациях трансграничных сделок: право государства – места учреждения поставщика услуг применяется и тогда, когда услуга предлагается на территории другого государства-члена. Не все немецкие юристы соглашаются с таким подходом: разумным считается иной принцип – так называемый принцип «места рынка услуг» или «места оказания услуги» (Marktortprinzip). В соответствии с данным принципом применяются национальные стандарты того государства, в котором услуга предлагается. Противоречивый принцип был признан немецким законодателем[48]48
  См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 172, 173.


[Закрыть].

Можно заметить, что в литературе Директива об электронной торговле нередко упоминается в контексте механизма защиты прав потребителя. Действительно, отдельные положения Директивы имеют непосредственное отношение к потребительским договорам и способствовали модернизации отдельных норм ГГУ о защите прав потребителей. Тем не менее теоретики замечают, что отнюдь не защита потребителей являлась основной целью Европейской Комиссии. Основными направлениями работы в рамках Директивы были отмечены развитие рынка информационных услуг на едином рынке для пользования гражданами и унификация законодательства государств-членов для достижения правовой определенности. В то же время доверие потребителей и более высокий уровень их защиты также нашли свое отражение среди задач европейского правового регулирования[49]49
  См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 172, 173.


[Закрыть].

Включенные в ГГУ параграфы о договорах в электронной коммерции невелики по объему и раскрывают лишь малую долю предписаний Директивы. Основная роль в развитии положений европейского источника была признана за специальным законом «Об общих условиях в электронной торговле» (Gesetz über die rechtlichen Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr от 14 декабря 2001 г.). Закон содержал общие принципы в рамках электронной торговли и вносил существенные изменения в действовавшие на тот период Закон о телеслужбах (Teledienstgesetz) и Закон о защите данных в сфере деятельности телеслужб (Teledienstdatenschutzgesetz). В 2007 г. был сделан еще один шаг в развитии правового регулирования электронной торговли – указанные нормативные акты заменил новый Закон о службах электронной коммуникации или «телемедиа» (Telemediengesetz, принят 26 февраля 2007 г.).

Существенные характеристики договоров в электронной коммерции. Определение отличительных признаков договоров в электронной коммерции имеет огромное значение на практике – оно способствует правильному определению режима того или иного договорного правоотношения и возможности применения к нему § 312i, 312j ГГУ.

Сфера применения данных норм определяется на основании следующих критериев:

1) субъектный состав («persönlicher Anwendungsbereich»);

2) содержание отношения (sachlicher Anwendungsbereich).

Что касается первого критерия, то в тексте закона говорится о договоре между «предпринимателем» (Unternehmer) и «клиентом» (Kunde). Таким образом, параграф не ограничивается отношениями с участием потребителей. В литературе полагают, что электронная коммерция ориентирована в большей степени на отношения предпринимателей между собой. Субъектный состав отличает договоры в электронной торговле от близких к ним договоров, заключаемых дистанционно, и договоров, заключаемых за пределами помещения, предназначенного для предпринимательской деятельности (§ 312b ГГУ и § 312c ГГУ)[50]50
  Ibid. S. 178.


[Закрыть]. Следует сделать вывод о том, что субъектный состав договора в электронной коммерции может быть самым разным: это может быть и основанное на паритете отношение предпринимателей между собой, и отношение между потребителем и предпринимателем, где равенство субъектов отсутствует.

Понятие «предприниматель», указанное в § 312i ГГУ, раскрывается в законе следующим образом: в соответствии с § 14 ГГУ предпринимателем является физическое, юридическое лицо или правоспособное товарищество, заключающее сделки при осуществлении им предпринимательской или самостоятельной профессиональной деятельности. Нередко ставят вопрос о том, соответствует ли понятие «предприниматель» употребляемому в Директиве об электронной торговле понятию «поставщик услуг» (ст. 10, 11 Директивы). Проблема заключается в том, что понятие «поставщик услуг» является более широким и подразумевает не только предпринимателей. В Директиве указано, что услуги в рамках электронной коммерции, как правило, имеют возмездный характер, но могут быть оказаны и не в рамках предпринимательской или иной самостоятельной профессиональной деятельности.

Для разрешения противоречия между ГГУ и Директивой предлагается отступать от буквального толкования понятия «предприниматель»: например, надлежащим толкованием было бы распространение данной категории и на преподавателя университета, который на странице в Интернете предлагает услуги за плату[51]51
  См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit.


[Закрыть]. Указанное противоречие между текстом Директивы и текстом ГГУ представляется довольно существенным. Буквальное толкование немецкого закона ведет к тому, что круг субъектов будет более узким по сравнению с тем, который определен в Директиве. Заслуживает внимания то, что в литературе стремятся приблизиться к общеевропейскому понятийному аппарату путем расширительного толкования ГГУ.

Вторая сторона – «клиент» – не предполагает никаких ограничений по субъектному составу. Само по себе употребление термина «клиент» считается неудовлетворительным. В частности, законодатель допускает противоречие в том, что ГГУ не содержит иных категорий участников оборота, помимо потребителей и предпринимателей (обе урегулированы § 13 и 14 ГГУ). Кем же тогда является «клиент» и почему он не обозначен одним из этих терминов? В данном контексте полагают, что законодателю следовало бы проводить более точную классификацию участников оборота[52]52
  Ibid. S. 178.


[Закрыть]. Такое замечание видится разумным, ведь электронная коммерция подчиняется общим нормам ГГУ, а значит, и субъекты правоотношений должны быть обозначены в пределах традиционной терминологии.

Критерий содержания правоотношения включает в себя следующие признаки:

1) стадия заключения договора;

2) поставка товаров или оказание услуг в качестве содержания договора;

3) использование средств электронной коммуникации.

Первый признак акцентирует внимание на том, что электронные средства коммуникации должны использоваться именно при заключении договора. Данный признак лежит и в основе Директивы ЕС – в ее сферу попадает только такое использование электронных средств коммуникации, целью которого является заключение договора. В данном случае говорят о том, что требуется наличие воли, направленной на возникновение правовых последствий (Bindungswille). Наличие такой воли предполагается, если электронные средства коммуникации используются предпринимателем с целью выражения пользователем оферты[53]53
  См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit.


[Закрыть].

Проблематичной считается квалификация действий по рекламированию предпринимателем своих услуг, а именно, являются ли такие действия предложением сделать оферту (invitatio ad offerendum) или самой офертой по смыслу ГГУ[54]54
  Ibid.


[Закрыть]. Следует заметить, что в гражданском праве Германии реклама считается именно предложением другому лицу сделать оферту, поскольку в ней отсутствует воля, направленная на возникновение правовых последствий[55]55
  Musielak H.-J., Hau W. Op. cit. S. 25, 26.


[Закрыть]. Противоположный подход воплощен в праве ЕС – стадия заключения договора понимается более широко, она включает в себя и подготовительные действия, и действия по заключению договора, и последующие действия сторон после непосредственного заключения договора. Правоведы приходят к выводу, что рекламирование предпринимателем своих услуг также подпадает под действие § 312i ГГУ, если предприниматель использует при этом электронные средства с целью заключения договора[56]56
  Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 178, 179.


[Закрыть].

Что касается содержания договора, заключение которого происходит с помощью использования электронных средств, то оно должно подразумевать поставку товаров или оказание услуг. «Поставка товаров» понимается довольно широко – она включает в себя не только доставку физически осязаемых предметов, но и приобретение программного обеспечения путем скачивания через Интернет[57]57
  См.: Micklitz H.-W., Tonner K. Op. cit. S. 179.


[Закрыть]. Представляется, что содержание договора в электронной коммерции в принципе не ограничено какими-либо четкими законодательными критериями. Гораздо большее внимание уделяется перечню средств, которые могут использоваться при заключении договора.

Ключевой категорией § 312i ГГУ и Директивы является «телемедиа» или «службы электронной коммуникации» (Tele-oder Mediendienst), а поэтому Закон об информационных и телекоммуникационных услугах имеет первоочередное значение в сфере электронной коммерции. Как отмечают в литературе, понятие «телемедиа» объединяет в себе две категории – это телеслужбы и службы в сфере средств массовой информации («Teledienste und Mediendienste»). Данные виды служб воспринимаются законодателем как единая материя: в теории, да и на практике их разграничение между собой является затруднительным. Закон не раскрывает значение термина «телемедиа» напрямую, а устанавливает «негативную» дефиницию, т. е. перечисляет службы, не подпадающие под данную категорию и под действие закона о телемедиа. Так, из сферы действия закона изъяты службы телекоммуникации (Telekommunikationsdienste) и защищенные службы коммуникации. Такие службы отличаются тем, что состоят исключительно или преимущественно в передаче сигналов по телекоммуникационным сетям, они урегулированы Законом о средствах телекоммуникации (Telekommunikationsgesetz, принят 22 июня 2004 г.). Не распространяется Закон о телемедиа и на сферу радиовещания – в отношении нее Государственным договором о радио– и телевещании от 18 декабря 1991 г. (Staatsvertrag über Rundfunk und Telemedien) установлен специальный правовой режим.

Отграничение средств телемедиа от иных средств связи, не попадающих в сферу электронной коммерции, имеет огромное практическое значение. Существенная разница обнаруживается при сопоставлении правового режима телемедиа и режима радиовещания: для доступа в сферу радиовещания необходимо иметь разрешение специальных учреждений федеральных земель по надзору в сфере СМИ[58]58
  См.: Fischer J. Op. cit. S. 63.


[Закрыть]. Таким образом, сфера электронной коммерции характеризуется большей свободой и доступна для широкого круга участников оборота. Напротив, отдельные сферы, имеющие особое значение для государства, исключены из общего режима, следовательно, принцип свободы доступа к ним не действует.

В современном информационном пространстве не всегда так просто отличить многие явления друг от друга. Относительно квалификации таких явлений, как лайвстримы и вебкасты (прямые трансляции радиопередач через Интернет), потребовалось специальное разъяснение компетентных органов. Согласно позициям в правоприменительной практике, на любые «вторичные» трансляции также распространяется законодательство о радиовещании. Наоборот, любые услуги в сети Интернет, не содержащие элементы радиопередач, относятся к понятию «телемедиа», а значит, и к электронной коммерции[59]59
  См.: Fischer J. Op. cit. S. 65.


[Закрыть]. Из данной позиции становится ясно, что для надлежащей правовой квалификации явлений требуется использовать содержательные критерии, а именно: какие службы задействованы в рамках деятельности конкретного лица, какие элементы используются при осуществлении услуг.